姚洪軍

論包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的界定方式
——兼評“紅罐”案兩審判決

姚洪軍

包裝裝潢是一種在商業(yè)活動中使用的可以起到來源指示作用的商業(yè)標(biāo)志，是一種商標(biāo)。保護(hù)包裝裝潢權(quán)的目的是促進(jìn)競爭以及經(jīng)營者對于商譽(yù)的維護(hù)和提升。包裝裝潢權(quán)保護(hù)的客體是特定的裝潢與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。作為商標(biāo)權(quán)保護(hù)對象的包裝裝潢不能對商品的功能、用途和成本、質(zhì)量產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，但應(yīng)當(dāng)具有固有顯著性或者通過使用取得的顯著性，而在有固有顯著性時不應(yīng)當(dāng)被要求具有較高知名度。我國反不正當(dāng)競爭法中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的措辭可以修改為“商品特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。

商標(biāo) 包裝裝潢 對象 功能性 顯著性

引 言

2012年夏天，廣東加多寶飲料食品有限公司與廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司互相起訴對方侵犯了自己對涼茶易拉罐上以紅色為主色調(diào)的裝潢擁有的包裝裝潢權(quán)（以下簡稱“紅罐”案）。①本文認(rèn)為包裝裝潢與文字、圖形一樣，是一種商標(biāo)標(biāo)志；所謂的“包裝裝潢權(quán)”可以被包含在“商標(biāo)權(quán)”當(dāng)中?！鞍b裝潢權(quán)”一詞的選用無意創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利，而只是為了使討論的對象更集中。2014年12月，廣東省高級人民法院（以下簡稱廣東高院）作出一審判決，認(rèn)定“紅罐”上的包裝裝潢權(quán)歸廣藥集團(tuán)所有。②參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。2015年6月16日，最高人民法院（以下簡稱最高院）公開審理了此案的二審，并做了網(wǎng)絡(luò)直播。直到2017年7月27日，時隔兩年多最高院才終于給出了判決結(jié)果，可見其在這個案件處理上的慎重態(tài)度。

然而這個二審判決沿襲了一審判決的做法，把對涉案“知名商品”的認(rèn)定作為案件處理的一個重要步驟，變更廣東高院認(rèn)定的“涉案知名商品是‘王老吉涼茶’”③同注釋②。為“紅罐王老吉涼茶符合知名商品的認(rèn)定條件……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為本案中的知名商品”，④參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。仍舊沒有擺脫現(xiàn)有法律條文不當(dāng)措辭的誤導(dǎo)。這使得該判決對包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的認(rèn)識仍然不夠到位，為進(jìn)一步的研究留下了空間。

本文從包裝裝潢權(quán)的保護(hù)目的、客體和保護(hù)對象應(yīng)具有的條件出發(fā)，發(fā)現(xiàn)法律措辭背后的真實(shí)含義，探究包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的本質(zhì)和界定方法，以推動對于這種權(quán)利的深入思考。

一、保護(hù)包裝裝潢權(quán)的目的

行事的目標(biāo)不同，選取的路徑、手段和工具就不同。由于保護(hù)包裝裝潢權(quán)是實(shí)現(xiàn)某種目的的法律手段，要界定包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象，不妨從分析保護(hù)包裝裝潢權(quán)的目的入手。

（一）從反不正當(dāng)競爭法的角度看主要是鼓勵和保護(hù)公平競爭

現(xiàn)行的法律體系是將對于包裝裝潢權(quán)的保護(hù)規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中。該法第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為是“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。因此，對于包裝裝潢權(quán)的保護(hù)一定要有利于實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法目的，并與該法的目的相協(xié)調(diào)。

在《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于立法目的的第1條規(guī)定中，“保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”是終極目標(biāo)，“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”是實(shí)現(xiàn)核心目的時附帶產(chǎn)生的部分結(jié)果，而“鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為”顯然是對于同一事項(xiàng)從正反兩個方面進(jìn)行的表述，從語言學(xué)的角度看屬于廣義的重復(fù)，是表示強(qiáng)調(diào)的一種手段。在以簡練著稱的中國法律文本當(dāng)中使用重復(fù)的方式來強(qiáng)調(diào)，表明 “鼓勵和保護(hù)公平競爭”就是該法的核心目的。

