張慶麟

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢，430072)

論國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權(quán)的實踐及中國立場*

張慶麟

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢，430072)

保護外國投資一直是國際投資協(xié)定的價值追求與主要內(nèi)容。隨著晚近以來國際投資協(xié)定日益豐富，尤其是投資仲裁案件的不斷增多，外國投資者依據(jù)國際投資協(xié)定挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的現(xiàn)象也日漸凸顯。因此，在國際投資協(xié)定的條約實踐中有關(guān)東道國規(guī)制權(quán)的內(nèi)容也逐漸增加，其突出體現(xiàn)于國際投資協(xié)定的序言、征收條款、例外條款和程序條款之中。中國長期以來積極參與國際投資協(xié)定的談判，對于晚近在協(xié)定中增設(shè)規(guī)制權(quán)的做法應(yīng)當仍予以支持，同時，不必主張所謂的“身份”混同而有所不同。

國際投資協(xié)定 規(guī)制權(quán) 投資仲裁(ISDS)

保護外國投資一直是國際投資協(xié)定的價值取向與主要內(nèi)容。然而，晚近國際投資協(xié)定的實踐有了新的發(fā)展，增設(shè)專門條款或在原有條款中加入維護東道國規(guī)制權(quán)的內(nèi)容。

“規(guī)制權(quán)”這一概念，應(yīng)該來自于英美法，并且也不是較為嚴格的法律術(shù)語。其含義大致為“國家尋求指導(dǎo)或者鼓勵那些如果沒有國家干預(yù)就不會發(fā)生的經(jīng)濟活動，其目標是糾正市場失靈以滿足集體或公眾的利益?！盵1]P2對于政府的這類行為，德國通常在其經(jīng)濟行政法、法國依其經(jīng)濟公法來予以規(guī)范與調(diào)整。在英美沒有相對應(yīng)的法律，學(xué)者們?yōu)榱吮阌谘芯?，籠統(tǒng)的以“規(guī)制”或者“規(guī)制法律”等“公認但并不精確的詞匯來填補空缺”。[1]P2從國際法的角度看，規(guī)制權(quán)屬于國家主權(quán)的范疇，所圍繞的權(quán)利有著客觀的國內(nèi)法基礎(chǔ)，無須依賴貿(mào)易或投資協(xié)定的授權(quán)。[2]規(guī)制權(quán)常受習(xí)慣國際法保護，尤其是作為條約中的例外條款，常見于一般國際法。因此，不管國際投資條約中是否對其有明確的措辭，規(guī)制權(quán)都是東道國所固有的，具有天然的合法性?！睹绹鴮ν怅P(guān)系法第三次重述》的注釋將“正當?shù)恼苤啤眲澏椤爸T如誠實的一般征稅行為、刑事懲罰或者其他被公認為屬于國家治安權(quán)力范圍內(nèi)的非歧視性的行為”，[3]國家對其引發(fā)的不利經(jīng)濟后果免責。此外，多邊投資協(xié)定(MAI)的談判人員在其報告的附件三第3條中對“管制權(quán)利”進行了解釋，即“締約方可采取、維持或?qū)嵤┢湔J為能以關(guān)切健康、安全或者環(huán)境的方式來確保投資活動與本協(xié)定一致的任何適當措施”。[4]

國際投資協(xié)定設(shè)計之初其宗旨就在于保護外國投資者在東道國的財產(chǎn)利益不為東道國政府所肆意侵害。受這種目的的局限，在協(xié)定中忽略對東道國規(guī)制權(quán)的規(guī)定亦屬正常。如前所述，規(guī)制權(quán)是國內(nèi)法所授予本國政府管理國家的權(quán)利，任何國家均會在本國憲法、行政法或者類似立法中明確給以規(guī)定，賦予本國政府管理國家相應(yīng)權(quán)力，并且該權(quán)力還得到了習(xí)慣國際法的認可。作為在東道國從事投資活動的外國投資者當然應(yīng)該尊重東道國規(guī)制權(quán)并受其管制。然而，由于國際投資協(xié)定條款所賦予外國投資者的權(quán)利在一定條件下可以挑戰(zhàn)東道國的規(guī)制權(quán)，使得東道國正常行使其規(guī)制權(quán)的權(quán)能受到阻礙，在實踐中甚至出現(xiàn)了所謂“規(guī)制寒顫”①的現(xiàn)象，使得國際社會不得不考慮在國際投資協(xié)定中增設(shè)東道國規(guī)制權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，以減少甚至消除外國投資者利用國際投資協(xié)定挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的情形。本文將結(jié)合國際投資協(xié)定中若干具有代表性的實踐，分析東道國規(guī)制權(quán)在新近國際投資協(xié)定中的發(fā)展狀況，以期把握其發(fā)展趨勢，未雨綢繆，為我國的相關(guān)實踐提供幫助。

一、東道國規(guī)制權(quán)權(quán)利宣示條款

此類條款主要是對東道國的規(guī)制權(quán)起到宣示的作用，表明國際投資協(xié)定對東道國規(guī)制權(quán)的認可，要求外國投資者對其予以尊重。從目前的實踐看，這類條款主要是兩類：

一類是序言中的目標條款。作為國際投資協(xié)定目標和方向的集合，序言內(nèi)容無法產(chǎn)生實體權(quán)利義務(wù)，也不受投資仲裁機制的管轄約束，但其能覆蓋整個投資協(xié)定內(nèi)容，而且發(fā)揮著不可替代的條約解釋功能。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定，序言中的目標是條約內(nèi)容不可分割的部分，是仲裁員可任意使用的重要解釋工具。為拓展公共政策空間的范圍，東道國常常在國際投資協(xié)定的序言中闡明對規(guī)制權(quán)的立場。如美國2012年雙邊投資協(xié)定(BIT)范本(以下簡稱“美國范本”)的序言中規(guī)定：“希望締約方在實現(xiàn)投資目標時，能采取適應(yīng)保護健康、安全、環(huán)境和國際勞工權(quán)利的方式”。與“希望”的含蓄態(tài)度不同，《歐盟-加拿大綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》(CETA，以下簡稱“歐加協(xié)定”)直截了當?shù)卮_認了東道國規(guī)制權(quán)，該序言規(guī)定：“本協(xié)定保護締約方在其領(lǐng)土范圍內(nèi)的規(guī)制權(quán)，決心維護其實現(xiàn)合法公共目標的自由權(quán)，如公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境、公共道德及文化多樣性。”由于仲裁庭對投資保護的傳統(tǒng)立場偏向，在序言中增加?xùn)|道國規(guī)制權(quán)以拓寬公共利益范圍確實有助于仲裁庭作出對東道國公共利益的有利解釋。然而，公共利益列舉的非窮盡性，以及序言的法律效力不足，都制約著序言目標功能的實現(xiàn)。

