孫光焰

(中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074)

股權設立企業(yè)基金會實在法上的障礙及其消解制度創(chuàng)設*

孫光焰

(中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074)

2016年3月《慈善法》和2017年3月《民法總則》的相繼出臺，為《基金會管理條例》的修改指明了方向，允許企業(yè)和企業(yè)家用股權設立企業(yè)基金會已為大勢所趨。然而在現行法律框架下，雖然2017年2月修訂的《企業(yè)所得稅法》為配合《慈善法》的規(guī)定在稅收優(yōu)惠上進行了一些緩和，但股權設立企業(yè)基金會還會遇到諸多法律上的障礙。鑒于此，可以通過建立股權分期到賬制度、完善強制要約豁免制度、多樣化表決權股制度、股權捐助稅收激勵制度等制度設計克服這些障礙，從而給正在修訂中的《基金會管理條例》提供立法上直接和有益的參考。

股權捐助 股權設立 表決權股 捐股稅收激勵 企業(yè)基金會

當前我國對基金會的立法準入一直實行嚴格的控制，主要表現在對設立財產的限制上。2016年《中華人民共和國慈善法》的出臺為慈善和公益事業(yè)的發(fā)展提供了新的契機，其中對于慈善捐贈財產形式的規(guī)定有了重大突破，大幅度放寬了基金會財產形式的范圍，在接受捐贈時的捐贈財產，除了貨幣以外，也可以是實物、不動產、有價證券、股權、知識產權等財產。這樣的立法極大地放寬了過去只允許基金會接受貨幣資金的限制，將有助于公益事業(yè)的發(fā)展壯大。但是在基金會的設立上卻仍然堅守原有的規(guī)定，即只允許貨幣資金作為基金會的原始基金，并沒有將其他的財產形式納入到設立財產的范疇內，這一規(guī)定仍給基金會的市場準入設立了極高的門檻，與壯大發(fā)展慈善事業(yè)的理念相悖。

隨著股權這一物權表現形式在資本領域內的廣泛運用，當前眾多企業(yè)家紛紛意圖以股權設立企業(yè)基金會，但該舉動卻遭遇了法律制度上的障礙。①但是從法律層面和實踐層面去觀察，股權作為一種出資形式在公司設立領域已獲得全面認可。股權能否用于公益領域作為一種新的制度引發(fā)了廣泛的實踐考驗和學術討論，相關呼聲日益高漲。有價值的財產表現形式愈加多樣化，允許通過股權捐贈的形式設立企業(yè)基金會，可以使社會上更多的資源流入到慈善領域，鼓勵更多的人參與到慈善事業(yè)中來。以股權設立企業(yè)基金會是公益領域內的一個新的探索，盡管現行立法上還未給予法律上的明確依據，但實踐中諸多企業(yè)家意欲以股權設立企業(yè)基金會的例子不斷見諸報端。可以預見，在不遠的將來，允許通過股權捐贈的形式設立企業(yè)基金會將會得到法律上的承認。但在現行法上，股權設立企業(yè)基金會究竟會遇到什么樣的障礙，以及如何通過制度設計克服這些障礙都是值得深究的問題。

一、捐助股權的分期轉讓及其強制要約收購豁免

以股權設立企業(yè)基金會實際上是股權的捐助過程，股權的捐助需要將股權變?yōu)槠髽I(yè)基金會的財產，因而必然涉及到股權的轉讓問題。股權的轉讓除了涉及到轉讓各方當事人的意愿之外，還應當遵守公司法和證券法上的有關規(guī)定。

(一)股權轉讓中的時間與數量限制

捐助股權設立企業(yè)基金會如同用股權出資設立公司企業(yè)一樣，本質上還是股權轉讓，不同的是股權捐助不會獲得所對應的股份、現金或是其他實物對價。一般情況下股權以自由轉讓為原則，但也存在一些法定的或約定的限制。

《財政部關于企業(yè)公益性捐贈股權有關財務問題的通知》(2009)規(guī)定，“涉及上市公司股份的，捐贈方與受贈方都應遵照《證券法》及有關證券監(jiān)管的其他規(guī)定，履行相關承諾和信息披露義務?！碑斒氯嗽谟喠⒐蓹嗑柚贤D讓股權時，除了要遵守合同法的相關規(guī)定，還要受到公司法和證券法的相關規(guī)定的約束。有限責任公司的股權更具有人合性，不涉及公眾投資者的利益，因而其轉讓以股東之間的章程約定為主，法律的強制性規(guī)定相對較少。如果捐贈者意欲以所持有的股權捐助設立企業(yè)基金會，則其只需要按照股權轉讓手續(xù)經其他股東過半數同意即可，除非章程另有規(guī)定。而若是擬捐助股權為股份公司的股份，尤其還是上市公司的股份，則其轉讓要遵循公司法與證券法的規(guī)定進行?！豆痉ā返?41條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。據此，捐助人作為原股東或者為董事、監(jiān)事、高級管理人員，其所訂立的捐助協(xié)議不得違反這些規(guī)定。

