黃 軍

侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成的問題與改進(jìn)

黃 軍

近些年，國內(nèi)侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件屢有發(fā)生，與之相關(guān)的個案裁判結(jié)果往往出現(xiàn)較大分歧，甚至發(fā)生“相同或者類似案件不同處理”的情況，其在很大程度上與侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度存在的問題有關(guān)。就學(xué)理層面而言，學(xué)界對于有關(guān)侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成理論仍存爭議；而就實(shí)踐層面來看，相關(guān)問題更是日趨凸顯，包括知名商品認(rèn)定存在欠缺、特有包裝裝潢認(rèn)定存有誤區(qū)、擅自使用認(rèn)定存在不足，以及混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定存有漏洞?；趩栴}導(dǎo)向主義之思維，提出刪去“知名商品”限定、完善包裝裝潢特有性之認(rèn)定、拓寬擅自使用的認(rèn)定范圍以及糾正混淆或者誤認(rèn)中存在的問題等改進(jìn)建議。

知名商品 特有包裝裝潢 行為構(gòu)成

一、引 言

近年來，國內(nèi)侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件屢有發(fā)生，較具代表性的案件有“侵犯‘松樹牌’人參精口服液知名商品特有包裝、裝潢不正當(dāng)競爭案”“四川江口醇酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司訴瀘州佳冠酒業(yè)有限公司、林錦泉不正當(dāng)競爭及侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”，以及轟動一時的“加多寶（中國）飲料有限公司等與廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司等虛假宣傳糾紛上訴案”等。①在2015年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例當(dāng)中，其中有2起案例直接涉及知名商品特有包裝裝潢糾紛，具體內(nèi)容參見：《2015年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例》，載《人民法院報》2016年4月22日，第03版。此類涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢的個案裁判結(jié)果往往出現(xiàn)較大分歧，在有的情形下甚至發(fā)生“相同或者類似案件不同處理”的情況。結(jié)合我國現(xiàn)行競爭法體系而言，內(nèi)容涉及規(guī)制侵犯知名商品特有包裝裝潢行為的法律文件主要包括《反不正當(dāng)競爭法》《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）以及《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）。從形式上來看，現(xiàn)行法律層級包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋，故有學(xué)者指出，我國“保護(hù)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的法律規(guī)定，已經(jīng)初步形成體系”。②種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第128頁。

一方面，涉及知名商品特有包裝裝潢保護(hù)的相關(guān)規(guī)定似乎已較為完備；另一方面，相關(guān)實(shí)踐卻經(jīng)常出現(xiàn)處理意見不一甚至是大相徑庭的情形。問題的根源究竟何在呢？除了受自由裁量因素的影響之外，很大程度上與侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度存在的問題不無關(guān)系。誠如學(xué)者所言，“同案同判、類似情況類似處理是法治的基本要求。確保同案同判，其必要的前提之一是要有明確、確定和統(tǒng)一的實(shí)體制度標(biāo)準(zhǔn)?！雹廴~衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學(xué)》2017年第3期，第96頁。具體到侵犯知名商品特有包裝裝潢行為規(guī)制領(lǐng)域，前述主張同樣成立。進(jìn)一步而言，所謂的“明確、確定和統(tǒng)一的實(shí)體制度標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)則可具化為明確、確定和統(tǒng)一的行為構(gòu)成制度。因此，審視現(xiàn)狀、直面問題繼而對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度作出相應(yīng)調(diào)整便成為當(dāng)務(wù)之急。有鑒于此，本文在簡要闡述侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)案例，全面檢視其行為構(gòu)成所存在的問題，最終有針對性地提出改進(jìn)對策。

二、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成的理論解讀

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定及相關(guān)理論，侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成要件主要包括“知名商品”“特有包裝裝潢”“擅自使用”與“發(fā)生混淆或者誤認(rèn)”。

