●厚德順 李敏

撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的構建
——以S省D市撫養(yǎng)類案件為視角

●厚德順 李敏

撫養(yǎng)類案件作為家事審判的一個重要案件類型，在當前的審判實踐中出現(xiàn)受重視程度偏低、涉及情感因素較多、未成年人出庭率低等問題，影響了“有利于未成年人成長”原則的貫徹落實。文章針對當前普通訴訟程序不利于未成年人權益保護的特點，提出構建撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的建議。

撫養(yǎng)類案件 特別訴訟程序

2016年5月，最高人民法院下發(fā)《關于在部分法院開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的通知》，全國百家法院被確立為家事審判方式改革試點法院，家事審判改革正式啟動。部分改革試點法院將家事案件納入少年法庭受案范圍，并更名為少年家事審判庭。少年法庭民事受案范圍由原來的撫養(yǎng)類、探視類、監(jiān)護權類等擴大至婚姻家庭類糾紛。本文結合少年法庭審理案件特點，僅就撫養(yǎng)類案件①依照2011年2月18日最高人民法院修改后民事案由規(guī)定，撫養(yǎng)類糾紛包括撫養(yǎng)費糾紛和變更撫養(yǎng)關系糾紛兩類案由。的審判程序進行探討。

一、撫養(yǎng)類案件現(xiàn)狀及典型個案剖析

(一)撫養(yǎng)類案件現(xiàn)狀

據(jù)統(tǒng)計，2015年S省D市D區(qū)②該區(qū)位于黃河中下游平原地區(qū)，以農(nóng)業(yè)為主，屬于市中心的城區(qū)，外出務工人員較少。每48分鐘就有一對夫妻離婚，其中30-40歲年齡段離婚對數(shù)占比為40%，高于其他年齡段。以年齡段大體推算，2015年大概有1368×0.4=547.2個未成年人子女失去家庭。

從進入訴訟程序的撫養(yǎng)類案件來看，2011年—2015年，S省D市縣市區(qū)法院少年法庭③D市共12個縣市區(qū)法院，均設有少年法庭。但其中三個縣級法院少年法庭不受理民事案件，剩余8個基層少年法庭中三個法院自2014年才開始受理撫養(yǎng)類案件。分別受理撫養(yǎng)類一審案件147件、145件、103件、123件、121件，數(shù)量變化不大。首先，在D市兩級法院少年法庭中，撫養(yǎng)類案件約占受案總數(shù)的30%左右。由于所占比例不高，此類案件往往被“標的額大”、“法律關系復雜”其他類型的民事案件所掩蓋，無法引起審判法官的高度重視。其次，關于撫養(yǎng)類案件及其他婚姻家庭糾紛案件，《民事訴訟法》未作出特別的程序規(guī)定。但離婚案件中的財產(chǎn)分割和撫養(yǎng)費糾紛，不單純是財產(chǎn)糾紛，還涉及人身關系、情感等因素，按照普通的民事程序審理，往往不符合該類案件特點。最后，由于未成年人年齡限制和法律關于“監(jiān)護權”制度的設計，該類糾紛中未成年人到庭率極低，絕大多數(shù)由父、母或者祖父母代為出庭參加訴訟,爭奪撫養(yǎng)權、增加撫養(yǎng)費的案件多半演變?yōu)殡p方離婚糾紛的延續(xù)。在“緊張激烈”的庭審氛圍、真假難辨的證據(jù)中，甄別訴訟雙方主張撫養(yǎng)權、增加撫養(yǎng)費的真實目的，則需要法官極強的責任心和案外功夫。撫養(yǎng)類案件中“有利于未成年人成長”裁判原則成為法官自由裁量權的發(fā)揮提供了較大的空間，至于判決結果是否得到執(zhí)行、判后效果是否經(jīng)得起檢驗，則不是法院和法官的職業(yè)責任。這也就是說，撫養(yǎng)類案件作為國家公權介入公民生活的案件類型，如果采用普通民事訴訟程序即依靠原、被告舉證、質(zhì)證的方法，很大程度上使該類案件處理“模式化”，無法實現(xiàn)審判目的——為未成年子女找尋有利于成長的環(huán)境。通過以下典型個案，可以展示在司法實踐中撫養(yǎng)類案件的訴訟現(xiàn)狀。