股權捐助的直接目的是設立企業(yè)基金會，在企業(yè)基金會的設立登記需要提交的材料有：基金會設立申請書、基金會的章程核準表、驗資證明、業(yè)務主管單位審查意見等。設立企業(yè)基金會必須要有具有驗資資格的機構出具的證明資產真實的文件，所以，在登記之前有關股份就必須全部轉移到設立中的企業(yè)基金會的名義之下，此時股權必須在依法轉讓并在完成交付后，才能在民政部門辦理登記手續(xù)。有限責任公司與小額比例的股權捐助一次性轉讓股權不存在制度障礙，但依據以上公司法對股權轉讓的要求，如果股權捐助涉及到股份公司的股權轉讓，一次性轉讓則存在困難。例如，捐助人為公司的董事，在其任職期間每年只能轉讓所持公司股份25%的股份，所以，在其用股權捐助設立企業(yè)基金會的當年其最多只能轉讓其所持公司股份25%的股份。并且當擬設立的企業(yè)基金會持有上市公司的股票達5%時，則還要作出書面報告并予以公告，以后每增加或減少持有的股份比例達到5%時都要進行公告，且公告期間不得買賣轉讓該上市公司的股票。違反限制性規(guī)定的行為，將承擔法律責任。

(二)股權交付中的強制要約收購

上市公司的要約收購制度是《證券法》中一個重要制度，該制度要求持股者的持股比例在達到一個界限點時要向目標公司其他股東公開發(fā)起要約收購，目的是為了保護目標公司其他中小股東的利益。我國證券法規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資和持有或通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到30%時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部股份的要約?！?/p>

在河仁基金會成立之初，曹德旺先生擬欲以股權直接設立基金會，后由于制度上的障礙，改設立為捐贈。原本的計劃是將其持有的7億股份悉數捐給河仁基金會，但7億股份占了福耀玻璃已發(fā)行股份的30%以上，已經達到了法定的強制要約收購比例，為了避免要約收購的障礙，曹德旺先生不得不將捐贈股份數額減少至5.9億股。②[1]在最后的實際捐股中也只好捐贈了3億股福耀玻璃股份有限公司的股票。這極大地打擊了曹德旺先生捐股的積極性，也極大地減少了企業(yè)基金會從事公益事業(yè)的財力。

針對上述兩個涉及股權捐助所導致股權轉讓上的問題，筆者建議：

第一，建立股權設立的股份分期到賬制度。依《條例》所規(guī)定的貨幣資金設立必須為到賬資金來看，企業(yè)基金會原始基金必須一次性繳足，以及申請人申請設立基金會應當向登記管理機關提交驗資證明，由此可以推知申請設立基金會的原始基金不能分期到賬。企業(yè)基金會設立出資法定制有利于基金會資產穩(wěn)定與確定，使基金會成立之初就有足夠的資金擔保業(yè)務開展，有利于防止基金會設立中的欺詐行為。但這種規(guī)定不利于企業(yè)基金會的盡快成立，而且還極大地容易造成稀缺資源的閑置，使得股權捐贈分期完成必然會遭遇這些制度上的障礙。

對于設立企業(yè)基金會股權的分期繳納制度我們可以借鑒公司設立制度中的分期繳納出資制度。在公司設立制度上，股東所認購的股份并不一定要在設立時全部繳足，可以在公司成立后再繼續(xù)履行出資義務。但企業(yè)基金會成立的基礎是一定量的財產，實行認繳制容易引發(fā)道德風險，但可以設計股權捐助的分期到賬機制。企業(yè)基金會設立的股權可以在捐贈協(xié)議上明確注明捐助股權的比例，在制度設計上設定一個必須到賬的原始基金比例，該比例必須能夠保證基金會的設立目的和項目運行，剩余的股權比例可以在一定的年限內完成轉移，捐贈人若沒有依法依約履行轉讓手續(xù)，則要承擔類似公司法上的出資不實股東的法律責任。在股份分期到賬的制度下，可以緩和公司法和證券法中有關股權年度數量轉讓限制的規(guī)定。

在分期繳納注冊股份的條件下，雖然股權沒有實際完成交付，但企業(yè)基金會有權對剩余未轉移股份的收益享有請求給付權。企業(yè)基金會對股權的使用主要在于對股息紅利的使用，所以在分期繳付的制度中，雖然因為法律上的限制股權未能全部轉讓，但捐助協(xié)議上是將全部股權轉讓給企業(yè)基金會。權屬不能變更，但股權之上的權能可以轉讓。公司法學者認為：權屬變更屬于法律上的股權交付、權能轉移屬于事實上的股權交付。[2]股權權屬與權能能夠通過約定的方式呈現分離狀態(tài)，例如公司制度中的名義股東就是通過代持股協(xié)議代替實際出資人行使股東權利。在設立企業(yè)基金會過程中同樣可以通過協(xié)議約定方式將未能履行部分股份中的收益權能轉讓給企業(yè)基金會，即股權產生的紅利歸屬于企業(yè)基金會，即使是發(fā)生公司解散清算的情形，股權所對應的財產也歸于企業(yè)基金會的財產。