這樣的認(rèn)知可以從學(xué)者的論述中得到印證。反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法同為競爭法的主要分支?？紫榭≡赋?，“從大多數(shù)國家的競爭法來看，最基本的立法目的是維護(hù)和鼓勵競爭”，而且是“保護(hù)競爭而不是簡單地保護(hù)競爭者”。⑤孔祥?。骸侗Ｗo(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者與維護(hù)公平競爭機(jī)制的關(guān)系——從一起行政訴訟案的法律適用談反不正當(dāng)競爭法的立法目的》，載《工商行政管理》2000年第5期，第31-37頁，引文在第32頁。反不正當(dāng)競爭法所要保護(hù)的核心在于競爭機(jī)制、競爭環(huán)境，其著眼點(diǎn)在于各類市場主體在整體上的根本利益和競爭平臺，在于對誠信、自由、公平等健康習(xí)慣的維護(hù)和提升，而無意于去偏愛某個或某類特定主體，或者直接去增加他們的利益。

由于對包裝裝潢權(quán)的保護(hù)是反不正當(dāng)競爭法的一部分，包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象必須能夠在某個角度或方面反映競爭關(guān)系，必須是競爭關(guān)系的載體。

（二）從商標(biāo)法的角度看主要是促使商家維護(hù)商譽(yù)

在美國等國家，商品的包裝裝潢是商業(yè)外觀（trade dress）的一種，⑥商業(yè)外觀除了包裝裝潢之外，還包括商品的整體外觀、商品的包裝以及商品本身的形狀和色彩。參見J. Thomas McCarthy:McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:4 (4th ed. June 2017 update)。而商業(yè)外觀又是一種可以取得注冊的商標(biāo)，因此包裝裝潢就是一種商標(biāo)，而且可以是注冊商標(biāo)。如前所述，對于包裝裝潢權(quán)的保護(hù)見于《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)，而該條第（一）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為是“假冒他人的注冊商標(biāo)”，這也可以反映出包裝裝潢與注冊商標(biāo)在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)。

商標(biāo)法在其屬性上是反不正當(dāng)競爭法的一部分。按照《商標(biāo)法》第1條的規(guī)定，其終極目標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法一致，都在于保障和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。其中對于消費(fèi)者和經(jīng)營者的保護(hù)，也是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法核心目的的必然結(jié)果。相對于反不正當(dāng)競爭法來說，商標(biāo)法更具有針對性、特別性，其實(shí)現(xiàn)終極目標(biāo)的落腳點(diǎn)更為具體，其核心目的是促使商家通過保證商品和服務(wù)的質(zhì)量來維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)。

由于包裝裝潢是商標(biāo)的一種，保護(hù)它的目的也應(yīng)當(dāng)與保護(hù)商標(biāo)的目的相一致。因此，包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象必須是商譽(yù)的載體。

二、包裝裝潢權(quán)的客體

本文認(rèn)為權(quán)利的客體和對象是兩個不同的概念，但是兩者之間的聯(lián)系非常密切。在界定包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象之前有必要認(rèn)識清楚包裝裝潢權(quán)保護(hù)的客體。

（一）權(quán)利的客體是一種社會關(guān)系

對于權(quán)利的客體和對象是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，在學(xué)術(shù)界仍存在爭論。一部分人認(rèn)為沒有必要對這兩個概念進(jìn)行區(qū)分，這兩個概念在法律上的意義是完全一樣的。例如，鄭成良認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的共同對象”，主要包括物、行為、智力成果和人身利益。⑦轉(zhuǎn)引自張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2004年3月第2版，第135–136頁。這是把客體和對象相混同。吳漢東也未對知識產(chǎn)權(quán)的客體和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體是包括創(chuàng)造性成果和經(jīng)營性標(biāo)記在內(nèi)的知識產(chǎn)品。⑧參見吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本體、主體與客體的重新認(rèn)識——以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為比較研究對象》，載《法學(xué)評論》2000年第5期，第3-13頁。

但是在刑法領(lǐng)域，人們早已習(xí)慣對犯罪的客體和對象進(jìn)行區(qū)分?！胺缸锟腕w是指受刑法保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系，而犯罪對象則是指犯罪分子的犯罪行為直接侵犯或指向的物或自然人?！雹崂詈＃骸斗缸锟腕w與犯罪對象有何不同》，載《法學(xué)》1984年第1期，第51-52頁，引文在第51頁。同一個自然人可以成為殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、破壞選舉罪、暴力干涉婚姻自由罪、綁架罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪等多種犯罪的對象，認(rèn)定不同罪名的原因在于實(shí)施相關(guān)行為的時候侵犯的客體是不同的。犯罪客體是指受刑法保護(hù)的、被犯罪行為侵害的社會關(guān)系，包括前面幾個罪名涉及的個人之間對于生命、健康、人身自由、民主選舉、婚姻自由、財(cái)產(chǎn)等方面權(quán)利的尊重和國家對這些權(quán)利的保障。