（一）知名商品

雖然有關(guān)知名商品的涵義已經(jīng)取得了一些共識，但是學(xué)界對此仍然莫衷一是。

第一種觀點(diǎn)是結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)對“知名商品”作出定義，有學(xué)者認(rèn)為“凡是商品長久并廣泛行銷、使用，在相關(guān)領(lǐng)域已廣為人知并有較好信譽(yù)，樹立獨(dú)特、良好形象的，即為知名商品”。④楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第175頁。第二種觀點(diǎn)則是直接引用《若干規(guī)定》第3條第1款之條文，譬如有學(xué)者指出，“知名商品是指在市場上有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。⑤孫晉主編：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第198頁。第三種觀點(diǎn)則是另辟蹊徑，其并不直接尋求界定知名商品，而是試圖通過揭示知名商品的本質(zhì)或者其核心特征來對其界定。如有學(xué)者指出，“知名商品的限定實(shí)際上可以被商業(yè)外觀的來源標(biāo)識性功能或者第二意義的要求所吸收”，⑥吳偉光：《商業(yè)外觀的法律保護(hù)——以保護(hù)來源標(biāo)識功能為原則》，載《清華法學(xué)》2009年第6期，第57頁。那么所謂知名商品實(shí)則可以理解為商業(yè)外觀具有來源識別性的商品。還有學(xué)者試圖從“品牌效應(yīng)”的角度對知名商品加以解釋，認(rèn)為“品牌效應(yīng)是知名商品的核心體現(xiàn)”。⑦吳昱、劉清啟：《知名商品特有裝潢的保護(hù)》，載《人民法院報》2015年4月23日，第07版。依此理解，所謂知名商品在一定程度上就等同于“名牌商品”。透過以上觀點(diǎn)不難看出，學(xué)界關(guān)于知名商品的界定仍存有一些共性問題，主要包括：其一，有些觀點(diǎn)相對較為模糊，原因在于這些觀點(diǎn)中本身含有一些抽象性概念，如“相關(guān)領(lǐng)域”“一定知名度”等。而這些概念本身的涵義如果無法得到明確，無疑會增加了人們對于知名商品的理解難度。其二，有的觀點(diǎn)雖有所突破與創(chuàng)新，例如選取知名商品某一方面所具有的核心特征如“品牌性”來對其加以界定，但依此結(jié)論極有可能出現(xiàn)以偏概全的情形。例如將“知名商品”等同于“名牌商品”，顯然偏離了“知名商品”的應(yīng)有之義，并不可取。

（二）特有包裝裝潢

要準(zhǔn)確界定包裝裝潢這一概念并不簡單。正如有學(xué)者指出，“‘特有名稱包裝、裝潢’的范圍看似是窮盡性的，但實(shí)質(zhì)上是有彈性的”。⑧參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第14頁。所謂“包裝裝潢”，其實(shí)可細(xì)分為“包裝”與“裝潢”兩個概念，但由于二者聯(lián)系緊密，因而常常結(jié)合成整體出現(xiàn)。具體而言，有學(xué)者指出，包裝是為了便于攜帶商品而使用的輔助物或者容器，而裝潢是為美化商品而在商品或包裝上附加的文字、圖案、色彩或者這些東西的排列組合。⑨參見王曉曄著：《競爭法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第78頁。從上述定義，可以看出，包裝裝潢兼具限定性與概括性雙重特征。以包裝為例，如果僅依據(jù)“輔助物和容器”，包裝的具體范圍似乎漫無邊際，但中間又增加包裝的“方便攜帶及儲運(yùn)”等功能限定，從而使得其范圍不至于無所不包。