在滿足了企業(yè)基金會的最低注冊資金額度的情況下，作為固定資產的股權采取分期交付的方式并不會影響到企業(yè)基金會的運行，捐助者與企業(yè)基金會之間為名義股東與實際股東的關系。例如公司的董事、監(jiān)事以及高級管理人員在任職期間每年轉讓股份不得超過其全部股份的25%，如若捐助者受上述限制，其首次交付在滿足企業(yè)基金會注冊基金最低限額的情況下，與企業(yè)基金會簽訂代持股協(xié)議，約定在剩余年限內每年轉移的額度和持股的比例與期限，由企業(yè)基金會實際享有股權所帶來的股息紅利等剩余財產價值收益，捐助者也不享有尚未轉移股份所對應的稅收減免優(yōu)惠。捐助者到期不交付股權，則企業(yè)基金會可行使催繳權，企業(yè)基金會怠于行使催繳權時，還可以設計由公益機構提起訴訟代為行使。

第二，完善現行強制要約收購豁免制度。設立強制收購要約制度的主要目的是為了保護上市公司中小股東的利益，著眼于使所有的股東獲得公平的待遇。[3]上市公司股權的轉讓會導致公司原控股形勢的變化，新的控股股東的行為決策可能會損害中小股東的利益，因而賦予中小股東一個重新選擇的機會也是應該的。同時，控制權的易手往往使部分股東(一般為原先的控制股東)獲得高溢價，根據股東平等待遇原則，中小股東也有權獲得相應的高溢價。是否需要進行強制要約收購判斷的主要因素是控制權發(fā)生變化的情形。國內相關研究認為，符合以下要件所表明的實質性精神之一便可以申請豁免:(1)義務人證明其未獲實際控制權；(2)持股人主觀上缺乏成為控股股東的故意。[4]

如前所述，企業(yè)基金會是一個公益性的非營利組織，從事公益事業(yè)才是企業(yè)基金會設立的目的，而其接受股權是為了對股權的財產價值加以利用，而非以獲取公司控制權為目標。捐助人與基金會之間的股權轉讓有如下特征：(1)捐助人是擬設企業(yè)基金會的發(fā)起人，兩者可以看做是一致行動人，兩者之間股份的轉移沒有在內部沒有改變整體持有量；(2)擬設立企業(yè)基金會取得股權并沒有付出相應的價格對價；(3)企業(yè)基金會取得股權在主觀上明顯缺乏成為控股股東的故意?；谝陨先c，公益性的受贈主體在接受股權時應當作為強制要約豁免的一種特殊類型，以便于更多的社會財富及時流入到公益領域。

二、捐助股權的概括轉移與控制權的分離

企業(yè)家在進行股權捐助時，除了從道德角度出發(fā)作為一種回饋社會的形式外，往往也會顧及到被持股公司股價的穩(wěn)定，以及股權的轉讓對廣大投資者對上市公司信心的影響，因此，企業(yè)家在股權捐助時希望對股權的權能作出更靈活的安排。股權捐助中所捐贈的到底是股權還是紅利這個問題一定要明確。實踐中，公司股權捐助通常會做出如此選擇：股權的捐助人捐助股權的財產價值同時保留所捐助股權的決策權，即保留其參與公司管理的權利。

(一)捐股不放權

股權捐助設立基金會涉及到股權轉讓的問題，基于公司內部股權比例的穩(wěn)定性考慮，股權的轉讓可能會導致公司控制權的移轉。一方面，企業(yè)基金會致力于開展公益事業(yè)，對公司的經營管理經驗欠缺；另一方面，企業(yè)或企業(yè)家以股權出資設立基金會是在充分考慮基金會公益性與企業(yè)資本穩(wěn)定性的前提下提出的，目的是為了達到“獲取利潤”和“承擔社會責任”的雙贏局面，因而在股權捐助設立基金會的協(xié)議中，捐贈者一般會對所作為捐助的股權財產的使用加以規(guī)定，以期繼續(xù)掌有控股權。例如基金會對股權的利用只能是收取股息紅利，從而對股權的處分加以限制，而這種捐助方式在我國法律環(huán)境下會產生以下問題：