(二)撫養(yǎng)類案件類型特點

1.惡意訴訟型：短期內(nèi)再次提起撫養(yǎng)權訴訟

此種類型以撫養(yǎng)費糾紛居多。如案例一，甲女與乙男于2014年10月8日在當?shù)孛裾謪f(xié)議離婚。協(xié)議約定婚生女丙歸女方撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費自理。十個月后，丙作為原告起訴乙，要求乙承擔其撫養(yǎng)費。此類案件發(fā)生的背景為離婚糾紛中，一方以未成年人的法定代理人的名義起訴，通常會借增加撫養(yǎng)費之機，繼續(xù)宣泄離婚糾紛中的矛盾情緒。

2.躲避執(zhí)行型：“搶孩子”數(shù)年后起訴要求撫養(yǎng)權

此類糾紛多發(fā)生在撫養(yǎng)權糾紛中。如案例二，女方和男方婚生一子(時年3周歲)經(jīng)法院調(diào)解離婚，約定孩子跟隨女方生活，撫養(yǎng)費自負。調(diào)解書送達到達之后，女方去男方家里帶走孩子時遭到拒絕，申請法院強制執(zhí)行，未果。孩子滿十周歲后，男方起訴要求變更撫養(yǎng)歸自己，孩子表示愿意跟隨父親生活。大多數(shù)基層法院會參考并尊重孩子的意見，④最高人民法院于1993年11月3日頒發(fā)的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5條規(guī)定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見。如此判決雖然符合法律規(guī)定，但卻是對弱勢方的不公，也變相地支持拒不執(zhí)行生效文書的違法做法，有損法律尊嚴。

3.經(jīng)濟利益型：為拆遷、戶籍起訴主張撫養(yǎng)權

如案例三，雖然離婚協(xié)議或者法院調(diào)解書中，判定孩子的撫養(yǎng)權歸屬女方，孩子實際跟隨母親生活至今。直至村里拆遷，補償標準是戶籍和常住人口。男方便起訴主張孩子的撫養(yǎng)權。這種情形在訴訟中所占比例雖然不多，但是在雙方撫養(yǎng)條件不分上下的情況下，如何探尋原告主張撫養(yǎng)權的真實訴訟目的則需要法官走訪調(diào)查才能獲知，而不是單純圍繞“誰主張誰舉證”的辯論主義訴訟原則。⑤通常情況下，訴訟雙方在撫養(yǎng)類案件中并無證據(jù)可舉。

4.探視受阻型：撫養(yǎng)權成為必爭權利

由于雙方在離婚糾紛中堆砌的情感積怨，探視權行使起來非常困難。所以當事人起訴主張撫養(yǎng)權從而徹底解決探視權的問題。如案例四：年逾七十歲的老人對九周歲孫女的探視權無法得到保障，一路從立案庭哭到審判庭，法院最終立案，鑒于孩子母親態(tài)度強烈，一審法院判決雙方輪流撫養(yǎng)一年，導致雙方上訴至二審。

(三)問題的提出

當前物質(zhì)生活水平有較大提高，溫飽、就學基本已經(jīng)不是衡量父母雙方撫養(yǎng)條件的因素。但因為撫養(yǎng)類訴訟與離婚糾紛的不可分割性，父母雙方本身就具有較深的矛盾。當訴訟代理人或者監(jiān)護人已經(jīng)陷入權利之爭，或為泄憤(案例一)，或為滿足單方面親情的需要(案例四)，或為拆遷利益(案例三)，如何保護訴訟參與人之外的未成年子女的合法權益。⑥李振武：《“關懷式”審判方式在涉少家事糾紛中的應用》，載《河南警察學院學報》2011年第6期。

二、現(xiàn)象結構：普通訴訟程序不利于未成年子女權益的保護

因為現(xiàn)行《民事訴訟法》多是“成人假設”模式，強調(diào)成年人的對抗主義，遺漏了未成年人子女在家事糾紛中的訴訟權利的保障。

(一)當事人主義的訴訟模式不利于探尋法律條文的真義

在該類糾紛中，法官在文書的認定事實和說理部分，能夠引用的法律條文，除了《婚姻法》和《民法通則》的原則性規(guī)定之外，主要是最高人民法院于1993年11月3日頒發(fā)的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱《具體意見》)，該《具體意見》共21條16款，判決經(jīng)常引用的是第16 條和18條的規(guī)定。而這兩個條文的法律內(nèi)容非常原則，缺乏個案指導價值。如果嚴格按照這兩個條文，絕大多數(shù)爭奪撫養(yǎng)權的糾紛可以判決駁回，絕大部分增加撫養(yǎng)費的訴求可以保護。因此，適用條文的陳舊和原則性，造成了法官在認定事實、適用法條上的消極被動，僅由成年人在庭審中辯論式對抗，易使未成年人的權益得到疏忽，達不到案件的審判目的。