另一類是專門的規(guī)制權(quán)條款。在重視和保護東道國規(guī)制權(quán)方面，歐盟的投資條約實踐比較超前。為彌補上述序言條款中的缺陷，TTIP投資章節(jié)草案設(shè)置了“東道國規(guī)制權(quán)”的專門法律條款。[5]該草案第二部分“投資保護”章節(jié)的第2.1條規(guī)定：“本節(jié)投資保護不影響締約方在其領(lǐng)土范圍內(nèi)行使規(guī)制權(quán)，即東道國為實現(xiàn)公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境、公共道德、社會保障和消費者權(quán)益保護、促進和保護文化多樣性等公共目標，可在必要時采取措施。”在隨后的歐加協(xié)定中則是在“投資保護”部分設(shè)置了“投資與規(guī)制措施”條款，其第8.9條第1款規(guī)定，“為了本章之目的，成員國重申其在其領(lǐng)土內(nèi)的規(guī)制權(quán)，以取得政策目標的合法性，如保護公共健康、安全、環(huán)境或公共道德、社會或消費者保護或促進與保護文化多樣性?！边@是歐盟首次在國際投資協(xié)定中引入獨立的規(guī)制權(quán)條款，為東道國規(guī)制權(quán)設(shè)計了更全面明晰的功能。若能被應(yīng)用和推廣，將顯著提高東道國規(guī)制權(quán)在國際投資法中的地位，并有效發(fā)揮其在解決投資爭議的作用。特別是規(guī)制權(quán)條款作為實體規(guī)則被納入“投資保護”的專章，東道國可據(jù)此直接享有并行使該項實體權(quán)利。作為規(guī)制權(quán)的直接、明確的表達方式，東道國規(guī)制權(quán)條款具有其他表現(xiàn)形式在法律效力上無可比擬的優(yōu)越性。理論上講，該條款可直接適用投資仲裁機制，并作為締約方維護本國公共利益的有效抗辯，但實踐中東道國該如何具體應(yīng)用，仲裁庭會如何判斷及裁決等都有待進一步考察。

二、征收條款中明確將東道國的“管制性”征收作為例外

國際投資協(xié)定的最初目標就是為了使外國投資者免遭東道國政府的征收，并逐漸形成了若干習(xí)慣國際法原則。實踐中對征收和合法管制措施的界定原本就存在爭議，而間接征收使問題變得更加復(fù)雜。因此，間接征收成為了國際投資主體共同面臨的重大風(fēng)險，極易引發(fā)投資爭端。[6]P85為維護東道國對重大公共利益的管制權(quán)利，晚近國際投資協(xié)定對間接征收規(guī)則不斷予以完善。

(一)間接征收的認定

美國范本附件B對間接征收進行了定義：“東道國的行為雖然不構(gòu)成所有權(quán)的正式轉(zhuǎn)移和全部沒收，卻產(chǎn)生了與直接征收相同的效果”。歐加協(xié)定還增添了東道國的行為屬性，要求“實質(zhì)上剝奪了投資者對投資財產(chǎn)所擁有的使用、占有、處置等根本性權(quán)利”。在判定間接征收時，美國范本附件B排除了單一的經(jīng)濟影響標準，要求仲裁庭在對具體的個案事實進行調(diào)查的基礎(chǔ)上，應(yīng)綜合考慮“政府行為對投資的經(jīng)濟價值所產(chǎn)生的影響”；“政府行為對投資者明顯合理期待的妨礙程度”及“政府行為性質(zhì)”等因素。TPP投資章節(jié)附件9-B第3條b款給出了判斷投資者投資期待“合理性”的具體標準，包括“取決于相關(guān)限度內(nèi)政府是否向投資者提供了約束性書面保證，政府管制的性質(zhì)和程度，或政府對相關(guān)部門的管制能力”等因素。對保護公共健康的管制行為的解釋也被列入該條注釋。

然而，這種列舉方式無法窮盡所有情況，單個仲裁庭仍然享有判斷征收的最終的決定權(quán)。歐加協(xié)定的征收附件進行了如下改進：不僅把“東道國實施措施的持續(xù)時間”增列為間接征收的認定因素之一，還強調(diào)對東道國的行為目標、內(nèi)容和意圖的關(guān)注。此外，東道國措施所造成的嚴重影響必須達到明顯僭越其目的的程度，從而進一步確定了間接征收的可操作界限。如果說美國范本對間接征收的界定和解釋都比較概括，為仲裁機構(gòu)預(yù)留了相當大的裁量空間，不利于東道國規(guī)制權(quán)功能的穩(wěn)定發(fā)揮。那么歐加協(xié)定則設(shè)置了較高標準的間接征收適用規(guī)則，通過對習(xí)慣國際法規(guī)則適用的進一步澄清，明顯減輕了對東道國規(guī)制權(quán)行使能力的消極影響，并進一步限制了外國投資者利用征收條款挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的空間。

(二)間接征收的例外

間接征收的認定本身就包含了東道國規(guī)制權(quán)和外國投資者合法權(quán)利的沖突。由于公共利益理念的不斷深化，間接征收的藩籬逐漸被拆除。東道國為維護重大公共利益實施的合法管制措施也因規(guī)制權(quán)的庇護而免予賠償，形成了間接征收的例外。例如美國范本附件B第4條規(guī)定：除非少數(shù)情況，任一締約方為實現(xiàn)保護公共健康、安全、環(huán)境等合法公共利益目標的非歧視性管制措施都不能歸為間接征收。該項例外通過對賠償責任的免除，實質(zhì)上排除了這些合法管制措施的征收性，發(fā)揮了東道國規(guī)制權(quán)的應(yīng)有功能。但這種“除非少數(shù)情況”的措辭并沒有明確肯定的認可規(guī)制權(quán)，可能使東道國在未來投資仲裁中喪失一定優(yōu)勢。TTIP投資章節(jié)草案的征收附件刪去了“東道國措施對投資者合法期待的妨礙程度”的認定因素，并把間接征收的公共利益例外情形擴展至“公共健康、環(huán)境、公共道德、社會保障、消費者權(quán)益保護、促進和保護文化多樣性”。該擴展與東道國對本國重大公共利益的重視和維護不可分割，是其國內(nèi)管制政策的直接體現(xiàn)。這種對公共利益的例外規(guī)定有利于協(xié)調(diào)投資的經(jīng)濟利益和環(huán)境社會利益，值得借鑒和推廣。[7]P47

綜上，晚近國際投資協(xié)定征收條款對東道國規(guī)制權(quán)的關(guān)涉主要包括兩個方面：一方面是細化對間接征收的認定標準，尤其是綜合考察東道國管制措施的性質(zhì)及經(jīng)濟影響因素，對“投資者合理期待”的澄清，為仲裁庭的個案判斷提供了一定指示；另一方面是把東道國規(guī)制權(quán)直接確認為間接征收的例外，極大地提高了東道國規(guī)制權(quán)的可適用性，有助于東道國對重大公共利益目標的維護。這種規(guī)制權(quán)例外模式為間接征收與治安權(quán)設(shè)置了更明顯的邊界，也能為仲裁庭作出公正裁決提供更有效的指導(dǎo)。