一是導致企業(yè)基金會受贈股權的權能受限。股權作為財產權的一類，其轉讓是各個權能的整體性轉讓。完整的股權轉讓既包括在登記上將股權過戶給受讓方，還包括將股東所享有的共益權與自益權實際地轉由受讓方行使。股權的轉移應當是股權全部權能的概括性交付，在將股權轉移給受讓人(企業(yè)基金會)后，原所有人因該轉移而徹底地中斷與股權的聯系。在企業(yè)基金會的設立過程中，對作為基金會原始股權所做的價值鑒定必然是按照股權的整體價值進行的，包含收益性權能價值與身份性權能價值。而捐助人意欲保留股權所代表的表決權必然會導致企業(yè)基金會對該股權權能的不完整。二是股權變現存在一定的困難。若是將股權通過登記轉移到企業(yè)基金會名下，原則上企業(yè)基金會對股權價值的使用除了對股息紅利的利用外，還包括對股權整體價值的處置。我國《財政部關于企業(yè)公益性捐贈股權有關財務問題的通知》第二款規(guī)定：“企業(yè)捐贈后，必須辦理股權變更手續(xù)，不再對已捐贈股權行使股東權利，并不得要求受贈單位予以經濟回報?！痹撘?guī)定要求股權的公益性捐贈也同樣需要轉移股權之上的所有權能，捐贈人不得再對股權行使任何權利。

如前所述，股權的價值波動會給企業(yè)基金會的原始資產造成影響，由該影響導致的原始資金縮水會給基金會的運作帶來障礙，股權所在公司無分紅造成企業(yè)基金會的可支出資金不能夠滿足當年的公益事業(yè)需求時，對所捐助股權的變現是不得不走的一步路?；饡墓蓹嘈再Y產無法直接滿足公益性事業(yè)的支付需要，必須轉化為貨幣性資產后才直接滿足公益性事業(yè)的支付需要。在現有的情況下，股權的協(xié)議轉讓是股權變現的最主要途徑。然而在股權決策權保留在捐助人手中的情況下，股權的變現將會受到限制。

(二)控制基金會間接持股

另外一種控制股權的形式表現為，通過控制基金會達到間接控股的目的。在我國臺灣地區(qū)，有學者研究私立醫(yī)院、大學等非營利組織與企業(yè)集團的控股關系時發(fā)現，企業(yè)將股權轉讓給自己設立的非營利組織，由于該非營利組織對家族的影響直接相關，與家族之間的關系密切，促使醫(yī)院或大學成為家族企業(yè)集團規(guī)劃金字塔股權結構的重要角色。非營利組織是連接家族與核心公司或子公司的紐帶，家族直接控制非營利組織，從而透過非營利組織控制核心公司或子公司。在股權設立企業(yè)基金會的過程中也可能會出現捐助者通過掌控基金會而間接持有股權，雖然股權權屬轉變了，但實際控制人并未轉變的局面。在該狀態(tài)下，企業(yè)基金會只會淪為企業(yè)附庸，成為企業(yè)實施股權控制的工具，無獨立性可言。如此，企業(yè)不但可以享有非營利組織稅收優(yōu)惠，還可以降低企業(yè)分立的風險。針對上述股權捐助導致的控制權問題，我們可以提出以下制度設計：

第一，表決權代理下的權利配置設計。有關股權如何在基金會中運作，理論界有所研究與探討。學者認為企業(yè)基金會所獲得的股權中的共益權并不能為基金會帶來更大的利益，反而會由于不妥善的形式而影響到公司的利益，這種問題集中表現在股權的表決權之爭上，捐贈者捐助股權后仍希望保有對股權的控制權，以維持公司的運營，而基金會更關注股權所產生的股息和紅利，因此建議將股權控制權與股份受益權相分離，采取表決權信托的方式，以實現受益者利益最大化和公司利益無損的雙重目的。[5]表決權代理，指有表決權的股東通過代理人在股東會上行使表決權而由該股東承擔后果的法律制度。為了實現對股權財產價值的實現，企業(yè)基金會必須獲得完整的股權，即經過法定的股權轉讓手續(xù)后，基金會再以代理協(xié)議的形式將股權所代表的表決權委托給捐贈人行使，股權所有的收益權是企業(yè)基金會開展活動所必須的，毫無疑問，企業(yè)基金會應當保留對股權受益權的行使。在該種模式下，企業(yè)基金會是股權的所有者——股權來源公司的股東，基金會與捐贈者之間基于委托代理協(xié)議形成代理關系，委托人為企業(yè)基金會，受托人為股權捐助者，代理對象為股權所代表的投票權。此時股權的所有權并未發(fā)生轉移，股權的財產受益權與身份權的主體仍是企業(yè)基金會，即使是將表決權委托給捐助人也不會改變企業(yè)基金會對股權處置的決定權。

原則上，將股權表決權委托給捐助人行使，可以平衡企業(yè)與企業(yè)基金會之間的利益，企業(yè)基金會的資產不會隨意變更處置，股權在企業(yè)基金會這種非營利組織資產中原則上權屬變動較小。但當股權收益下降無法獲取相應股息時，勢必會影響到企業(yè)基金會事業(yè)的開展。在股權捐助協(xié)議上應做出規(guī)定：當企業(yè)基金會的可用資金狀況瀕臨到一個點時，應允許轉讓部分或全部股權以套現。若股息紅利能夠滿足企業(yè)基金會運作之需求，自然不會妄動企業(yè)基金會的原始股權。但如果資金短缺致使企業(yè)基金會宗旨難以實現，應以滿足公益需要為先。企業(yè)基金會的設立是企業(yè)承擔社會責任的表現，其目的是實現企業(yè)基金會章程所設定之宗旨，作為出資形式的股權只是一種手段，當手段無法實現目的時，應保全目的替換手段。例如，在企業(yè)基金會設立之初，可以在捐贈協(xié)議上加上限制轉讓的除外規(guī)定，即當所持公司的股權在一段時間內連續(xù)不分紅時，則可將部分股權轉讓變現。每年基金會都會有效率評估，只有滿足評估要求的基金會才能享受稅收優(yōu)惠，該規(guī)定的時間節(jié)點可以就影響基金會免稅資格的時間跨度為基準來進行相應的設計。