在民法領(lǐng)域，也有人認(rèn)為權(quán)利的客體與對象之間同樣存在很大的不同，不能混為一談。例如，劉德良認(rèn)為權(quán)利客體是指“體現(xiàn)在各種權(quán)利對象上的人格利益或財(cái)產(chǎn)利益”，而權(quán)利對象是物、行為、信息等承載這些利益的載體。⑩劉德良：《民法學(xué)上權(quán)利客體與權(quán)利對象的區(qū)分及其意義》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第9期，第1-13頁，引文在第1頁。熊文聰則認(rèn)為在民法學(xué)中客體就是權(quán)利，權(quán)利本身就是法律關(guān)系。[11]熊文聰：《超越稱謂之爭：對象與客體》，載《交大法學(xué)》2013年第4期，第116-127頁。

本文也在總體上支持這類觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)是人與人之間的社會關(guān)系，某種權(quán)利的客體就是某種特定的社會關(guān)系；而權(quán)利的對象則是承載這些關(guān)系的載體。由于權(quán)利本身就是一種社會關(guān)系，權(quán)利的客體和權(quán)利本身在一定語境下的確可以重合。但是，特定權(quán)利所指的具體社會關(guān)系可以包含多個方面，每個方面又可以被認(rèn)為是一種特定的社會關(guān)系，其中有的方面可以超出“權(quán)利”一詞的含義范圍，有的方面則是一種有時被稱為“權(quán)項(xiàng)”的更為具體的權(quán)利，因此，權(quán)利與其自身的客體所指向的社會關(guān)系并不會在所有的語境下都必然重合。

（二）包裝裝潢權(quán)的客體是特定包裝裝潢與特定商家間的唯一對應(yīng)關(guān)系

在包裝裝潢權(quán)涉及的競爭關(guān)系當(dāng)中，包裝裝潢作為一種在商業(yè)活動中使用在商品上的標(biāo)志與提供商品的特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，處于最為核心的地位。具體的說，這種唯一對應(yīng)關(guān)系包含他人的尊重和法律的保護(hù)兩個方面。芮松艷法官指出，“商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人之間所具有的這種唯一對應(yīng)關(guān)系恰恰是商標(biāo)權(quán)人利益的根本保障?！盵12]見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1828號民事判決書。盧海君也認(rèn)為“商標(biāo)權(quán)客體并非本體意義上的商標(biāo)標(biāo)志本身，而是商標(biāo)標(biāo)志同商品與服務(wù)來源之間的一種指代關(guān)系”。[13]盧海君：《商標(biāo)權(quán)客體新論——反不正當(dāng)競爭法視野下的商標(biāo)法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第11期，第13-19頁，引文在第13頁。對于假冒者的打擊能夠不以冒牌貨的性價比甚至質(zhì)量本身比正品低為條件，不顧假冒商品的生產(chǎn)和銷售有時可以使生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者同時獲得利益這種情況的存在，也說明包裝裝潢權(quán)保護(hù)客體的核心是特定包裝裝潢與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。

包裝裝潢與其他商標(biāo)一樣，基本功能都是依靠標(biāo)志和商家間的唯一對應(yīng)關(guān)系，使得標(biāo)志可以成為消費(fèi)者賴以選購的主要信息來源和商家進(jìn)行市場推廣的媒介。法律對這種唯一對應(yīng)關(guān)系的保護(hù)首先使消費(fèi)者可以相信使用了特定包裝裝潢的商品的質(zhì)量和聲譽(yù)可以由其權(quán)利人保證，如果商品有瑕疵，相應(yīng)的責(zé)任也可以由其權(quán)利人承擔(dān)。購買者參考商標(biāo)做出決定，可以節(jié)約選購的時間。所以這種對應(yīng)關(guān)系首先保護(hù)的是消費(fèi)者的利益，它直接體現(xiàn)到經(jīng)營者身上的時候是義務(wù)。