準(zhǔn)確界定包裝裝潢的涵義只解決了問題的一部分，因?yàn)樯唐钒b裝潢還須為特有包裝裝潢，即包裝裝潢須具有特有性，我國反不正當(dāng)競爭法方能對其進(jìn)行保護(hù)。⑩在美國，對于包括知名商品特有包裝裝潢的保護(hù)，是通過“trade dress”來表述的，其范圍并不僅僅局限于包裝裝潢，還有其形狀、顏色、結(jié)構(gòu)等，當(dāng)然這種商業(yè)外觀侵權(quán)案件，當(dāng)事人必須證明其商業(yè)外觀具有獨(dú)特性或者區(qū)分性（distinctive），有關(guān)內(nèi)容See Johnson, Brett Ira, Trade Dress Functionality:A Doctrine in Need of Clarification, Campbell Law Review,Vol.34, Issue 1, 2011, pp.125-154. Also see Sandberg, Scott C,“Trade Dress: What Does It Mean”, Franchise Law Journal, Vol. 29, Issue 1, 2009, p.10.那么何謂“特有性”呢？有學(xué)者從包裝裝潢自身特征出發(fā)，認(rèn)為這種特有性是指商品包裝裝潢所具有的“創(chuàng)造性與顯著特點(diǎn)”。[11]參見倪振峰著：《競爭法案例教程》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第70頁。但此定義并未完全準(zhǔn)確揭示特有性之意涵。也有學(xué)者通過從“特有”與“通用”的區(qū)別出發(fā)，指出通用的包裝裝潢是指某一領(lǐng)域內(nèi)已被特定行業(yè)普遍使用的包裝裝潢，而特有包裝裝潢則是在市場行銷中以顯著的區(qū)別性特征而成為與其他商品區(qū)別的標(biāo)志。[12]參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社 2008年版，第130頁。不難看出，此種定義的核心在于“顯著的區(qū)別性特征”。事實(shí)上，學(xué)界一般認(rèn)為，知名商品特有包裝裝潢的特有性，“相當(dāng)于商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的‘顯著性’，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性，或者說就是其區(qū)別性”。[13]孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第278頁。當(dāng)然，一般情況下，特有性的關(guān)鍵在于其“具有顯著區(qū)別性”，但其深層次也包含了“非通用性”，而這實(shí)際上類似于美國關(guān)于商業(yè)外觀“非功能性”要求。[14]美國商業(yè)外觀法將具有功能性的因素排除在保護(hù)之外，一方面能夠確保沒有任何生產(chǎn)商能夠長期壟斷商品的設(shè)計或者說構(gòu)造，另一方面也能防止其較之其他競爭者獲得不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。See Parchomovsky, Gideon, and A. Stein., Intellectual Property Defenses, Columbia Law Review, Vol. 113, Issue 6 , October 2013, p.1507.換言之，某些包裝裝潢原本不具特有性，但是經(jīng)過使用之后獲得了“顯著性”特征或者說是“第二含義”，[15]在美國商標(biāo)法的語境下，所謂的“顯著性”指向非描述性，而“第二含義”則是指經(jīng)過使用達(dá)到可以區(qū)分特定商品來源。See Smith, Cathay Y. N., Food Art: Protecting Food Presentation under U.S. Intellectual Property Law, John Marshall Review of Intellectual Property Law,Vol. 14, Issue 1, 2014, p.12.那么相應(yīng)的包裝裝潢可以認(rèn)定為“特有包裝裝潢”。概括而言，所謂包裝裝潢的“特有性”或者說“顯著性”實(shí)際包括本身具有顯著性與本身無顯著性經(jīng)使用產(chǎn)生識別性。[16]參見袁博：《商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件》，載《科技與法律》2013年第3期，第82頁。

（三）擅自使用

從文義解釋的角度來看，所謂“擅自使用”，其涵義是指未經(jīng)同意或者授權(quán)而使用他人知名商品特有包裝裝潢。關(guān)于“擅自使用”的具體類型，可結(jié)合現(xiàn)行立法及相關(guān)實(shí)踐對其進(jìn)行劃分。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定，擅自使用知名商品特有包裝裝潢的行為包括兩種情形，即擅自使用與知名商品相同的特有包裝裝潢與擅自使用與知名商品近似的包裝裝潢。而上述分類實(shí)際上又可表述為“擅自假冒”和“擅自仿冒”。所謂“擅自假冒”，是指未經(jīng)允許使用與他人知名商品特有包裝裝潢相同的包裝裝潢，亦即對知名商品特有包裝裝潢進(jìn)行直接照搬使用。而所謂“擅自仿冒”，則是指未經(jīng)同意使用與他人知名商品特有包裝裝潢相近似的包裝裝潢的行為。較之于擅自假冒行為，擅自仿冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為的危害性似乎有所減輕。但結(jié)合實(shí)踐情況來看，結(jié)論卻并非如此，原因在于直接假冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為，容易被他人發(fā)現(xiàn)，因而從風(fēng)險規(guī)避或者說逃避打擊角度來分析，行為人往往會選擇采取擅自仿冒行為來不正當(dāng)攫取他人知名商品所帶來之經(jīng)濟(jì)利益。[17]參見黃軍：《知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)——以最高人民法院2015年第47號指導(dǎo)案例為例》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2016年第1期，第119頁。具言之，相比于擅自假冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為，擅自仿冒行為的隱蔽性更強(qiáng)。同時，在涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件中，法院一般均需對被告是否構(gòu)成擅自使用原告知名商品特有包裝裝潢行為進(jìn)行認(rèn)定，而“擅自使用”包括作相同或者類似之使用（即假冒與仿冒）。然而目前有關(guān)近似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，使得認(rèn)定擅自仿冒的主觀隨意性增大，進(jìn)而導(dǎo)致具體案件的行為是否構(gòu)成類似或者近似使用（即擅自仿冒）認(rèn)定存在較大分歧。

雖然有關(guān)“擅自使用”的認(rèn)定面臨上述難題，但不可否認(rèn)的是，侵犯知名商品特有包裝裝潢行為具有一些共性特征：從主觀方面來考察，“擅自”一詞足以表明行為人的主觀故意性。[18]參見李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》（第二版），法律出版社2008年版，第306頁。換言之，無論是擅自假冒亦或是擅自仿冒，行為人擅自使用他人知名商品特有包裝裝潢的行為均屬于其故意之行為。而從客觀后果來分析，擅自使用的行為違反了誠實(shí)信用原則以及商業(yè)慣例，侵犯了原本應(yīng)由他人獲得的競爭利益，因而屬于典型的不正當(dāng)競爭行為。