(二)當事人主義不能體現(xiàn)未成年人的真實意志

在撫養(yǎng)費糾紛中，雖然原告是未成年人，但實際參與訴訟、利益相關方為其法定代理人?！皟和瘷嗬膶崿F(xiàn)具有依賴性，兒童甚至往往不能自主地意識到自己應該享有的權利內(nèi)容和范圍，兒童實現(xiàn)自己的權利的手段更是有限，需要借助于成人為其創(chuàng)造必要的條件”⑦劉曉東：《論家事訴訟中的未成年人利益最大化原則》，南京師范大學2011年碩士論文，第8頁。。由于案件當事人或者利害方曾為離婚訴訟中的雙方，再次參與有關未成年人的訴訟，必然摻雜本人利益，如案例一和案例三?！霸黾訐狃B(yǎng)費”、“爭奪撫養(yǎng)權”的原因是惡意訴訟還是維護未成年子女利益，這就需要法官撥開法定代理人之間的“離婚糾紛迷霧”，主動權衡未成年人的利益，作出一份負責、公正的判決。

(三)當事人主義不符合未成年人的身心特點

未成年人的出庭率一直是撫養(yǎng)類糾紛中的難題。可以說，絕大多數(shù)當事人拒絕未成年人出庭，理由不盡相同，以“怕對方將孩子搶走”居多，即使經(jīng)過多次工作，未成年人愿意出庭接受問詢。由于其心理并不成熟，在對立的庭審中面對法官、父母雙方的選擇容易對其造成二次傷害，這與未成年人訴訟程序設置的目的是截然相反的。

(四)傳統(tǒng)訴訟模式不利于撫養(yǎng)權后期執(zhí)行

判決的生命力在于執(zhí)行。因為撫養(yǎng)權的人身屬性，加之存在一方的惡意躲避等情形，撫養(yǎng)權實際執(zhí)行存在困難，極有可能會使撫養(yǎng)判決成為“終結執(zhí)行”的裁判文書。不僅對未成年人權益保障不力，也是對判決既判力和法律尊嚴的消減。此類案件執(zhí)行背景和執(zhí)行意義不同于一般財產(chǎn)類案件，審理過程應當充分發(fā)揮法官的積極性和能動性，刺破雙方爭議的迷霧，避免出現(xiàn)被執(zhí)行“綁架”判決現(xiàn)象的發(fā)生。

三、撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的理念與基礎

(一)撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的理念

1.親權理念

親權，又稱國家親權，其觀念早就存在于羅馬法中。它首先表現(xiàn)為國家在自然父親缺位的時候頂替其角色， 其次表現(xiàn)為為了國家的利益以國家親權干預或者阻卻自然親權。經(jīng)過學派觀點碰撞和融合的后的親權理念認為，“家庭有時功能失靈，家庭就變成壓迫與剝削的中心，而非保護與養(yǎng)育家庭成員的避風港。當這些發(fā)生國家應該介入并阻止濫用，保護個體家庭成員的權利。”⑧鄭凈方：《國家親權理念的基礎及立法體現(xiàn)》，載《預防青少年犯罪》2014年第3期。從撫養(yǎng)類案件呈現(xiàn)出的訴訟特點以及當事人對抗主義的弊端來說，在撫養(yǎng)類案件應適用職權主義訴訟模式：即強調(diào)公權力主動介入未成年人的家庭生活，積極主動的法官定位，訴訟中大量運用調(diào)解解決紛爭，不公開審判傾向等。雖然這些制度與現(xiàn)代私益糾紛解決所秉持的當事人主義模式相差甚遠，但卻是未成年人和家事案件等涉及公益問題審理必須堅守的信念，是其獲得正當性判斷的基礎。⑨何燕：《論少年法庭的建構——一種中國式路徑的思考》，載《煙臺大學學報》2014年第3期。因此，在撫養(yǎng)類案件中，應在親權理念的指導下，適用職權主義訴訟模式，已體現(xiàn)國家對失去家庭避護的未成年人的人文關懷。