然而，由于權(quán)利和義務(wù)對等的一般法律原則，經(jīng)營者在因?qū)?yīng)關(guān)系承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的同時，也獲得了相應(yīng)的權(quán)利。商家的權(quán)利就是排他使用包裝裝潢等特定標(biāo)志，維持與特定標(biāo)志之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。這種對應(yīng)關(guān)系使得商標(biāo)可以成為商譽(yù)的載體，使商譽(yù)作為一種信息有了高效率的傳遞媒介。這樣，包裝裝潢就可以成為促進(jìn)商品銷售的有力工具，通過不斷擴(kuò)大該標(biāo)志的知名度和美譽(yù)度，商家可以獲得定價上的優(yōu)勢并實(shí)現(xiàn)銷售規(guī)模的擴(kuò)大，從而獲取商業(yè)利益。

財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是特定財(cái)產(chǎn)與特定人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。其中，包括包裝裝潢權(quán)在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客體是特定商用標(biāo)志與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系；物權(quán)保護(hù)的客體是特定物與特定人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。包裝裝潢權(quán)以特定商用標(biāo)志與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系為客體，正是其財(cái)產(chǎn)屬性的必然體現(xiàn)。

三、包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象應(yīng)具備的條件

權(quán)利保護(hù)的對象是權(quán)利客體的載體。由于同一對象可以涉及不同的社會關(guān)系、承載不同的權(quán)利客體，同一件包裝裝潢可以成為多種權(quán)利的保護(hù)對象。它的上面可以因其設(shè)計(jì)獨(dú)特而承載著作權(quán)，因與某種工業(yè)品的結(jié)合并經(jīng)國家授權(quán)而承載外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。一件包裝裝潢能夠作為包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象，不以其上是否現(xiàn)在或曾經(jīng)有著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)為前提，但是需要以對它的保護(hù)有利于保護(hù)競爭、促進(jìn)經(jīng)營者對商譽(yù)的維護(hù)以及它能夠承載與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系為前提。具體從以下三個方面進(jìn)行討論：

（一）非功能性

公平、誠信基礎(chǔ)上的自由、充分競爭能夠保障市場的活力，也最符合經(jīng)營者和消費(fèi)者的根本利益，是競爭法意圖創(chuàng)建和維護(hù)的競爭狀態(tài)的重要特征。如果將功能性的特征作為商標(biāo)來保護(hù)，由于對商標(biāo)的保護(hù)不像專利那樣有時間上的限制，就會導(dǎo)致權(quán)利人對于具有該特征商品生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的長期壟斷。這樣的做法相當(dāng)于把專利權(quán)的保護(hù)期限做了無限延長，使得對于創(chuàng)新的激勵和對于人類共享文明成果權(quán)利的保護(hù)失去平衡，致使同類產(chǎn)品的提供者并非由于商業(yè)聲譽(yù)的差別而長期處于不利地位，從而傷害到競爭本身。[14]See Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., 514 U.S. 159,165(1995).

因此，我國《商標(biāo)法》第12條規(guī)定了“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不得注冊”，并且沒有規(guī)定這些具有功能性的形狀通過使用取得顯著特征后可以注冊。也就是說，即使某種具有功能性的形狀長期只由一個特定的商家使用，以至于相關(guān)公眾一見到這種形狀就會馬上想到該商家，已經(jīng)能夠與之唯一對應(yīng)，實(shí)際上已經(jīng)在發(fā)揮著與商標(biāo)相同的功能，也仍然沒有機(jī)會取得注冊。這樣的規(guī)定更有利于促進(jìn)創(chuàng)新和維護(hù)競爭，使得專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)客體的分野十分清晰。

美國1998年10月實(shí)施的《對于1946年商標(biāo)法的技術(shù)性修正》也規(guī)定，整體上具有功能性的標(biāo)志不得注冊，即使在通過使用取得了顯著性之后也是如此，甚至已注冊超過5年也仍可被宣告無效。[15]See Trademark Act, 15 U.S.C. §1052(e)(5), §1052(f), §1064(3).由于包括包裝裝潢在內(nèi)的商業(yè)外觀就是一種商標(biāo)，其商標(biāo)審查指南中關(guān)于商業(yè)外觀功能性的規(guī)定也適用于包裝裝潢：如果商業(yè)外觀的某個特點(diǎn)對于商品的功能、用途舉足輕重，或者可以影響商品的成本、質(zhì)量，就會因具有功能性而不能成為商標(biāo)，更不能取得注冊。[16]See TMEP §1202.02(a) (April 2017 version).由于在核準(zhǔn)注冊之前審查員必須考慮到功能性，包裝裝潢被核準(zhǔn)注冊為商標(biāo)可以作為它不具有功能性的初步證據(jù)。[17]See J. Thomas McCarthy: McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:1 (4th ed. June 2017 Update).