第二，將所捐股權轉換為無表決權優(yōu)先股或部分表決權受限股。

一是以優(yōu)先股作為優(yōu)先捐助標的?？紤]到股息對企業(yè)基金會可持續(xù)發(fā)展的優(yōu)勢，作為出資標的物的股權也應具備確保分紅的條件。若以無法分紅的股權出資設立企業(yè)基金會，基金會的資產則為無本之源，企業(yè)基金會的宗旨也難以實現。根據《公司法》和《證券法》的有關規(guī)定，股權也存在著眾多分類，根據其分類不同，其價值也會存在差異。依照股東承擔的風險和享有的權益的大小為標準股權所對應的股份可分為普通股與特別股。在分配公司盈余方面享有優(yōu)先權的股份為優(yōu)先股，當公司有可分配盈余時，應先分配給優(yōu)先股，本年度可分配盈余不足以支付優(yōu)先股的，由下年度盈余補足。分配公司盈余的特別股在盈余分配方面權利優(yōu)于普通股，而在參與公司經營管理方面則受到相應的限制。優(yōu)先股每年的股息和紅利分配較普通股更為穩(wěn)定，更能滿足企業(yè)基金會的可支出財產需求?；饡邮軆?yōu)先股有利于基金會之發(fā)展，在設立基金會時可通過公司內部決議修改公司章程，在章程上約定如何進行盈余分配，為保障基金會的正常運行，在股息分配上給予企業(yè)基金會股東優(yōu)先分配權，弱化基金會的風險承擔。

二是多樣化表決權股類型。為了維持股權捐助人原有的控股權，可以將擬捐助的股份分別轉換為特別表決權股和部分表決權股。捐助人所持有的的普通股可以通過轉化達到表決權與股息分配請求權或剩余財產分配請求權相對分離的狀態(tài)：將普通股轉化成表決權特別股與享有分配公司盈余優(yōu)勢的部分表決權股。特別表決權股是指一股享有多個表決權，而非一股只有一個表決權。德國較早實施了表決權股，該股份的配置一般與持股人的高管身份密不可分。在英國也有與表決權股相似的管理股。部分表決權股是指對公司的盈余和剩余財產請求權上優(yōu)勢于其他股份，但同時弱化其參與公司經營管理的權限。巴菲特向蓋茨基金會捐贈股權時就采用了該方式。其所持有的伯克希爾·哈撒韋公司的股票有 A 股(普通股)和 B 股(在美國為無表決權股)之分。伯克希爾公司的B股是為了滿足散戶投資者而發(fā)行的，因為A股的股價過高，不利于吸引小投資者。A 股與 B 股的兌換比例是1:30，其中 A 股擁有對等的投票權。按照伯克希爾公司的規(guī)定，B 股只擁有 A 股0.5%的投票權。巴菲特原本擁有的是伯克希爾·哈撒韋公司的 A 股股票，為保持自身對伯克希爾·哈撒韋公司的掌控力，將 A股兌換為 B 股后再將B股捐贈給蓋茨基金會。捐助優(yōu)先股以及持有部分表決權股意味著以優(yōu)先股和部分表決權股為載體的財產價值可以獨立行使與轉讓，不會影響到捐助人控股權的變化。且優(yōu)先股和部分表決權股在股息紅利分配上享有優(yōu)先請求權和優(yōu)勢分配權正符合企業(yè)基金會對股權的充分利用，以保證企業(yè)基金會公益慈善活動的正常運行及其企業(yè)基金會宗旨的實現。

第三，基金會委托代理治理制度設計。針對股權捐助中可能出現的捐助人間接控制企業(yè)基金會的現象，原則上代理制度能適當解決該問題，將企業(yè)基金會的管理交由第三方管理，與基金會不存在利益牽扯。捐助人對其捐助資金的去向進行監(jiān)督。曹德旺先生創(chuàng)建河仁基金會后曾宣布，股權捐給企業(yè)基金會后將徹底與曹家剝離，由企業(yè)基金會擁有完整的股權。現今，河仁慈善基金會理事會成員中理事長由曹德金擔任，其他副理事與理事均由家族企業(yè)外的人員擔任。曹德旺先生還表示，將會逐漸退出企業(yè)治理，將精力轉到河仁基金會的運行管理上。將企業(yè)基金會與企業(yè)利益割裂開才能完成和確保企業(yè)基金會的獨立，理清企業(yè)基金會內部決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能，形成有效的內部權利監(jiān)督制約結構。[6]