（四）發(fā)生“混淆”或者“誤認(rèn)”

探究知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)，有必要先弄清“混淆”或者“誤認(rèn)”本身。

關(guān)于“混淆”或者“誤認(rèn)”的類型，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可作不同分類。第一種觀點(diǎn)是借鑒商標(biāo)法領(lǐng)域已有研究成果，例如有學(xué)者就指出，“判定商標(biāo)侵權(quán)的混淆標(biāo)準(zhǔn)有兩種，包括來源混淆（直接混淆）和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆（間接混淆）”。[19]祝建軍：《構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆侵犯商標(biāo)權(quán)的條件》，載《人民司法》2014年第12期，第80頁。將上述混淆理論引入到競爭法領(lǐng)域，針對市場競爭當(dāng)中出現(xiàn)的擅自使用知名商品的特有包裝裝潢從而造成混淆或者誤認(rèn)的情形，那么混淆也就區(qū)分為直接混淆和間接混淆兩種情形。第二種觀點(diǎn)是按照混淆的具體情形對其進(jìn)行分類，該學(xué)者將混淆、誤認(rèn)劃分為包含“將兩種商品魚目混珠，混為一談”等在內(nèi)的四種具體情形。[20]四種情形具體包括：將兩種商品魚目混珠，混為一談；將兩種商品誤認(rèn)為來源于同一經(jīng)營者；誤認(rèn)為兩種商品來源于具有商業(yè)標(biāo)識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系的不同經(jīng)營者；將兩種商品產(chǎn)生聯(lián)想。參見王先林著：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第123頁。雖然此種分類能將混淆的具體形態(tài)直接呈現(xiàn)出來，但其在本質(zhì)上與第一種分類并無二致。第三種觀點(diǎn)側(cè)重從混淆行為后果出發(fā)，將混淆分為三種情形：引起商品來源的混淆、關(guān)聯(lián)關(guān)系以及擔(dān)保關(guān)系的混淆、淡化混淆。還有一種觀點(diǎn)是根據(jù)發(fā)生與否來對混淆加以區(qū)分，即“實(shí)際混淆”與“可能混淆”兩類。而我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)并未對“混淆”的實(shí)際發(fā)生形態(tài)進(jìn)行區(qū)分，僅僅提及“混淆”?！度舾梢?guī)定》第2條則對此予以了明確，提出混淆或者誤認(rèn)的情形包括購買者發(fā)生誤認(rèn)與足以使購買者發(fā)生誤認(rèn)兩類，亦即前面提到的“實(shí)際混淆”與“可能混淆”?！度舾山忉尅吩诖嘶A(chǔ)上更進(jìn)一步，該解釋第4條第1款提出，“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。值得一提的是，前述的“足以”凸顯出了這種混淆可能性并非一般可能性，而是強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)具有較高的混淆可能性。

關(guān)于混淆或者誤認(rèn)的判斷也是一大難題。正如有學(xué)者所言，“一個具有相似名稱、包裝、裝潢的商品是否可以引起消費(fèi)者的混淆，往往依消費(fèi)者的具體情況而異”，[21]王曉曄著：《競爭法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第80頁。便能說明這一問題的復(fù)雜性。有學(xué)者從混淆或者誤認(rèn)判斷的主體標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，提出了如何準(zhǔn)確判斷是否發(fā)生混淆或者誤認(rèn)的幾點(diǎn)看法。在混淆或者誤認(rèn)判斷的主體標(biāo)準(zhǔn)方面，包括一般消費(fèi)者的范圍、一般注意力的要求以及判斷的方法，而混淆行為的客觀要求是“可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)”。[22]呂來明著：《反不正當(dāng)競爭法比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第93-94頁。也有學(xué)者從混淆行為的不同表現(xiàn)形式出發(fā)，將其分為兩類：第一，侵權(quán)人直接使用知名商品特有包裝裝潢導(dǎo)致混淆后果；第二，使用相似包裝裝潢，原則上以消費(fèi)者施以普通注意力是否發(fā)生誤認(rèn)作為判斷混淆的依據(jù)。[23]參見何煉紅：《盲從模仿行為之反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第2期，第73頁。還有學(xué)者結(jié)合混淆可能性這一情形，指出此類混淆的判定需要考慮以下五個因素：商業(yè)外觀的相似性、產(chǎn)品或服務(wù)的相似性、商業(yè)外觀使用的地域、消費(fèi)者的注意力，以及消費(fèi)者調(diào)查。[24]錢光文、孫巾淋：《我國商業(yè)外觀的法律保護(hù)問題探討——以〈反不正當(dāng)競爭法〉的適用為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第54頁。上述三種觀點(diǎn)采用的分析視角各不相同，但均涉及“普通注意力”（或者說“一般注意力”）。