在有關(guān)間接征收的東道國規(guī)制措施方面，往往還會涉及治安權(quán)這個概念。治安權(quán)最早是美國法上的一個概念：(1)指一個主權(quán)國家所享有的，為維持公共安全、公共秩序、公共衛(wèi)生、公德和社會正義而制定所有必需和正當法律的內(nèi)在和絕對的權(quán)力。它是政府所必需的一項基本權(quán)力，不能為立法機關(guān)所放棄或從政府中轉(zhuǎn)移。(2)指根據(jù)美國憲法第10修正案授予州的權(quán)力，依此權(quán)力，州有權(quán)制定和實施保障公共衛(wèi)生、公共安全和社會福利的法律，或?qū)⒋藱?quán)委托給地方政府。不過州行使此項權(quán)力應(yīng)受正當程序和其他規(guī)定的限制。(3)泛指政府對私有財產(chǎn)使用的干預(yù)，如將該財產(chǎn)予以征用。[8]P1276現(xiàn)在，治安權(quán)已廣泛接受為國家固有的一項管理國家公共利益的權(quán)力，特別是在評斷一項管制措施是否是間接征收時往往會考量國家的治安權(quán)力，這已成為國際法上的治安權(quán)原則：習(xí)慣國際法承認東道國在特定情況下有權(quán)規(guī)制或者采取其他顯著的影響外國人財產(chǎn)利益的措施而不構(gòu)成需要給予補償?shù)恼魇?。但是，該等措施必須致力于合法目的，其目標是為了普遍福利，且是非歧視性的，完全在該國一般?guī)制或行政權(quán)的限度內(nèi)實施。[9]P223-255對于在一國享有的治安權(quán)范圍內(nèi)、由于善意的非歧視管制所導(dǎo)致的經(jīng)濟損失不予賠償，這是習(xí)慣國際法上公認的原則。[10]從第一次世界大戰(zhàn)前以來的一長串事例表明，立法機關(guān)可以在不違反財產(chǎn)保護的情況下，制定一般性的法律，以保護公共健康、安全和秩序。這一結(jié)論的理論依據(jù)是財產(chǎn)權(quán)的享有本來就要受制于一個隱含的前提，那就是它不能損害到公共的健康、安全和秩序。[11]P162因此，盡管表述不一定一致，具體的含義也會有一定的偏差，但是，治安權(quán)卻是現(xiàn)代法治所賦予一國政府維護公共福利的正當權(quán)力。

雖然治安權(quán)是國家固有的管理公共利益的權(quán)力，其也為國際社會公認為一項基本的法治原則，但是，它的實施也必須滿足一定的條件，即須由國家善意為之。由此，我們不能把治安權(quán)解釋成代表公共利益而行為的不受限制的國家權(quán)力，否則，作為例外情況的治安權(quán)就將壓倒征收條款本身。[12]P118盡管承認治安權(quán)或管制權(quán)是一國固有的權(quán)利，但是，國家簽訂雙邊投資條約(BIT)或自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)時也會承諾對其適當?shù)南拗啤Ｒ虼?，東道國對外國投資者保證其實施治安權(quán)應(yīng)依照特定條約的條款并滿足一定的條件。[13]P161

三、例外條款對東道國規(guī)制權(quán)的進一步確認

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議在一份報告中指出：近期以來“有關(guān)直接投資是否可能發(fā)生負面作用的爭論正在進行之中，在此種背景之下，愈來愈多的國家在其締結(jié)的BIT中強調(diào)，實行既定的投資保護不能以犧牲東道國合法的公共關(guān)切作為代價。為此，多數(shù)國家采取在條約中設(shè)定各種例外的做法，以維護東道國制訂各種條例的權(quán)利，即便所制定的條例與BIT不相一致。除了‘傳統(tǒng)’(作為BIT的共同特征而實施了較長時間)的稅收和經(jīng)濟一體化例外領(lǐng)域外，如今越來越多的國際投資協(xié)定將保證東道國的重大安全與公共秩序、保護國民健康與安全、保護自然資源、保護文化多樣性以及東道國在金融服務(wù)方面采取慎重措施等等，全部或部分列入東道國義務(wù)的豁免范圍。這些例外豁免規(guī)定表明了締約各方在決策考慮方面的價值觀念和衡量標準，并且把對投資的保護從屬于締約各方所追求的其他關(guān)鍵性的政策目標。”[14]P142

(一)環(huán)境、勞工的專門例外

環(huán)境保護問題已經(jīng)成為新時期國家經(jīng)濟決策的重要考量，并伴隨可持續(xù)發(fā)展理念的傳播而日益強化。但國際投資實踐中卻出現(xiàn)了犧牲環(huán)境利益來吸引外商投資的亂象，不僅破壞了全球生態(tài)平衡，還引發(fā)了國家間投資待遇的不正當競爭。 為構(gòu)建正常的投資競爭秩序，國際投資協(xié)定出現(xiàn)了對一國環(huán)保法制的規(guī)范。北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)率先通過“環(huán)境合作、勞工保護”的兩個附屬協(xié)議，建立了投資與環(huán)境的法制，特別是第11章第1114條具有突出的環(huán)保意義。

美國范本確定了更嚴苛的東道國環(huán)保和勞工責任。該范本第12條明確規(guī)定：禁止東道國通過弱化或降低環(huán)境法保護標準的方式來鼓勵投資，并應(yīng)確保不放棄或承諾放棄、減損其法律法規(guī)，還具體解釋了“環(huán)境法”。這種義務(wù)性措辭的環(huán)境規(guī)制手段，實質(zhì)上強化了東道國的環(huán)境責任。雖然該范本第12.3條也承認東道國享有合理管制的自由裁量權(quán)和對資源分配的善意決策權(quán)。但是，保留一定的自由裁量權(quán)并不等同于授予和認可東道國的環(huán)境規(guī)制權(quán)，而且缺乏對“合理”和“善意”的統(tǒng)一解釋，作用比較有限。另外，美國范本第12.6條建立了國家與國家間的磋商機制，作為環(huán)境保護爭端解決的專門程序。比照“投資與環(huán)境”的模式，美國范本第13條確立了“投資與勞工”規(guī)則，對“勞動法”的定義和磋商機制均與前述環(huán)境規(guī)則模式一致。但第13.1條重申了締約方的國際勞工組織成員國義務(wù)，以及對《國際勞工組織關(guān)于工作基本原則和權(quán)利宣言》及補充規(guī)則的所作承諾。