代理制度中信息不對稱問題需要信息公開實現外部監(jiān)督，使企業(yè)基金會住在玻璃房子里，避免淪為“慈善黑箱”。河仁基金會在信息公開這方面做的比較全面，河仁基金會成立后創(chuàng)建了官方網站，向社會公開其運行情況，以便公眾查詢監(jiān)督。在美國，因為私募基金會的設立者一般都會親自運營，且極少向公眾公開提供信息，國會為確?；饡芾碚邔⒒饡糜诖壬颇康亩贫讼鄳姆?，如果基金會沒有能夠達到該法條規(guī)定的要求，則該基金會就可能遭到稅收懲罰，甚至喪失其免稅資格。不滿足法定的信息公開要求的企業(yè)基金會當然不能享有稅收上的優(yōu)惠，但不僅僅如此，還應承擔其他的責任，因為企業(yè)基金會的公信力并不是某一家基金會的公信力，它關系到整個慈善市場的健康運行，關系到社會公眾對整體慈善事業(yè)的信任。因而，企業(yè)基金會作為慈善法人也應承擔相應的法律責任。

三、股權捐助的稅負控制與政策激勵

按照現行稅收政策的有關規(guī)定，我國的股權公益捐贈行為類同于銷售轉讓。作為開展慈善事業(yè)的形式之一，法律在稅收上應當有所激勵，但我國股權設立企業(yè)基金會在稅收上還存在諸多不足之處。

(一)股權捐助的稅收負擔

企業(yè)家用其所持有股權創(chuàng)設基金會，會遭遇以下困境：股權的轉讓被視為銷售轉讓，個人捐助者要按照2014年出臺的《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》所規(guī)定，個人轉讓股權所得收入與取得股權時原股價值的差額是應納稅所得額，應按照“財產轉讓所得”支付個人所得稅，轉讓股權收入按照股權現有的市場價值計算。股權捐助人在投身公益的同時卻需要繳納另一筆巨額的稅費負擔，結果是設立資產與應納稅款都由捐贈者承擔，增加了企業(yè)基金會的設立成本。而企業(yè)基金會作為接受股權的一方，為扣繳義務人，代捐助者支付股權轉讓過程中的稅費。曹德旺先生因以股權捐助方式所成立的河仁基金會至今審計報表上顯示著其仍有一筆巨額稅款未繳納，而其恰好為曹先生捐股行為所產生的稅款。

股權捐助者若為企業(yè)，在2016年《財務部、國家稅務總局關于公益股權捐贈企業(yè)所得稅政策問題的通知》(財稅〔2016〕45號)施行前，③企業(yè)所持有的股權轉讓，則應按照《企業(yè)所得稅法》之規(guī)定視為轉讓財產收入，按照企業(yè)所得計算應納所得額；若按照2016年《通知》之規(guī)定，企業(yè)進行股權捐贈的，以捐贈企業(yè)獲取股權所支付的歷史價格來認定捐贈股權的價值，但接受捐贈的組織必須是獲得公益性捐贈稅前扣除資格的非營利組織 ，才能按照企業(yè)取得股權時的歷史成本制作捐贈發(fā)票。即以股權的歷史取得價格作為計稅基礎。如轉讓所得與歷史取得價值之間沒有差額，則計算出的應納所得額為零，在該規(guī)定下，企業(yè)股權捐助就不需要再支付額外的稅費。表面上看起來好像解決了股權捐助過程中的征稅問題，有利于企業(yè)股權捐助，實際上極大地打擊了企業(yè)參與公益慈善的熱情。因為股權取得時與股權捐助時相隔時間越長，股權取得時與股權捐助時的價值相差可能越大，有的甚至相差十倍之多，若以捐助企業(yè)獲取股權所支付的歷史價格來認定捐助價值，則捐助企業(yè)只能在該價值內享有稅前扣除，企業(yè)實際享有的稅收優(yōu)惠大大減少，這與鼓勵企業(yè)參與公益慈善事業(yè)的政策導向并不相符。

(二)股權捐助的稅前扣除

就企業(yè)捐助者而言，2017年2月修正的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第9條規(guī)定企業(yè)的公益性捐贈支出除了享受當年利潤總額的12%內扣除外，超過部分可以在未來三年內在計算所得額時予以扣除。股權捐助所涉財產價值頗大，這一規(guī)定在稅收上只起到了一定的激勵作用。而個人捐助者則是在所應申報的應納稅所得額30%以內的部分予以稅前扣除。《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》規(guī)定：捐助人在設立企業(yè)基金會后，待該基金會依法取得捐贈稅前扣除資格后，再憑借捐助時開具的發(fā)票依法退還應在稅前扣除的稅收。但是國務院主管部門發(fā)布的公益性捐贈稅前扣除資格名單中所涉及到的基金會卻很有限。沒有獲得稅前扣除資格的基金會，其捐贈方也無法享有稅收優(yōu)惠，這與稅收的鼓勵性背道而馳，不利于企業(yè)基金會的發(fā)展壯大。