美國聯(lián)邦最高法院在一個涉及童裙外觀的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中認(rèn)為，消費(fèi)者通常不會把童裙的顏色和外形看作商品來源的指示或者商標(biāo)；相反，他們常常把顏色和外形視為裝飾性或功能性的。裝飾性和功能性的特征對于童裙的品質(zhì)有直接影響，因此不應(yīng)當(dāng)被獨(dú)占，不能作為商業(yè)外觀取得商標(biāo)保護(hù)。[18]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S. Ct. 1339, 146 L. Ed. 2d 182 (2000).

從以上規(guī)定和判例可以看出，在認(rèn)定商業(yè)外觀是否具有功能性時，對于有效競爭的影響是需要考慮的重要方面。[19]See TMEP §1202.02(a)(iii)(A) (April 2017 version).如果一件包裝裝潢具有功能性，即使某商家已經(jīng)通過使用在相關(guān)公眾心目中建立起了與特定功能性包裝裝潢之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，出于對自由競爭的考慮，法律也不會認(rèn)可其上有包裝裝潢權(quán)。

（二）顯著性

作為包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的標(biāo)志應(yīng)當(dāng)能夠承載這種權(quán)利的客體，即特定包裝裝潢與特定商家之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，具有顯著性。正因?yàn)槿绱耍@著性是包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的本質(zhì)特征。

顯著性是一個標(biāo)志指示商品來源的能力，在商標(biāo)許可和產(chǎn)品代加工比較普遍的情況下，是指向唯一商標(biāo)控制人的能力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的特有的包裝、裝潢；缺乏顯著特征的商品、包裝、裝潢不能被認(rèn)定為商品特有的包裝、裝潢。這是從正面指出包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)具有顯著性。該《若干解釋》第4條第1款的規(guī)定，使用包裝裝潢“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。這在實(shí)質(zhì)上就是規(guī)定了破壞包裝裝潢顯著性的行為是對包裝裝潢權(quán)的侵犯，是從反面說明可以作為商標(biāo)保護(hù)的包裝裝潢要有顯著性。

在美國“Excedrin PM”包裝裝潢權(quán)糾紛案[20]See Bristol-Myers Squibb Co. v. McNeil-P.P.C., Inc., 973 F.2d 1033, 24 U.S.P.Q.2d 1161 (2d Cir. 1992).中法官指出：包裝裝潢取得第二含義（即獲得顯著性）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)相同。如果原告能夠證明“Excedrin PM”包裝裝潢已經(jīng)在消費(fèi)者中成為商品來源而不是商品本身的指示，該包裝裝潢就可以獲得保護(hù)。地方法院查明，原告為“Excedrin PM”包裝裝潢支出的廣告費(fèi)、該藥物的銷售數(shù)量以及原告提供的對消費(fèi)者的調(diào)查報(bào)告，可以支持其關(guān)于獲得顯著性的主張。這樣的認(rèn)定也得到了上訴法院的支持。

在我國“紅罐”案的一審判決中，廣東省高級人民法院認(rèn)為：“知名商品的特有包裝裝潢之所以受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，是因?yàn)槠浣?jīng)使用而具有識別商品來源功能。”[21]廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。二審判決中，最高人民法院認(rèn)為“知名商品的特有包裝、裝潢，從本質(zhì)上而言，是對商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益的保護(hù)”，并對涉案包裝裝潢是否具備特有性進(jìn)行了認(rèn)定。由于顯著性就是指示商品來源的能力、特有性必然包含唯一性，暫時拋開其中對于“知名”的執(zhí)迷，這兩個判決對包裝裝潢保護(hù)條件中的顯著性都有清醒的認(rèn)識，都有值得認(rèn)同的方面。