TPP投資章節(jié)由于所涉國家尤其是發(fā)展中國家較多，利益交錯復(fù)雜，條款設(shè)置較粗略，遠不及美國范本對環(huán)境和勞工的保護力度。該章節(jié)第9.15條簡單指出了“不阻止東道國為實現(xiàn)環(huán)境、衛(wèi)生和其他管制目標所采取的適當措施”；第9.16條也僅僅對企業(yè)納入社會責任規(guī)則作出原則性說明和鼓勵。歐加協(xié)定與TTIP投資章節(jié)草案并不存在專門的環(huán)境、勞工例外條款，僅在序言或正文中對東道國的環(huán)境、勞工利益進行概括性規(guī)制。如歐加協(xié)定第22.3條第2款鼓勵企業(yè)通過自愿履行諸如《經(jīng)合組織跨國企業(yè)準則》指導(dǎo)下的最佳實踐，以增強經(jīng)濟、社會和環(huán)境目標的一致性，進而間接規(guī)定了外國投資者的義務(wù)。盡管該條款的約束力不是太強，但是卻是在目前的國際投資協(xié)定實踐中較為少見的。

(二)安全例外條款

實踐中，若干國家受GATT一般例外條款的啟發(fā)，在國際投資協(xié)定中逐漸發(fā)展出一般例外條款和重大安全例外條款，試圖確認東道國的規(guī)制權(quán)。如1998年毛里求斯-瑞士BIT第11條第3款：“本協(xié)議中的任何規(guī)定都不得解釋為妨礙任一締約方為公共健康或者動植物疾病預(yù)防而采取必要的措施”。有些協(xié)定則與GATT第20條要求類似，規(guī)定了非歧視、不得作為偽裝的投資限制等要求，但針對公共目的的較為單一。例如，1999年阿根廷-新西蘭BIT第5條：“本協(xié)定不得限制締約一方采取任何為保護自然資源和實體資源或者人類健康所必要的措施的權(quán)力，此種措施包括對動植物的破壞、財產(chǎn)沒收或者對股票轉(zhuǎn)移的強制限制等，但此種措施的采取不得構(gòu)成隨意的或者不公平的歧視?！雹?/p>

國際投資協(xié)定的例外規(guī)定通?？煞譃椤耙话憷狻焙汀爸卮蟀踩狻?，兩者的適用范圍不太相同。作為整個條約的例外，一般例外條款常常表述為“本條約不要求締約方”或“本條約的任何條款都不應(yīng)被解釋為阻止一方”。由于內(nèi)容過于空泛并且局限于所列舉的公共利益目標，該條款的有效性被大大降低。例如在美國范本第12.5條、TPP投資章節(jié)第9.16條中，東道國的例外措施必須符合適當性，這就要求對必要聯(lián)系的存在與否展開客觀評估。而重大安全例外條款一般是絕對適用，很少有政策偏離，重大安全利益的認可也直接決定了東道國規(guī)制權(quán)的功能發(fā)揮。根據(jù)美國范本第18條的規(guī)定，東道國可采取其認為能維護國際和平安全及本國根本安全利益的必要措施，對違背自身根本安全利益的信息可不予公開。這里的“其認為”和“其確定”是一種自裁決條款，賦予了東道國主觀判斷及應(yīng)對國家安全威脅的決定權(quán)，仲裁庭只能進行善意評判。如今，自裁決條款已成為國際投資的立法趨勢之一，并作為重要的“安全閥”為東道國的國家安全利益提供有效保護。

國際投資協(xié)定中參照GATT第20條制作的一般例外條款較為典型的當屬2009年新修訂的東盟綜合投資協(xié)定第17條的規(guī)定：“如果下列措施的實施不會在情形相同的國家及其投資者之間構(gòu)成任意的或者不合理的歧視，或者不會形成偽裝起來的對國際投資流動的限制，本協(xié)定中的任何條款不得解釋為妨礙締約一方采取或者實行這些措施：(1)為保護公共道德或者維持公共秩序所必需的；(2)為保護人類和動植物的生命健康所必需的；(3)為保證與本協(xié)定相符的法律法規(guī)的實施而必需的；(4)旨在保證對任何一方的投資或投資者公平或有效的課征或收取直接稅；(5)為保護具有藝術(shù)、歷史或者考古價值的國家財產(chǎn)所必需的；(6)與保護可用盡的自然資源相關(guān)的，并且該措施必須與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費同步實施?！雹?007年東南部非洲共同市場(簡稱COMESA)投資合作協(xié)定第21條的規(guī)定則略有不同：“如果不會在同類投資者間構(gòu)成隨意的、不合理的歧視或?qū)е伦兿嗟南拗仆顿Y流動，本協(xié)定不能被解釋為妨礙締約國制定或?qū)嵤┮韵麓胧?1)保護國家安全和公共道德所必需的；(2)保護人類和動植物的生命健康所必須的；(3)保護環(huán)境所必需的；(4)經(jīng)共同投資區(qū)委員會同意，締約國隨時可以決定采取的任何其他措施?！?/p>

除上述所謂一般例外條款外，一些國際投資協(xié)定中還從國家安全、國際和平的角度設(shè)置了所謂重大安全例外條款，如，1998年德國-墨西哥BIT議定書第3條規(guī)定：“為了國家安全、公共利益、公共健康或公共道德目的而采取的措施不應(yīng)給予外國投資者更為不利的待遇?！?008年美國-烏干達BIT第18條規(guī)定“本條約的任何部分不得被解釋為阻止一國采取其認為必需的措施，履行職責以維護或恢復(fù)國際和平與安全，或者保護本國的根本安全利益”。等等。④此外，一些BITs中以“一般例外”作為標題的條款除了規(guī)定保護公共利益的例外情形，還規(guī)定了保護國家根本安全利益的例外情形。如日本-越南投資自由化與促進和保護協(xié)定第15條的一般例外，就同時包含了重大安全例外的內(nèi)容和一般例外的內(nèi)容。

從前述可見，一般例外條款的表現(xiàn)形式和范圍紛繁多樣。就范圍而言，不同投資協(xié)定中的一般例外條款涵蓋的范圍各有差異，有的只規(guī)定單一公共目的的例外，如文化利益例外、環(huán)境保護例外、自然資源保護例外等等，有的則規(guī)定了從公共道德、動植物生命及健康到自然資源保護的綜合例外。而該條款中公共目的的表述如公共道德、公共秩序等也缺乏明確的內(nèi)涵范圍界定，這就使得一般例外條款的范圍寬泛而多樣，從而在國際投資協(xié)定中較為廣泛地確認東道國的規(guī)制權(quán)。