(三)受贈股權的稅收減免

根據規(guī)定，企業(yè)基金會接受捐贈所得收入、政府補助以及免除稅收收入所產生的銀行孳息屬于免稅收入，其他投資性收益仍按照所得稅征收，這就意味著股權產生的投資性收益不在此列。④另外，企業(yè)基金會若想獲得免稅優(yōu)惠還需獲得免稅資格認定，《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》(2014)規(guī)定，需要滿足依照法律設立或登記、收入用于公益、受禁止分配機制約束和其他法律規(guī)定的合格條件，并同稅務機關提出免稅資格，才可擁有該免稅資格。針對上述股權轉讓中的稅收問題，可進行如下操作：

第一，免除股權捐助階段的所得稅。股權捐助中產生的稅收主要來自于企業(yè)基金會所要繳納的企業(yè)所得稅，如果僅僅將企業(yè)基金會的設立行為看成是股權轉讓行為，當然要遵守有關股權轉讓的稅收規(guī)制。股權設立基金會是股權捐贈的的一種形式，按照相關規(guī)定，股權捐贈視同轉讓，未取得公益性捐贈稅前扣除資格的基金會，其接受的捐贈收入按照贈與要征收企業(yè)所得稅，其中當然包括股權。按照該規(guī)定，企業(yè)基金會的設立涉及到股權所有權的轉讓，擬設立的企業(yè)基金會作為接受捐贈的主體也需要繳納所得稅。但筆者認為，股權捐助設立企業(yè)基金會不應當征收所得稅。股權捐助設立過程雖然包含了股權的轉移與交付，但并不能等同于一般意義上的股權轉讓。股權捐助設立企業(yè)基金會本質上仍是一個設立行為。在設立過程中的基金會實際上沒有獲得法人資格，作為其注冊資金的股權也不是其所得收入，而是其開展活動的原始基金。同樣是設立企業(yè)基金會，以貨幣設立企業(yè)基金會同樣涉及到捐助人對貨幣財產的交付，涉及到財產所有權的變更 ，但該行為是一種出資行為，是法律主體的創(chuàng)設行為，因而企業(yè)基金會因該行為獲得的注冊資金應不屬于基金會的收入所得，不需要征收所得稅。該情形應同樣適用于股權設立企業(yè)基金會，股權所有權的變更同樣是對企業(yè)基金會的出資行為，該股權是作為企業(yè)基金會的注冊資金而被注入，其與現金設立企業(yè)基金會的性質是一樣的，因而以股權設立應當也不需征收企業(yè)所得稅。

在法律上征稅是否合理應要考慮以下幾個因素，主要包括收益性、公益性、營利性。收益性是指征稅的前提是該行為獲得了收益，有收益一般就可以開征稅款。但可稅性理論認為，如果有收益的主體具備較強的公益性，并不是以營利為目的，那么就不該對其征稅。當然，對于公益性組織的營利性收入，理應依據其此部分收入最終用處來判定是否具有公益性。首先，股權捐助的無償轉讓行為是為公益目的而為，所以該轉讓行為具有公益性；其次，股權轉讓是為了設立企業(yè)基金會，構成其財產基礎，因而企業(yè)基金會獲得該股權不具有收益性，無收益則喪失了征稅基礎。根據上述分析，股權捐助設立企業(yè)基金會按照現行政策的稅收征收確實有不合理之處，股權捐助者不僅未享受到稅收減免，還因捐贈行為產生了額外的稅收，這個結果會大大打擊股權捐助設立企業(yè)基金會的慈善熱情。在股權出資設立企業(yè)基金會的過程中，股權轉讓會產生大額征稅。股權出資設立基金會的公益性弱化了其可稅性，因而出資時的股權轉讓稅收可作如下的制度猜想：基金會設立之初股權出資等同現金出資，免征企業(yè)所得稅，并且在基金會將股權變現轉讓給第三方時即使是實現了重大財產的變現也不應征收溢價所得。