（三）對有固有顯著性的包裝裝潢不應(yīng)有知名度的要求

我國目前對于包裝裝潢和未注冊商標(biāo)的保護(hù)都是以通過使用獲得顯著性為條件。可是從法理上看，這樣的做法并沒有基礎(chǔ)。既然尚未投入使用的商標(biāo)可以通過注冊取得全國范圍內(nèi)的商標(biāo)權(quán)，那么已經(jīng)使用的具有固有顯著性的未注冊商標(biāo)也理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)在其影響范圍內(nèi)獲得保護(hù)。如果不同地區(qū)的兩個商家在互不知情的情況下，在相同的商品上采用了非常近似的有固有顯著性的包裝裝潢，則應(yīng)當(dāng)分別在其影響范圍內(nèi)獲得保護(hù)。不論一個商業(yè)標(biāo)志顯著性存在的范圍有多小，如果不保護(hù)它而任由他人的仿冒，就更容易產(chǎn)生多個商家在相同商品上使用相同包裝裝潢的現(xiàn)象，就會產(chǎn)生通過鼓勵仿冒、打擊創(chuàng)新、敗壞商業(yè)道德的實(shí)際效果，這與商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的宗旨不符。

在1992年著名的Taco Cabana案之后的美國，具有固有顯著性的商業(yè)外觀要獲得保護(hù)，不需要通過使用取得第二含義，也不需要知名。[22]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992).但是法律也保護(hù)缺乏固有顯著性但通過使用取得了第二含義的包裝裝潢。而按照我國目前反不正當(dāng)競爭法和相關(guān)解釋的規(guī)定，不論某包裝裝潢用在商品上是否具有固有顯著性，對包裝裝潢權(quán)的保護(hù)均以通過使用獲得顯著性并有較高知名度為條件，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，由于一定的知名度是建立獲得顯著性的基礎(chǔ)，如果要保護(hù)沒有固有顯著性的包裝裝潢，還是應(yīng)當(dāng)要求以一定的范圍內(nèi)的知名度為條件的。但是此時仍然不要以全國范圍內(nèi)的較高知名度為要件，否則會因全國市場的龐大和復(fù)雜造成在實(shí)踐操作中的極大困難，會使判決缺乏公信力并對市場競爭產(chǎn)生不當(dāng)干擾。例如，文字標(biāo)志“小肥羊”用在餐飲服務(wù)上沒有固有顯著性，法院在有多個商家同時使用的情況下判決商標(biāo)權(quán)歸內(nèi)蒙古小肥羊連鎖有限公司一家獨(dú)有，[23]參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書。不僅引起了廣泛爭議，也使這個品牌走向衰落。[24]參見張志偉：《興衰小肥羊》，載《中國品牌》2016年第3期。保護(hù)沒有固有顯著性的標(biāo)志的應(yīng)然做法是：對全國市場進(jìn)行切分，只在獲得顯著性存在的范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，讓法律保護(hù)與事實(shí)狀態(tài)相匹配。

四、包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的界定

在討論了包裝裝潢權(quán)的保護(hù)目的、客體和保護(hù)對象應(yīng)具備的條件之后，我們來分析法條措辭的不當(dāng)之處并嘗試給出修正的建議。

（一）“知名商品”措辭的錯誤

《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)緊隨第（一）項(xiàng)的不正當(dāng)競爭行為“假冒他人的注冊商標(biāo)”之后，所指引人誤解的后果與假冒他人的注冊商標(biāo)相同，是使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)。正因?yàn)槿绱?，有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的條件、判斷商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆的標(biāo)準(zhǔn)、對商標(biāo)專用權(quán)的限制等方面的理論，可以原封不動地適用于包裝裝潢。[25]在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，在保護(hù)條件上存在是否要求通過使用獲得顯著性的差別。從相關(guān)司法解釋和“紅罐”案的兩審判決書來看，對此已經(jīng)不存在爭議。

《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的保護(hù)對象，包括商品特有的名稱、包裝、裝潢，都是商品的來源指示標(biāo)志，而不是商品本身。商標(biāo)權(quán)的原始取得由標(biāo)志的商業(yè)性使用形成，在不以實(shí)際使用為核準(zhǔn)注冊的前提時，也可以直接由注冊形成。而商品上物權(quán)的原始取得由商品的生產(chǎn)形成。商品誰生產(chǎn)的歸誰所有，如果對權(quán)利歸屬發(fā)生爭議，也是物權(quán)爭議而不是商標(biāo)權(quán)爭議。