2.有利于未成年人的健康成長

在具體案件的審理中，應當具體把握：(1)未成年人作為獨立個體且有自己的利益。未成年人并不是其他家庭成員的附屬品，其健康成長需要的條件、資源與成年人亦不相同。(2)理順未成年人意志表達的渠道。未成年人的心理存在不穩(wěn)定、不成熟、易受影響等特點，在未成年人出庭的情況下，如何引導其獨立、正確、真實表達自己的意志需要著重考慮。(3)客觀、全面考察未成年人的生存環(huán)境。在國家干預主義、積極司法的觀念下，著重突出法官的主動調(diào)查、實際調(diào)查，形成案件審理過程中的內(nèi)心確信。

(二)撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的構建基礎

1.司法輔助力量的建設與介入

由于辦案力量有限，撫養(yǎng)類案件的精細化辦理，需要借助其他社會力量的參與，以充分發(fā)揮各部門的職能作用，形成部門合力，共同找尋“有利于未成年人健康成長”的真實條件。借鑒D市轄區(qū)W縣家事審判改革的經(jīng)驗做法，撫養(yǎng)類案件程序的構建同樣需要司法輔助隊伍的配合。司法輔助力量根據(jù)分工的不同，分為熱心輔助人員團隊和專業(yè)人員團隊。

(1)熱心輔助人員團隊。借鑒D市W縣家事審判改革經(jīng)驗，具體做法是：在政法委的組織下，由法院牽頭，組織教育局、婦聯(lián)、團委、民政局等單位參與的聯(lián)席會議制度，充分利用各部門在婚姻管理、未成年人教育的資源優(yōu)勢，積極推薦業(yè)務熟悉、認真負責、熱心青少年工作的人員組成熱心輔助人員團隊。經(jīng)過一定任命程序和委托手續(xù)之后，可以協(xié)助、配合主審法官入村、入社區(qū)走訪調(diào)查，庭前調(diào)解、后期幫扶等工作，為矛盾的化解提供資料支持。

(2)專業(yè)人員團隊。專業(yè)人員團隊的組建可以借助對口高校及當?shù)貓F委、婦聯(lián)的資源，把心理咨詢師、社會工作者⑩社會工作者，經(jīng)濟條件允許的法院可以通過政府購買服務的方式，參與到少年審判中。但對于S省D市經(jīng)濟條件落后的部分縣市區(qū)法院，可以經(jīng)過協(xié)調(diào)工作后，先期采用志愿服務的方式，經(jīng)過試行之后，后期采用專項資金予以保障。納入司法輔助隊伍中來，負責未成年人和法定代理人的心理測評和心理疏導工作?關于司法輔助隊伍的報酬和激勵問題關系到其所提供服務的質(zhì)量問題，筆者建議采用政府專項資金的形式予以保障。等工作。

2.適當環(huán)境下探尋未成年人的真實意愿

由于未成年人出庭接受詢問和觀察會增加法官的內(nèi)心確信，法官與未成年人的直接交流和接觸應該成為該類案件的常態(tài)化機制。但由于在審判庭內(nèi)，未成年人會受到來自成年人和庭審氣氛的壓力，不便于準確表達自己意愿。所以應當在法庭之外設置特定獨立、氣氛溫馨的場所，這樣可以有助于觀察未成年人的跟隨意愿和真實生活處境。

四、撫養(yǎng)類案件特別訴訟程序的構建

(一)庭前：調(diào)查取證

1.社會調(diào)查

“有利于未成年人健康成長”的原則較抽象、模糊，如果缺少客觀證據(jù)論證，極易造成法官自由裁量權的失衡。社會調(diào)查對于了解未成年人父母實際撫養(yǎng)條件具有直接和客觀的作用。調(diào)查的主要工作內(nèi)容是主張撫養(yǎng)權、增加撫養(yǎng)費一方的當事人家中、工作單位了解當事人的居住條件、家庭成員、工資收入等撫養(yǎng)條件的指標。社會調(diào)查工作因為關涉法官判案的內(nèi)心確信的形成，責任主體應以法官本人為原則，司法輔助人員為例外。如果該項工作由司法輔助人員承擔時，司法輔助人員應當制作客觀的社會調(diào)查報告，并及時提交給主審法官，經(jīng)庭審質(zhì)證后方可作為定案依據(jù)。