三、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成的問題檢視

（一）知名商品認(rèn)定存在欠缺

如何準(zhǔn)確認(rèn)定知名商品一直是困擾相關(guān)實(shí)踐活動的一大難題，其根源就在于當(dāng)前知名商品的認(rèn)定存在著一些缺陷。具體如下：

1.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面

知名商品的認(rèn)定雖然經(jīng)歷了從主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，但事實(shí)上這兩種標(biāo)準(zhǔn)均存在一些弊端?！度舾梢?guī)定》第4條第1款確立了反向推定商品知名的認(rèn)定規(guī)則，即“仿冒即知名”。此種做法屬于典型的主觀推定。在司法實(shí)踐中，直接采用反向推定做法的案例較為常見，尤其是在《若干解釋》頒布之前。例如在“上海天娛傳媒有限公司與佛山市鋒隆電子有限公司等擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案”[25]參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民終字第12098號民事調(diào)解書。中，便是采用反推原則，即一旦仿冒，便可認(rèn)定被仿冒的商品為知名商品，原告上海天娛在訴訟中也是據(jù)此來證明涉案超級女聲光盤為知名商品的。[26]張玲玲：《知名商品的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2008年第16期，第92頁。而在工商執(zhí)法當(dāng)中，亦出現(xiàn)過類似情形。例如在一起執(zhí)法案件中，某工商局便是采用反向推定法認(rèn)定某公司生產(chǎn)的消毒液為知名商品。[27]具體內(nèi)容參見張勁春：《如何認(rèn)定仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢？》，載《中國工商報》2015年2月4日，第03版。反向推定作為認(rèn)定知名商品的一種主觀標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性。因?yàn)榘凑粘＠?，?jīng)營者通過仿冒知名商品的特有包裝裝潢可以在較短時間內(nèi)獲取較為豐厚的經(jīng)濟(jì)收益，而仿冒非知名商品的特有包裝裝潢顯然就無法達(dá)到相同的效果。然而這種主觀推定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上并不周延，因?yàn)椴荒芘懦谟械那闆r下，某商品特有包裝裝潢雖被仿冒但該商品的確不屬于知名商品的情形。另外，采用此種主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有可能還會引發(fā)訴訟風(fēng)險，即通過虛假訴訟來達(dá)到商品知名的目的，而這顯然與知名商品特有包裝裝潢的現(xiàn)行法律保護(hù)制度初衷相背離。

隨著《若干解釋》的施行，知名商品認(rèn)定實(shí)現(xiàn)了從主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，主要體現(xiàn)在該解釋第1條第1款之中。毋庸置疑，客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以克服主觀標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)缺陷，即能夠壓縮此類案件處理的自由裁量之空間，降低肆意濫權(quán)情形的發(fā)生概率。但需要指出的是，《若干解釋》確立的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并非完美無缺，其同樣存在一些不足。進(jìn)言之，隨著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由主觀轉(zhuǎn)向客觀，不可避免使得知名商品認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)大幅提高，從而大大增加了當(dāng)事人的證明難度，最終可能導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到相應(yīng)救濟(jì)。如同有學(xué)者所擔(dān)憂的，在具體案件中法官會陷入兩難局面：一方面不能根據(jù)仿冒直接推定原告商品為知名商品；另一方面根據(jù)原告舉證認(rèn)定知名商品又有難度，但不保護(hù)又顯失公平。[28]參見錢光文、丁文聯(lián)：《知名商品的司法認(rèn)定》，載《人民司法》2011年第7期，第14頁。例如在“上海迪邦宅急送快運(yùn)有限公司與北京宅急送快運(yùn)股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”中，法院指出，原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)有舉證責(zé)任。而根據(jù)查明的現(xiàn)有事實(shí)，原告迪邦宅急送公司提交的證據(jù)尚不足以證明迪邦宅急送公司使用該標(biāo)識的快遞、運(yùn)輸?shù)确?wù)在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)具有一定的市場知名度，因此該標(biāo)識亦不構(gòu)成迪邦宅急送公司知名服務(wù)特有的包裝、裝潢，最終否認(rèn)其為知名商品。[29]參見北京市高級人民法院（2014）高民終字第735號民事判決書。因此在有的案件中，為了解決前述證據(jù)缺乏的情形下對仿冒他人商品特有包裝裝潢的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制的問題，有的法官會另尋他路，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條對該類行為作出處理。但此舉實(shí)際早已偏離了知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)的應(yīng)有路徑，因此該做法并不可取。