包裝裝潢權(quán)的保護(hù)與知名商品的認(rèn)定并沒有關(guān)系。商品再知名，也仍然是商品。商品本身、商品的通用名稱和商品的特性都不能起到來源指示的作用，它們都不是包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象。香蕉、蘋果等兩歲稚童都能熟悉的商品已是最知名的商品，但即使有人把香蕉誤認(rèn)成蘋果，這種誤認(rèn)也不是商品來源上的誤認(rèn)，與商標(biāo)權(quán)無關(guān)。在處理包裝裝潢權(quán)的案件當(dāng)中，去認(rèn)定哪種商品更知名，或者知名商品是什么，沒有任何意義。因此，即使保護(hù)包裝裝潢要以它已經(jīng)知名為前提，需要認(rèn)定的也是包裝裝潢是否知名，而無需進(jìn)行“知名商品”的認(rèn)定。

然而，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的原文在一句話之中四次用到“知名商品”，并明確被誤認(rèn)的對象是“知名商品”。這種措辭為保護(hù)包裝裝潢這種商標(biāo)時的錯誤實(shí)踐埋下了極大的隱患?！度舾山忉尅返?條規(guī)定，“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’”。這不但沒有消除這種隱患，而且使“知名商品”的認(rèn)定成了處理相關(guān)案件時的關(guān)鍵步驟?！凹t罐”案兩審判決書也都用較大篇幅糾纏于對涉案知名商品的認(rèn)定，顯示出相關(guān)法律和司法解釋中“知名商品”這一不當(dāng)措辭的嚴(yán)重后果。

（二）包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象應(yīng)是特有的、沒有功能性的包裝裝潢

前面已經(jīng)論述了法條中“知名商品”的措辭和法律適用中認(rèn)定“知名商品”的謬誤。在嘗試給出關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的修改建議，對包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象進(jìn)行界定之前，先分析一下法條中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的指稱對象。

“知名商品特有的名稱”應(yīng)當(dāng)是指“商品的——知名且特有的——名稱”，是指能夠起到商品來源指示作用的文字。鑒于第5條第（二）項(xiàng)的規(guī)定跟在第（一）項(xiàng)對注冊商標(biāo)的保護(hù)之后，應(yīng)當(dāng)是指未注冊的文字商標(biāo)。

“知名商品特有的包裝”應(yīng)當(dāng)是指“商品的——知名且特有的——包裝”，是指能夠起到商品來源指示作用的包裝。包裝是指根據(jù)商品特性，為保護(hù)商品、方便儲運(yùn)、促進(jìn)銷售而采用的容器和包裝材料等。商品包裝的選用注重安全性，通常不用于指示商品的來源。但是如果選用的某種設(shè)計(jì)非同尋常，就可能在相關(guān)公眾心目中成為商品來源的一種指示標(biāo)志。例如，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》2005年版中列出的使用在“水果飲料及果汁”上一種凹凸有致的瓶型，2016年版中列出的使用在“香水”上的拳頭狀瓶型，都是可以成為注冊商標(biāo)的包裝。

“知名商品特有的裝潢”應(yīng)當(dāng)是指“商品的——知名且特有的——裝潢”，是指能夠起到商品來源指示作用的商品裝潢。商品裝潢是指用在商品、商品包裝物或容器上的外表畫面，通常也包括文字說明，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條要求的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址等信息。裝潢可以直接附著于商品、也可以附著于包裝?！凹t罐”案當(dāng)事人爭奪的商品裝潢是打印、噴涂或貼附在裝涼茶的易拉罐這種包裝上，所以被稱為包裝裝潢。

商品裝潢要受到保護(hù)有時會面臨美學(xué)功能性和缺乏顯著性兩方面的障礙。商品裝潢的設(shè)計(jì)注重相關(guān)公眾的主觀感受，通常會有一定的美感或能夠適應(yīng)特殊場合的需要。如果對于特定包裝裝潢的保護(hù)會對同業(yè)競爭產(chǎn)生不當(dāng)?shù)南拗?，就可以在?shí)用功能性之外被認(rèn)定為具有美學(xué)功能性。在一個美國案例中，申請人要在花卉上注冊主色調(diào)為黑色的包裝裝潢，審查員認(rèn)為在花卉產(chǎn)業(yè)中，黑色可以在婚禮上具有高貴、經(jīng)典之寓意，在葬禮上傳遞悲痛、哀悼等信息，申請商標(biāo)的注冊可以對同業(yè)競爭產(chǎn)生不良影響，具有美學(xué)功能性，因而不能被核準(zhǔn)。這樣的認(rèn)定也被商標(biāo)審查上訴委員會維持。[26]See In re Florists’ Transworld Delivery Inc., 106 USPQ2d1784 (TTAB 2013).另外，包裝裝潢的構(gòu)成元素通常較多，就容易被認(rèn)為過于復(fù)雜、可識別性較差，雖有《商標(biāo)法》第11條第2款關(guān)于缺乏顯著性的標(biāo)志在因使用取得顯著性之后可以被核準(zhǔn)注冊的規(guī)定，仍難以獲得保護(hù)。[27]對此，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》2005年版和2016年版的規(guī)定完全相同。在“紅罐”案中，由于當(dāng)事人均主張涉案包裝裝潢權(quán)歸自己享有，沒有發(fā)生這兩方面的爭議。[28]參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號、第2號民事判決書。