(三)其他例外條款

除了常見的安全例外，東道國規(guī)制權(quán)的正常行使也關(guān)乎一國金融體系安全。為克服金融危機風(fēng)險以及避免后期被投資仲裁纏身的困境，許多國家都在國際投資協(xié)定中增加了金融審慎例外安排。美國范本第20.1條設(shè)置了該項例外，并在注釋中澄清了“審慎原因”，包括維持單個金融機構(gòu)的安全、穩(wěn)定和完整；維護支付清算系統(tǒng)財務(wù)和運營的完整和安全。第20.3條c款ii項還明確了由締約雙方共同決定對審慎原因的判斷。然而，這種模式僅僅局限于金融服務(wù)領(lǐng)域，至于非金融領(lǐng)域的政府措施，東道國則不能援引此條進行抗辯。這點可以說明美國對東道國享有較寬泛的金融規(guī)制權(quán)仍存在顧慮。

稅收問題與國家主權(quán)和國家利益息息相關(guān)，是東道國規(guī)制權(quán)的傳統(tǒng)覆蓋領(lǐng)域。美國范本第21條設(shè)計了專門的稅收條款，確定了締約方優(yōu)先履行其在稅收協(xié)定項下的義務(wù)，并且由同一稅收協(xié)定下的主管當局來單獨決定責任承擔。雖然規(guī)則設(shè)計不夠精細，但該條款明確肯定了稅收的可仲裁性，并規(guī)定了適用條件。作為投資協(xié)定的例外，該條款可以防止投資者對稅收爭議仲裁的濫用，從而維護東道國的稅收主權(quán)利益。

雖然上述例外規(guī)定比較零散，但卻能促進和規(guī)范東道國對關(guān)乎重大公共利益的外資管理。

四、程序環(huán)節(jié)加強對東道國規(guī)制權(quán)的維護

國際投資協(xié)定中涉及的爭端主要兩種：一是締約國之間因條約的解釋與履行等產(chǎn)生的爭議，這是國與國之間的爭議，通常而言不涉及挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的問題；另一是外國投資者與東道國之間的爭議，這類爭議往往是外國投資者以東道國違反國際投資協(xié)定為由而提起，它直接針對的就是東道國的規(guī)制權(quán)。在國際投資協(xié)定創(chuàng)設(shè)之初，為了避免這類爭議解決的政治化，借用了解決商人間糾紛的國際商事仲裁模式來解決國家與外國投資者之間的糾紛(這種機制現(xiàn)在通稱ISDS機制)。隨著ISDS實踐的發(fā)展，逐漸暴露出外國投資者利用該機制挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的缺陷。為了減少這種情況，在沒有對ISDS機制進行重大改革的情形下，國際投資協(xié)定主要在如下幾個方面加強對東道國規(guī)制權(quán)的維護，減少外國投資者挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的可能性。

(一)磋商機制

磋商程序作為投資仲裁機制的前置程序，是國際投資協(xié)定的普遍立場。根據(jù)美國范本第23條、第24條，締約方必須首先通過磋商和談判的方式來解決。TPP投資章節(jié)第9.18條還強調(diào)磋商程序的進行并不代表對仲裁庭管轄權(quán)的承認，并要求申請方在提交書面磋商請求時，對東道國的相關(guān)措施事實作出簡要描述。歐盟則進一步細化了磋商機制的適用規(guī)則，極大地提高了該機制的適用性。通過強化磋商在投資爭議解決中的作用，不僅可以減輕ISDS所產(chǎn)生的負面影響，也反映歐盟尊重和維護東道國規(guī)制權(quán)的立法傾向。其內(nèi)容概括而言：首先擴充了磋商請求的必備內(nèi)容，包括投資者信息；被指控違反的條款(違約法律基礎(chǔ))；被指控違反條款的待遇(爭議措施)；尋求的救濟和損害賠償額等。其次確定了磋商請求的“訴訟時效”，自知曉違反行為和損失后3年內(nèi)，或用盡當?shù)胤ㄔ壕葷绦蚝?年內(nèi)，但任何情況下不得晚于10年。⑤第三，若申請人自提出磋商申請之日起18個月內(nèi)未申請仲裁請求，應(yīng)視為對磋商請求的撤回；第四，磋商的內(nèi)容也是今后外國投資者提起仲裁的內(nèi)容，既如果磋商不成，外國投資者提起仲裁只能以磋商的內(nèi)容為依據(jù)，不得增加新的內(nèi)容。歐盟的這種制度設(shè)計具體反映在歐加協(xié)定第8.19條以及TTIP投資章節(jié)草案第3節(jié)第4條、歐盟-新加坡自貿(mào)協(xié)定第9.13條、歐盟-越南自貿(mào)協(xié)定第2章第3節(jié)第4條等，它們已經(jīng)形成了較系統(tǒng)的磋商規(guī)則。

磋商機制的靈活適用，不僅能提高東道國對投資爭議解決的參與度，減少對ISDS的依賴，也有助于加深對東道國公共利益的考量，促進規(guī)制權(quán)的正當行使。

(二)締約方對條約的聯(lián)合解釋

為避免仲裁庭進行擴大解釋，有必要改變傳統(tǒng)解釋規(guī)則，尤其是提高東道國的解釋參與度，聯(lián)合解釋規(guī)則便應(yīng)運而生。一般而言，國際投資協(xié)定的締約方無法對ISDS實行聯(lián)合干預(yù)或決定擺脫仲裁庭的約束。雖然國際投資協(xié)定是由各方共同簽署，但當仲裁庭對協(xié)定的解釋違反其立法意圖或現(xiàn)行目標時，締約方也無計可施。為保證東道國能對國際投資協(xié)定的解釋施加影響，需要就特定的法律爭議設(shè)置有約束力的解釋條款。至于作為非爭端方的投資者母國，也可參與對國際投資協(xié)定的解釋。

根據(jù)美國范本第30條規(guī)定，締約雙方對協(xié)定條款作出的聯(lián)合決定對仲裁庭有法律拘束力，仲裁庭的裁決必須要與之相符；第31條也賦予了締約方對附件解釋條款的聯(lián)合決定權(quán)，并將書面提交期限修改為90天。TPP投資章節(jié)與美國范本的規(guī)則一致，只是把聯(lián)合決定權(quán)授予了未來成立的“某委員會”。[15]歐盟也認為東道國的擴大參與可以限制仲裁庭的隨意解釋，提高對仲裁結(jié)果的預(yù)見性。為此，歐加協(xié)定第8.31條、TTIP投資章節(jié)草案第3節(jié)第13條對適用法和解釋規(guī)則作出規(guī)定，二者均要求仲裁庭在解釋本投資協(xié)定時，應(yīng)遵照《維也納條約法公約》及可適用于締約雙方的其他國際法原則及規(guī)則。而且，針對可能引起投資重大關(guān)切的條約解釋，歐加協(xié)定和TTIP投資章節(jié)草案均規(guī)定(服務(wù)與投資)委員會可以把締約雙方達成的協(xié)定解釋推薦給(貿(mào)易)委員會，一經(jīng)貿(mào)易委員會采納，該解釋將適用于本協(xié)定下的所有仲裁庭。盡管由專門的委員會代表行使，締約雙方仍享有對協(xié)定的解釋權(quán)。此外，TTIP投資章節(jié)草案對國內(nèi)法的適用作出補充說明：仲裁庭在確定東道國的國內(nèi)法某項條款的具體含義時，應(yīng)遵循東道國法院或當局對該條款的現(xiàn)行解釋，且該解釋不能約束東道國法院及當局；仲裁庭無權(quán)決定所謂的東道國違約措施在國內(nèi)法的合法性。