2.認(rèn)定具體因素方面

誠如前述，《若干解釋》確立了知名商品的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)的客觀性需要通過一定的客觀媒介予以體現(xiàn)出來。具體來說，便是要求在認(rèn)定商品知名過程中需要考察有關(guān)的具體因素。結(jié)合現(xiàn)有相關(guān)法律來看，主要包括商品銷售情況、宣傳情況以及其他方面。雖然前述知名商品認(rèn)定的具體因素本身具有客觀性，但這并不意味著知名商品的認(rèn)定就能一蹴而就。

事實(shí)上，在實(shí)踐中認(rèn)定商品知名并非一件容易的事情。究其根源，在于認(rèn)定知名商品的具體因素本身具有一定的不確定性，從而使得實(shí)際操作難度加大。從這個意義上講，知名商品特有包裝裝潢的現(xiàn)行立法在解決以往問題的同時，也帶來了一些新問題。以知名商品的銷售區(qū)域、宣傳地域范圍等體現(xiàn)出的空間性或者地域性為例，在具體案件中，由于知名商品一般均具有特定的地域局限性，只能獲得其知名度范圍內(nèi)的法律保護(hù)，因此在認(rèn)定知名商品時，需要綜合各種具體因素考察其知名度的地域性。如在“鄒能標(biāo)與上海帕弗洛文化用品有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，[30]參見四川省高級人民法院（2015）川知民終字第80號民事判決書。原告帕弗洛公司與國內(nèi)多地的經(jīng)銷商就經(jīng)銷商品簽訂了經(jīng)銷合同。在該案件中，由于銷售區(qū)域較為固定，因而在認(rèn)定商品是否為知名商品的同時，其知名的地域范圍也易于得以確定。但在有的情形下，知名商品的地域性差別卻是較為模糊的，因?yàn)樯唐分g的地域性關(guān)系可能有完全不同、存在交叉以及相互重合等多種情形。上述觀點(diǎn)在最高人民法院發(fā)布的第47號指導(dǎo)案例中得到了體現(xiàn)。作為該案中的爭議焦點(diǎn)之一——國際知名商品在國內(nèi)的認(rèn)定，便足以凸顯相關(guān)問題的復(fù)雜性。而知名商品認(rèn)定過程涉及到的銷售時間、宣傳時間等反映出來的知名商品的時間性同樣也存在類似問題。例如在兩種商品均為知名商品的情形下，判定何者知名在先就成為認(rèn)定市場混淆行為的關(guān)鍵。問題在于，如何認(rèn)定商品知名的時間？正如有學(xué)者談到的，商品由不知名到知名是一個積累和漸進(jìn)過程，商品知名度的獲得受到各種因素的影響。[31]參見參見馮曉青主編：《不正當(dāng)競爭及其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》（第1分冊），中國大百科全書出版社2010年版，第229頁。由此不難看出，要確定商品具體的知名時間實(shí)則難度很大。

（二）特有包裝裝潢認(rèn)定存在誤區(qū)

正如學(xué)者所指出的，“雖然立法已經(jīng)要求特有性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是顯著性或者區(qū)別性，但在個案判斷中仍然非常困難?！盵32]范曉宇：《在先知名商品特有名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定與保護(hù)——費(fèi)列羅案引發(fā)的思考》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第1期，第109頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在我國當(dāng)前相關(guān)案件的處理過程中，有關(guān)特有包裝裝潢的認(rèn)定尚有一些誤區(qū)。

1.簡單套用顯著性

在涉及侵犯知名商品特有包裝裝潢個案中，曾經(jīng)出現(xiàn)過照搬套用顯著性來認(rèn)定包裝裝潢特有性的情形，即以“顯著性”來認(rèn)定“特有性”，并未進(jìn)一步結(jié)合案件情況予以闡述相關(guān)理由。例如在“藍(lán)月亮訴鹿全能家化等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛和擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案”中，[33]參見湖南省常德市中級人民法院（2015）常民三初字第11號民事判決書。法院僅僅援引《若干規(guī)定》第3條關(guān)于特有性的條款，繼而直接認(rèn)為藍(lán)月亮公司洗衣液的包裝裝潢與其他洗衣液產(chǎn)品存在重要區(qū)別，因而認(rèn)定其具有顯著性，并未對于涉案商品的包裝裝潢具有特有性進(jìn)行詳細(xì)的理由闡述。應(yīng)當(dāng)說，這一做法并不妥當(dāng)，其并沒有真正領(lǐng)會特有包裝裝潢認(rèn)定的關(guān)鍵之所在，屬于典型的簡單生硬套用顯著性的例子，同時在說理充分性上也明顯不足。