綜上所述，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的規(guī)定保護(hù)的商品名稱、包裝和裝潢，各自都是可視性標(biāo)志的一種，三者之間是并列關(guān)系。按照現(xiàn)有法律的規(guī)定受保護(hù)的條件包括非功能性、顯著性和具有較高的知名度。因此，該項(xiàng)規(guī)定對于保護(hù)對象的正確表達(dá)方式應(yīng)當(dāng)是“商品知名且特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。由于“特有”的真正含義是具有顯著性，也可以被描述為“商品知名且有顯著性、但沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。

從應(yīng)然的角度講，對于有固有顯著性的標(biāo)志不應(yīng)當(dāng)有知名度的要求，因此，本條款的保護(hù)對象可以修正為“商品特有的、沒有功能性的名稱、包裝、裝潢”。如果把附著于包裝的商品裝潢簡稱為包裝裝潢，其中包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象可以被界定為“特有的、沒有功能性的包裝裝潢”。

2017年9月上旬公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》第6條規(guī)定，“導(dǎo)致引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的“ 擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，[29]參見《〈反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）（二次審議稿）〉征求意見（附全文）》，載中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)，http://www.ciplawyer.cn/articleview/article_view_22952.htm，2017年9月22日訪問。表明我們對包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的認(rèn)知已經(jīng)很準(zhǔn)確。當(dāng)然，由于包裝裝潢權(quán)保護(hù)對象的本質(zhì)是來源指示標(biāo)志，如果把前半句修改為“容易造成對于商品來源或者與特定主體關(guān)系的誤認(rèn)”，就更能凸顯它所區(qū)分的不是商品，而是商品的來源。

結(jié) 語

包裝裝潢權(quán)的保護(hù)對象是在商業(yè)活動中使用的、特有的、沒有功能性的、附著于包裝的商品裝潢。在包裝裝潢權(quán)糾紛的裁判中去認(rèn)定“知名商品”，不論認(rèn)定的結(jié)果是商品的通用名稱還是特有名稱，都相當(dāng)于顧左右而言他。“紅罐”案已有兩審判決的失誤不在于它們在“知名商品”的認(rèn)定上存在錯誤，而在于去認(rèn)定“知名商品”這種做法本身。

在包裝裝潢權(quán)糾紛的處理中，應(yīng)當(dāng)首先去辨別當(dāng)事人所主張的包裝裝潢由哪些元素構(gòu)成、在整體上形成怎樣的感官印象。一件包裝裝潢是一個具體的客觀的存在。不能像“紅罐”案一審判決那樣，在認(rèn)定值得保護(hù)的包裝裝潢的時候認(rèn)為包裝裝潢包括商標(biāo)文字，在認(rèn)定是否容易引起混淆的時候又把商標(biāo)文字拋在一邊。 確認(rèn)了當(dāng)事人所主張的包裝裝潢之后，再去判斷它是否有功能性、是否具備固有的或者獲得的顯著性，從而決定是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

至于包裝裝潢權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)從依使用的原始取得和依合同等原因的繼受取得兩個方面進(jìn)行判斷。在美國2007年“MAGNA DOODLE”案的判決書中， Underhill法官對此有比較精當(dāng)?shù)姆治?。在原始取得的判斷中?yīng)當(dāng)查明涉案包裝裝潢的使用者和它在相關(guān)公眾心目中指向的商家，在繼受取得的判斷中應(yīng)當(dāng)查明是否存在合同對于權(quán)利歸屬的明確約定或者其他導(dǎo)致權(quán)利轉(zhuǎn)移的理由。

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姚洪軍，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院副教授，上海市華城律師事務(wù)所兼職律師

本文為上海政法學(xué)院2 0 1 6年度校級科研項(xiàng)目（2 0 1 6 X J 0 2）研究成果。