(三)防止外國投資者濫訴以維護東道國規(guī)制權(quán)

晚近國際投資協(xié)定在仲裁程序中設(shè)置了無理訴訟的應(yīng)對機制，使得相當?shù)闹俨冒讣获g回，濫用訴權(quán)的申請人也被要求分攤一定的法律費用。東道國則通過對不當訴求的進一步限制加強了規(guī)制權(quán)的行使，并擺脫了ISDS對國內(nèi)政策措施的干涉。因此，對無理訴訟的迅速駁回成為國際投資協(xié)定的總體趨勢，并通過各種程序條款逐步形成了統(tǒng)一的標準。[16]P154如TPP投資章節(jié)第9.22條第4款至第6款，“不符合裁決規(guī)定”或“明顯沒有法律依據(jù)”的訴請被視為爭議解決的先決問題，被申請人可在規(guī)定時間內(nèi)提出異議。一旦程序啟動，仲裁庭應(yīng)中止與實體問題相關(guān)的所有程序，并迅速作出異議的裁決或決定及理由陳述。若符合程序濫用，仲裁庭在適當?shù)那闆r下，由敗訴方承擔整個異議過程中的合理費用及律師費。

為防止訴諸仲裁的惡意行為，歐盟對其近期的國際投資協(xié)定進行了更多改進。歐盟希望通過構(gòu)建程序保障措施，減少投資者隨意申請仲裁尤其是強迫發(fā)展中國家達成和解的可能性。為提高保障措施的有效性，歐盟還對輕率仲裁的投資者同時采取了拒絕補救措施和分擔費用的懲罰措施。歐加協(xié)定第8.32條、第8.33條確立了適用投資者輕佻仲裁、無理仲裁的專門程序，賦予仲裁庭在程序初期對該類訴求直接否定的權(quán)利，并要求仲裁庭對構(gòu)成先決問題的法律問題、訴求或其他事項進行審查。為防止投資者濫用程序，歐加協(xié)定第8.18條第3款還明確排除了投資者利用欺詐性陳述、采用隱瞞、賄賂或濫用程序的投資行為的可仲裁性。作為防止投資者濫訴的創(chuàng)新規(guī)則，歐加協(xié)定采用了“敗訴方支付”的一般付費原則。[17]TTIP投資章節(jié)草案基本采用了與歐加協(xié)定中上述兩種特殊程序和付費原則，僅對程序期限做了零星修改。[18]這些程序若能踐行甚至推廣，則可在一定程度上保護東道國的司法主權(quán)，提高ISDS的利用效率。

通過避免投資者的無理訴求和輕率訴求，尤其是轉(zhuǎn)移被告東道國的費用承擔，能防止投資者得到雙重救濟以及后續(xù)對東道國管制措施的影響。而拒絕明顯無理和絲毫沒有法律根據(jù)的索賠請求，也是歐盟受到了2006年修訂的ICSID仲裁規(guī)則的啟發(fā)，將其發(fā)展為清晰的仲裁規(guī)則。[19]P661不過，這種設(shè)計也存在一定問題。對投資者不當訴求的有效隔離，固然能為仲裁庭節(jié)約大量時間和支出，然而投資者可能會借機利用程序漏洞來拖延和擾亂程序進行，尤其是仲裁庭并無權(quán)強制推進仲裁程序。[20]P708雖然付費原則使東道國不必再為投資者的無理行為買單，并可從投資者那里獲得成本，有效克服了傳統(tǒng)投資仲裁中“各方承擔費用”的弊端。但投資者勝訴的話，東道國也必須承擔上述費用。因此，該制度對一國監(jiān)管能力的具體影響還不清楚，能不能實現(xiàn)設(shè)計初衷也有待實踐證明。

五、中國的立場

東道國規(guī)制權(quán)由主權(quán)派生而來，是現(xiàn)代法治賦予一國政府維護公共福利的正當權(quán)力，也是國家經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)容之一，不受任何外來干涉。各國在國際投資協(xié)定中作出的讓渡或減損規(guī)制權(quán)的承諾，是在主權(quán)原則基礎(chǔ)上，自愿接受對其主權(quán)的某些限制。但由于不同的國際投資協(xié)定對東道國規(guī)制權(quán)的認可程度不同，東道國的實際免責效果也不盡相同。因此，國際投資協(xié)定中的認可和澄清對東道國行使其規(guī)制權(quán)至關(guān)重要，這是現(xiàn)階段國際投資協(xié)定改革的主要方向。當然，國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權(quán)的制度安排不是否定投資自由，而是一種帶有內(nèi)嵌自由特征的高水平的平衡措施，是為了實現(xiàn)投資的可持續(xù)發(fā)展。因此，中國應(yīng)準確把握規(guī)制權(quán)的發(fā)展趨勢，在全球投資治理中積極作為，通過借鑒美國和歐盟的發(fā)展模式及在聯(lián)合國《可持續(xù)發(fā)展政策框架》的指引下，重新審視和確立BIT談判中有關(guān)規(guī)制權(quán)的立場及規(guī)則，為未來國際投資競爭中占據(jù)有利地位做好充分準備。

中國作為全球第二大經(jīng)濟體，是新興國家的重要力量，必須堅持積極參與全球投資治理的立場。這不僅關(guān)涉對外投資大國的投資利益，也是作為最大發(fā)展中國家肩負構(gòu)建新一輪國際投資秩序的使命使然。當前，國際投資的法律制度出現(xiàn)社會化浪潮，傳統(tǒng)國際投資法律制度的“南北矛盾”演變成更復(fù)雜的矛盾，并輸出了構(gòu)建綜合發(fā)展觀、重視東道國規(guī)制權(quán)等新型價值觀。 為順應(yīng)時代形勢，美歐等發(fā)達國家通過增設(shè)BIT或含有投資章節(jié)的FTA中的規(guī)制權(quán)規(guī)則，試圖對構(gòu)建未來規(guī)制權(quán)的多邊及全球規(guī)則作出事先安排。中國也應(yīng)抓住機遇，勇敢作為，促進規(guī)制權(quán)制度的健康發(fā)展。