2.錯誤理解特有性

在具體實(shí)踐中，人們對于知名商品包裝裝潢特有性的理解還存在著一些謬誤。例如有人指出，“知名商品的名稱、包裝和裝潢的特有性是指該商品名稱、包裝和裝潢具有獨(dú)特性，或者說應(yīng)具有新穎性或者獨(dú)創(chuàng)性?！盵34]朱理：《知名商品及其特有名稱、包裝和裝潢的認(rèn)定》，載《人民法院報》2014年4月24日，第06版。更有甚者，將特有性解讀為“具有較強(qiáng)的裝飾性與美化商品的作用”。例如在“上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達(dá)制筆有限公司、寧波微亞達(dá)文具有限公司、上海成碩工貿(mào)有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案”[35]參見最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。中，一審法院認(rèn)為，晨光公司的中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈部分構(gòu)成特有裝潢。其理由在于，晨光公司對其中性筆套夾和裝飾圈部分進(jìn)行了專門設(shè)計，使其除具有功能性以外，還具有較強(qiáng)的裝飾性，起到了美化商品的作用，因而認(rèn)定中性筆的筆套夾和裝飾圈部分構(gòu)成知名商品的特有裝潢。這樣一種理解既不符合我國現(xiàn)有法律關(guān)于包裝裝潢特有性的規(guī)定，也明顯有違于知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)原理。事實(shí)上，知名商品的包裝裝潢，如果僅僅具有新穎性抑或其他屬性，即便對消費(fèi)者產(chǎn)生了吸引力，如果并未起到區(qū)別商品來源的作用，那么其也不具備特有性。

錯誤理解特有性尚有其他表現(xiàn)，譬如并未正確把握經(jīng)過使用獲得顯著性的情形。在有的情況下，商品的包裝裝潢原本不具有特有性，但是在經(jīng)過使用之后卻形成了具有區(qū)別商品來源的顯著性，因此對此類商品的包裝裝潢是否具有特有性需要從整體上進(jìn)行認(rèn)定。以位置裝潢為例，由于其原本不具有固有顯著性，而是在經(jīng)過后期的使用之后方才獲得顯著性。因此，在司法實(shí)踐中，某些位置裝潢在經(jīng)過使用之后實(shí)際上已經(jīng)具有顯著性，“福建省泉州市紐班倫體育用品有限公司與新平衡運(yùn)動鞋公司不正當(dāng)競爭糾紛案”[36]參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2010）黃民三（知）初字第368號民事判決書。就為適例。雖然字母“N”本身不具有區(qū)別商品來源的屬性，但新平衡公司的長期使用和宣傳，足以使得相關(guān)公眾將使用在鞋兩側(cè)的“N”字母與該公司生產(chǎn)的運(yùn)動鞋聯(lián)系起來，故其屬于經(jīng)過使用具有了顯著性。但是仍有不少人對此持否定觀點(diǎn)，其主要理由在于：對位置裝潢進(jìn)行保護(hù)一方面可能會產(chǎn)生對特定標(biāo)識的壟斷，阻礙自由競爭，另一方面還可能會導(dǎo)致過度保護(hù)。[37]參見何淵等：《僅在特定位置具有顯著性的知名商品裝潢亦受法律保護(hù)》，載《人民司法》2013年第6期，第52頁。另外在司法實(shí)踐中，還有這樣一種代表性的觀點(diǎn)，認(rèn)為“只要品牌知名，必然裝潢特有”。[38]袁博：《如何準(zhǔn)確認(rèn)定知名商品的特有裝潢》，載《人民法院報》2016年9月7日，第07版。顯然，這些觀點(diǎn)是值得商榷的。