第二，建立健全有針對性的企業(yè)基金會稅收優(yōu)惠制度。股權捐助者若想得到公益性捐贈的稅前扣除，其所設立的基金會必須取得稅前扣除的資格，因而取得稅收優(yōu)惠資格對于股權出資設立基金會至關重要。在我國，對非營利組織的稅收優(yōu)惠理論主要依據政府補貼理論。政府補貼理論認為，基金會能得到稅收優(yōu)待的原因在于其為社會提供了公共利益，因此，在稅收上給予優(yōu)惠實質上是對它們志愿工作的鼓勵，以補償政府承擔的責任和費用。[7]P272但該理論并沒有揭示出稅收機制對慈善事業(yè)的激勵作用。美國的基金會規(guī)制主要靠稅收體系，若想要享受稅收優(yōu)惠，那么就來做慈善事業(yè)。但是在我國，稅收激勵的作用卻還得不到體現。[8]2017年2月修訂的《企業(yè)所得稅法》為配合《慈善法》的規(guī)定在稅收優(yōu)惠上采取了遞延扣除的制度，時間為三年，企業(yè)進行股權捐助所享受到的優(yōu)惠幅度更大了。但個人捐助者的稅收優(yōu)惠還未采取該遞延制度，股權捐助的財產額度都較大，在稅前扣除比例有限的情況下，個人很難在一個納稅年度內感受到捐助帶來的政策優(yōu)惠。對于個人捐助者也可采用延長時間段的方式享受稅收減免，在該年限范圍內尚未抵扣的捐助額度可以按照規(guī)定比例30%享受稅前扣除，那么股權捐助的成本將會大大降低，也能激勵公益捐贈規(guī)模的擴大。

第三，實行免稅資格登記備案制度。以往對基金會的免稅資格的特許模式需要與新的制度適應，降低免稅主體及稅前扣除資格的準入門檻，鼓勵引導更多的主體參與到公益領域。盡量減少對其的限制條件，改“特許制”為“登記備案制”。要降低登記標準，尤其需要降低對其企業(yè)基金會規(guī)模上的條件限制。凡是符合一定條件的公益性非營利組織，在向民政部門申請設立登記時，即可獲得公益性團體資格，然后憑民政部門批準登記的公益性非營利組織證書向財政部門和稅務部門申請免稅資格認定。

適當利用稅收優(yōu)惠手段吸引更多的社會主體從事公益活動，體現了稅收的激勵作用，但是同時也要防止稅收優(yōu)惠成為他人避稅的工具。[9]企業(yè)基金會所從事的事業(yè)是“在玻璃房子里的事業(yè)”，一方面加強對公益慈善的稅收政策傾斜力度，一方面也要做好事后監(jiān)管。[10]對于企業(yè)基金會來說，應該通過建立自己的網站等多種方式，及時公布項目信息以及每年度的財務審計報表，做好信息公開事項，便于公眾監(jiān)督，真正使公益活動公開透明。

注釋：

① 如曹德旺先生擬欲以股權直接設立企業(yè)基金會，但由于制度上的障礙，不得不先以2000萬現金作為原始基金先設立起河仁慈善基金會，而后捐贈所持福耀玻璃股份有限公司3億股股票給河仁慈善基金會。

② 參見《財政部、國家稅務總局關于公益股權捐贈企業(yè)所得稅政策問題的通知》(財稅〔2016〕45號)第一條規(guī)定：“企業(yè)向公益性社會團體實施的股權捐贈，應按規(guī)定視同轉讓股權，股權轉讓收入額以企業(yè)所捐贈股權取得時的歷史成本確定?！?/p>

③ 該通知由財政部、國家稅務總局于2016年4月20日公布，自2016年1月1日起執(zhí)行。并規(guī)定本通知發(fā)布前企業(yè)尚未進行稅收處理的股權捐贈行為，符合本通知規(guī)定條件的可比照本通知執(zhí)行，已經進行相關稅收處理的不再進行稅收調整。

④ 參見《財政部國家稅務總局關于非營利組織企業(yè)所得稅收入問題的通知》(2009)。

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[7] 許光.構建和諧社會的公益力量——基金會法律制度研究[M].北京：法律出版社,200.

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[9] 陳少英.論走向“稅收國家”的中國遺產稅之建制基礎[J].政法論叢,2015,1.

[10] 施潤.稅法何以推動社會變遷?——以建筑業(yè)“營改增”為例[J].政法論叢,2016,5.

TheObstaclesinActualLawfortheEquityEstablishmentoftheEnterpriseFoundationanditsDissolutionSystem

SunGuang-yan

(Law school of Central South Nationalities University, Wuhan Hubei 430074)

The Charity Law of March 2016 and the General Principles of Civil Law in March 2017 have issued, for the foundation management ordinance pointed out the direction of change, allowing companies and enterprises home equity to set up the foundation for the trend of The Times. However, under the current legal framework, although the revised corporate income tax law, revised in February 2017, provides some relief for tax breaks in conjunction with the provisions of the charity law, equity set up corporate foundations also will encounter many legal obstacles. We can overcome these obstacles by establishing an equity stage to the account system, perfecting the system of compulsory offer exemption, diversification of the voting stock system, and the tax incentive system for equity donation, which offer the foundation management ordinance in revision and beneficial reference directly on legislation.

equity contributions；equity setting up；voting shares；donation tax incentives；enterprise foundation

1002—6274(2017)06—022—08

DF529

A

本文系國家基金項目“企業(yè)基金會設立法律問題研究”(13BFX099)的階段性研究成果。

孫光焰(1965-)，男，湖北漢川人，法學博士，中南民族大學法學院教授，研究方向為公司法和證券法。在此，感謝陳思怡對本文所做的具體工作。

(責任編輯：唐艷秋)