據(jù)統(tǒng)計，自1983年中瑞B(yǎng)IT簽署以來，中國已簽訂了128個BITs，并積極推進含投資章節(jié)的FTA及其他區(qū)域經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定(EPA)的簽訂。 回顧中國現(xiàn)有BITs的簽訂歷程，基本可以劃分為四個時期：1989年以前的第一代BIT只接受ISDS對征收補償數(shù)額的管轄權(quán)；1990年至1997年的第二代BIT也保留了較大權(quán)利；1998年到2009年的第三代BIT，基本接受了ICSID對絕大部分投資爭議的管轄權(quán)；2010年以后的第四代BIT開始平衡投資者與東道國權(quán)利，如對間接征收的例外規(guī)定。 由此看出，中國對國際投資協(xié)定的態(tài)度經(jīng)歷了從“嚴格限制”到“全面開放”再到“注重平衡”的發(fā)展過程。以新近簽署的中澳自貿(mào)協(xié)定為例，其投資規(guī)則框架引入了透明度規(guī)則、投資仲裁機制及上訴機制，中方還承諾未來談判將采用“準入前國民待遇加負面清單”的模式，并確立評估投資章節(jié)等工作機制，提供了更加自由便利、公平透明的投資環(huán)境。在平衡投資者利益與東道國公共利益方面，不僅明確排除了最惠國待遇條款在ISDS中的適用，還對管轄預(yù)審制度、法庭之友和仲裁費用作出安排。其第11條直接規(guī)定：基于維護公共健康、安全、環(huán)境、公共道德或秩序等合法公共利益的目的，東道國所采取的非歧視性措施不受ISDS的管轄。該條不僅明確認可東道國規(guī)制權(quán)的管轄例外，同時設(shè)置了磋商程序中的“公共利益通知”等具體規(guī)則。這些條款的規(guī)定，反映出我國促進和發(fā)展外資的迫切需求及完善國內(nèi)市場體制的殷切愿望。但我國的國際投資協(xié)定體系存在形式多樣、結(jié)構(gòu)混亂、內(nèi)容存在矛盾等問題，不利于東道國規(guī)制權(quán)的維護。因此，在今后的國際投資協(xié)定的談判中，我國完全可以接受當前國際投資協(xié)定中增強維護東道國規(guī)制權(quán)的改革實踐，在國際投資協(xié)定的框架內(nèi)促進東道國規(guī)制權(quán)的健康行使。

中國一直積極參與國際投資協(xié)定的談判，就談判立場選擇而言，我們應(yīng)一視同仁地對待不同國家，不應(yīng)根據(jù)國家法治水平和經(jīng)濟發(fā)展程度的高低進行區(qū)分，更不要以所謂的資本輸出國和資本輸入國的“身份”的不同或者所謂身份“轉(zhuǎn)換”、“混同”，而采取不同的談判立場，這不僅不會帶來預(yù)設(shè)的效果，反而會產(chǎn)生不良的后果。國際投資協(xié)定普遍存在的最惠國待遇條款自然會“拉平”這種“差別”，而實際上很難實現(xiàn)這種“差別”對待；而且以所謂“身份”的理由不斷變化談判的立場，導(dǎo)致的是無原則之國家形象并極易授人以“投機”之柄。

雖然在國際關(guān)系理論中有所謂不同的“身份”而產(chǎn)生不同的利益，⑥進而在相關(guān)的國際關(guān)系中采取不同立場從事的情形，但無論如何，在法律制度的構(gòu)建上，國際法和國內(nèi)法都是一樣的，立法者應(yīng)當具有較為穩(wěn)定的價值取向、必須堅守一定的法律原則，需要明晰構(gòu)建某一具體制度的目的與價值追求。在市場經(jīng)濟的運行中，保護私人財產(chǎn)權(quán)是處理政府與私人關(guān)系的永恒法治主題。市場邏輯就是個人權(quán)利的自由交易，[21]P2并且這種自由交易既需要國家權(quán)力的保護，又要排除國家權(quán)力的侵害。而這一切的前提是個人能夠合法地取得與擁有財產(chǎn)，并能夠不受外力干涉地自由處置其財產(chǎn)從中受益。也就是說，個人的財產(chǎn)權(quán)利及其法律保護制度是市場經(jīng)濟的前提條件，離開了個人的財產(chǎn)權(quán)利及其法律保護制度是談不上市場經(jīng)濟的。因為，離開了個人的財產(chǎn)權(quán)利，或者得不到法律保護的財產(chǎn)權(quán)利，市場經(jīng)濟無從開始，更無法進行。經(jīng)濟主體能夠擁有完全的財產(chǎn)權(quán)利是其從事交易的前提，也是其從事市場活動的原動力。因為：

首先，沒有財產(chǎn)的主體無法從事交易，自然也就不能成為市場經(jīng)濟的合格主體；其次，主體對于其自身利益最大化追求的滿足也有賴于有效的產(chǎn)權(quán)制度的保障，并特別有賴于產(chǎn)權(quán)的排他性屬性及其主體本己利益最大化的內(nèi)部化功能。[22]P370-371亞當·斯密就曾強調(diào)，市場的適當運作取決于個人自由與財產(chǎn)權(quán)利的適當轉(zhuǎn)讓，后者不僅被看作是私人生產(chǎn)性活動的一種激勵，而且也被看作是防止武斷地對個人自由的重商主義政府限制的一種保障。[23]P101可以說，私有財產(chǎn)權(quán)是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，個人擁有財產(chǎn)權(quán)并受到法律的完備保護是市場經(jīng)濟的邏輯起點與歸屬。在市場經(jīng)濟條件下，由政府施加給個人生產(chǎn)者、貿(mào)易者和消費者的那些規(guī)則必須尊重并符合個人經(jīng)濟主體的內(nèi)在權(quán)利和行動本能，只有這樣，經(jīng)濟與社會過程才會平穩(wěn)地進行。假如政府的各項貿(mào)易法規(guī)專斷地干預(yù)了國內(nèi)公民的平等自由和財產(chǎn)權(quán)利，則他們便有可能產(chǎn)生出無序狀態(tài)并減少經(jīng)濟福利。[23]P189正如我國著名經(jīng)濟學(xué)家樊綱所言，政府的一個重要職能，并且可以說是首要職能，就是向社會上一切合法利益集團與個人，提供財產(chǎn)權(quán)的保障。這種對財產(chǎn)權(quán)的保障，是政府所能提供的一種能為全體公民共同享有的重要的“公共物品”。[24]P14凱利教授從西方思想史的發(fā)展脈絡(luò)同樣得出“共同體的政府一旦組成就只有一個功能：那就是保護其成員的財產(chǎn)”[25]P207的結(jié)論。并且這種基本職能構(gòu)成憲政制度的重要內(nèi)容之一，而對私人財產(chǎn)權(quán)利的保護正是憲法中人權(quán)規(guī)范的核心內(nèi)容。這是因為人是物質(zhì)的存在，同時又是精神的存在，這種雙重性的存在都與財產(chǎn)權(quán)不可分離。作為物質(zhì)的存在，人不能在沒有占有必要的生活資料的情況下維持個體生命的存在；而作為精神的存在，人同樣不能在沒有占有相當?shù)奈镔|(zhì)資料的情況下保持獨立自尊的人格。因此，財產(chǎn)權(quán)與人類社會產(chǎn)生和發(fā)展密切聯(lián)系。“財產(chǎn)權(quán)為個人創(chuàng)造了一個不受國家控制的領(lǐng)域，限制了政府的行動范圍以及統(tǒng)治者的專橫意志”，它“是市民社會和民間的政治力量賴以發(fā)育的溫床。”[26]P104-105具體到國際投資協(xié)定的實踐，盡管目前出現(xiàn)了相當多的改革呼聲，出現(xiàn)了增強維護東道國規(guī)制權(quán)的內(nèi)容，但是，國際投資協(xié)定對外國投資者財產(chǎn)權(quán)的保護依然是核心內(nèi)容。目前的改革只是對外國投資者可能濫用國際投資協(xié)定追求其最大個體利益的一種修正或修補。因此，我們所應(yīng)堅守的法律原則與價值追求仍然是如何保護投資者的私人財產(chǎn)權(quán)益，使其不受東道國政府的肆意侵犯，只是在此基礎(chǔ)上，應(yīng)考慮如何做到既要充分保護投資者的個體利益，又要維護東道國的公共利益，在二者之間保持一種平衡而已。誠如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議(UNCTAD)所認識的：盡管國際投資協(xié)定有利于構(gòu)建良好的投資環(huán)境，但是它也不可避免地限制了締約國在國內(nèi)政策制定上的權(quán)利。因此，國際投資協(xié)定的改革必須確保締約國保留其為追求公共政策利益而進行規(guī)制的權(quán)利，包括實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標，如保護環(huán)境、促進公共健康及其它社會目標。當然，保障規(guī)制權(quán)也是締約國實施經(jīng)濟或金融政策所必須的。但與此同時，政策制定者必須警惕在為政府提供追尋善意公共產(chǎn)品的時候應(yīng)當避免無意之中為投資保護主義和不公平的歧視提供了法律外衣。[27]P128所以，在對待外國投資者的總體待遇方面，一國的投資環(huán)境和政策應(yīng)當是“均衡的”，即，投資政策應(yīng)包含投資自由化及保護、促進和便利化措施，同時東道國的總體規(guī)制框架需要最小化負面的社會和環(huán)境影響，加強規(guī)制以備應(yīng)對危機之不時之需。[28]P108