2.調(diào)解

撫養(yǎng)糾紛案件應當先行調(diào)解。主審法官通過送達起訴狀的時機或者電話問詢等方式，告知當事人可以選擇訴前調(diào)解的方式解決糾紛。當事人未提出訴前調(diào)解申請的，不影響調(diào)解工作的進行。庭前調(diào)解工作可以由法官或者由經(jīng)過委托的調(diào)解人員來承擔。經(jīng)庭前調(diào)解達成協(xié)議的，調(diào)解員應當制作調(diào)解協(xié)議書，由調(diào)解員和雙方當事人簽字確認。

(二)庭中：開庭審理

1.開庭審理

庭前調(diào)解不成的案件，應及時進入庭審階段。開庭審理該類案件時，應該貫徹以下原則：

(1)不公開審理原則。撫養(yǎng)類案件作為家事案件審判的一個類型，因為涉及未成年人的隱私，不應該公開開庭，法律文書亦不應上網(wǎng)公布。

(2)親自到庭原則。撫養(yǎng)類案件的當事人，如撫養(yǎng)權糾紛的原告和被告，撫養(yǎng)費糾紛的原告的法定代理人和被告，均應該到庭參加訴訟。一方面，此類案件因為涉及到事實認定，如撫養(yǎng)權糾紛中雙方當事人的身心健康狀況，工資待遇、工資發(fā)放形式等，只有本人到庭，才能準確判斷未成年人以后生活的保障條件。另外，主審法官可以通過現(xiàn)場辦案、說服教育、釋法明理等方式加強庭審教育，如果當事人不到庭，庭審教育便失去了對象和意義。

(3)充分傾聽原則。充分傾聽對于撫養(yǎng)類糾紛更具有重要意義，在法庭調(diào)查階段，“傾聽”、了解未成年人的跟隨意愿對于案件事實的認定尤為重要。對于年滿十周歲以上的未成年人，為了減輕其心理壓力，不宜采用當庭詢問方式，而應該由法官陪同下的司法輔助人員、心理咨詢師，在溫馨場所?，詢問并制作筆錄的方式來了解其的跟隨意愿，防止未成年子女受成年人的誤導。對于十周歲以下不能用語言表達自己意志的未成年人更應如此。即使撫養(yǎng)權的糾紛無法調(diào)解或者調(diào)和，這種做法也可以對法院安排探視權提供了參考。

2.法庭教育

鑒于撫養(yǎng)類糾紛多是“斗氣”型官司，雖然案件事實和法律關系不算復雜，但是原、被告雙方矛盾積怨較深，往往還牽涉到雙方老人，如僅是單純以案辦案，往往不能實現(xiàn)“定分止爭”的司法功能，甚至使法官本人的職業(yè)保障都面臨危險。為了有效緩解當事人情緒，避免當事人的怨氣波及無辜，法官除了用言語、耐心、感情與當事人溝通外，應當充分運用多媒體技術，通過播放親情教育片的形式，達到法庭教育的目的。需要說明的是，作為庭審的組成部分，法庭教育應當放在最后陳述階段結束后當庭進行。

3.心理疏導

心理疏導程序適用于情緒激動、具有心理障礙的當事人或者未成年人。發(fā)現(xiàn)存在上述情形時，征詢當事人同意后，應啟動心理疏導程序。如果隨意啟動或者當事人拒絕疏導，不僅會適得其反，也是對司法資源的浪費。

心理疏導工作由專業(yè)人員團隊中的心理咨詢師承擔，條件允許的法院，可以建立心理咨詢專家?guī)?，通過可行的激勵機制將能與審判業(yè)務對接的心理咨詢師吸收進案件審判中。心理咨詢師于工作結束后，應該在七個工作日向法庭出具《撫養(yǎng)類糾紛心理疏導情況登記表》，作為法庭案件審理和回訪幫教的一手材料。

(三)庭后：跟蹤回訪

撫養(yǎng)類糾紛的訴訟目的決定了跟蹤回訪幫教工作的重要性。由法官及司法輔助人員每季度進行一次例行回訪，并形成書面回訪情況記錄。如果發(fā)現(xiàn)當事人撫養(yǎng)條件和監(jiān)護狀況出現(xiàn)重大變化，法庭應當向當?shù)厣鐓^(qū)或者居委會、民政部門、公安部門反映或者提出司法建議，以保障涉案未成年人的利益，及時解決糾紛的處理。

(作者單位:平原縣人民法院 德州市中級人民法院)

責任編校:陳東強