注釋：

① 規(guī)制寒顫，在中文中有多種譯法。這里的意思主要是指由于投資者通過投資仲裁利用國際投資協(xié)定的規(guī)定挑戰(zhàn)東道國的規(guī)制措施，使得東道國付出巨額的賠付而導(dǎo)致東道國在實施新的規(guī)制措施時會心有余悸。

② 類似的還有：1999年澳大利亞-印度BIT第15條規(guī)定：“本協(xié)議不得排除締約一方依據(jù)其可正當適用的法律，在不歧視的基礎(chǔ)上采取的為疾病或者蟲害的預(yù)防而采取任何措施?！?/p>

③ 與此類例外條款類似的還有：加拿大2004年FIPT范本第10條規(guī)定：“如果下列措施的實施不會構(gòu)成任意的或者不公平的歧視，或者不會形成偽裝的對國際貿(mào)易或者投資的限制，本協(xié)定中的任何條款不得解釋為妨礙締約一方采取或者實行這些措施：(1)為保護人類、動植物生命健康；(2)確保與本協(xié)定條款不沖突的法律法規(guī)的實施；(3)保護可用盡的或者不可用盡的自然資源?！?005年美國-烏拉圭BIT第12條規(guī)定：“本協(xié)定中的任何條款不得解釋為妨礙任一締約方采取、保持或者實施其認為適當?shù)?、為確保其境內(nèi)的投資活動與其環(huán)境關(guān)切保持一致的措施，該措施不得違反本協(xié)定規(guī)定。”

④ 另如，1998年美國-玻利維亞BIT第14條規(guī)定“本條約不得阻止締約國采取必要的措施，履行職責以維護或恢復(fù)國際和平與安全，或者保護本國的根本安全利益”。2000年墨西哥-瑞典BIT第18條規(guī)定:“爭端解決條款不適用于締約一國因為國家安全原因，根據(jù)本國法律做出禁止或者限制締約另一國投資者并購本國國民擁有或控制的在本國境內(nèi)的投資的決定?！薄?003年越南-日本BIT，1998年美國-莫桑比克BIT第也有類似規(guī)定。

⑤ 其中歐盟-新加坡自貿(mào)協(xié)定中把用盡當?shù)胤ㄔ壕葷绦虻钠谙拊O(shè)置為一年，而最長訴訟時效10年的期限僅適用于CETA和TTIP投資章節(jié)草案中。

⑥ 身份學(xué)說主要是建構(gòu)主義的主張，提出行為體的身份界定行為體利益的論斷，并以此作為建構(gòu)主義整個理論大廈的基點。其代表性學(xué)者亞歷山大·溫特(Alexander Wendt)系統(tǒng)地引入并界定了國際關(guān)系研究中社會身份的概念，提出了社會身份形成與轉(zhuǎn)化的邏輯假設(shè)。但是，不大。至今，學(xué)者們對于身份的概念、身份的形成、身份的研究路徑、集體身份形成及其對國際關(guān)系行為體的意義等基本問題都難以達成較為廣泛的一致意見。參閱季玲：重新思考體系建構(gòu)主義身份理論的概念與邏輯，《世界經(jīng)濟與政治》2012年第6期。

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[28] UNCTAD, World Investment Report 2012.

StudyontheRighttoRegulateinInternationalInvestmentAgreementsandtheStandpointofChina

ZhangQing-lin

(International Law Institute of Wuhan University ,Wuhan Hubei 430072)

The protection to foreign direct investment is always the value orientation and main contents of international investment agreements(IIAs). However, along with the increasing amount of IIAs, especially the increasing number of investor-State arbitrations, the phenomena that foreign investors challenging the right to regulate of host States has been apparent recently. Therefore, contents related to the right to regulate of host State was increased concequently in IIAs, which embodied in the preamble, expropriation, exception and procedural aticles.China has participated negotiations of IIAs for a long time, it should adopt the practices of adding articles on the right to regulate in IIAs.Meanwhile, it is not necessary to treat the partners differently in light of the “mix identity”.

international investment agreements(IIAs), the right to regulate, investor-state disputes settlement

1002—6274(2017)06—068—10

DF964

A

本文系國家社科基金重大項目“外商投資負面清單管理模式與中國外資法律制度重構(gòu)研究”(14ZDC033)的階段性研究成果。

張慶麟(1963-)，男，湖北武漢人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)國際法研究所教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為國際經(jīng)濟法。

(責任編輯：唐艷秋)