（三）擅自使用認(rèn)定存在不足

結(jié)合現(xiàn)行相關(guān)條文可知，并非任何行為均能造成混淆或者誤認(rèn)，其必須是基于擅自行為所引致的。但關(guān)于“擅自使用”的具體范圍實(shí)際并不明確。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，專門制造或銷售他人知名商品包裝裝潢的行為無法被納入現(xiàn)有法律調(diào)整范圍。[39]參見陳麗蘋：《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為類型研究——以我國〈反不正當(dāng)競爭法〉的修改為視角》，載《法學(xué)雜志》2016年第8期，第64頁。為了解決上述問題，《國家工商行政管理局關(guān)于擅自制造、銷售知名商品特有包裝、裝潢的行為如何定性處罰問題的答復(fù)》新增了造成混淆或者誤認(rèn)的具體行為形態(tài)的規(guī)定，將擅自制造、銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為納入混淆行為的法律規(guī)制范圍之內(nèi)。除此以外，是否需要將其他“使用”行為造成混淆納入規(guī)制呢？例如，“司法實(shí)踐中出現(xiàn)的將知名商品標(biāo)識用作營業(yè)標(biāo)識等情況是否屬于‘使用’？”[40]張莎莎：《論知名商品標(biāo)識的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第14頁。答案顯而易見，這也在側(cè)面反映出我國目前關(guān)于造成混淆或者誤認(rèn)行為的具體行為形態(tài)之規(guī)定存有一定的局限性。

（四）混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定存在漏洞

1.容易將“混淆”與“近似”相等同

侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成要件之一是“混淆”而非“近似”，但在規(guī)制此類不正當(dāng)競爭行為的實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了將“混淆”與“近似”混同的情形。正如有學(xué)者指出，“二者的辯證關(guān)系在于，近似是因，混淆是果”。[41]蔣志培主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)審判案例精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第228頁。換句話說，商品包裝裝潢近似是因，造成混淆是果。因此，直接將“混淆”與“近似”相等同，不異于將因果予以等同，屬于典型的“因果不分、倒因?yàn)楣?。例如在“山東油田人家酒業(yè)有限公司與東營市東營區(qū)工商行政管理局等處罰上訴案”[42]參見山東省東營市中級人民法院（2014）東知行終字第1號行政判決書。中，法院糾正了當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T的錯誤做法。法院指出，兩種酒瓶雖在材質(zhì)等諸多方面存在明顯相似性，但相似性是否已經(jīng)或足以造成混淆的后果尚缺乏有說服力的證據(jù)作為佐證。并進(jìn)一步提到，當(dāng)?shù)毓ど叹謨H僅關(guān)注了瓶身的相似部分，卻忽視了內(nèi)包裝酒瓶上的文字標(biāo)識，因而錯誤地得出了混淆的結(jié)論。透過上述案例，不難看出問題癥結(jié)之所在。

2.商品來源混淆或者誤認(rèn)涵義模糊

商品來源混淆或者誤認(rèn)涵義不清，即對于其中的“來源”爭議未休、莫衷一是。以“紅罐之爭”為例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“來源”應(yīng)當(dāng)是指實(shí)際的生產(chǎn)者，即加多寶公司。[43]參見鄧宏光：《知名商品特有包裝裝潢保護(hù)的原點(diǎn)在哪里？》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2015年7月10日，第007版。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“來源”應(yīng)當(dāng)是指商標(biāo)權(quán)利人即王老吉公司。一方是長期的實(shí)際生產(chǎn)者，一方是商標(biāo)權(quán)利人，因此在紅罐之爭當(dāng)中，究竟誰混淆于誰的爭議也由此產(chǎn)生。

3.混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)不明晰

結(jié)合《若干解釋》相關(guān)條文來看，我國對于侵犯知名商品特有包裝裝潢行為認(rèn)定采用的是混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，并不要求實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生混淆。當(dāng)然此處的混淆可能性并非一般可能性，而應(yīng)當(dāng)指向高度可能性。在實(shí)踐中，混淆可能性的認(rèn)定一般是從“主要部分和整體印象相近”及“一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認(rèn)”兩方面進(jìn)行著手。但有人認(rèn)為，如果一般消費(fèi)者能夠依靠商標(biāo)等其他商品標(biāo)識對不同經(jīng)營者的商品進(jìn)行區(qū)分，那么即便實(shí)際發(fā)生了仿冒知名商品特有包裝裝潢的行為，也不應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成市場混淆行為或者仿冒行為，或者依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的一般條款對此加以規(guī)制。顯然前述觀點(diǎn)有失妥當(dāng)，其并未從整體視角來看待混淆行為，因而簡單地認(rèn)定前述行為不具有混淆可能性。此種觀點(diǎn)在最高人民法院發(fā)布的第47號指導(dǎo)案例中也得到了反映。在該案中，一審法院認(rèn)為，由于兩種巧克力的商標(biāo)均處于各自產(chǎn)品包裝的顯著位置，消費(fèi)者可以借助巧克力的商標(biāo)及生產(chǎn)廠家等對之加以區(qū)分，進(jìn)而近似的裝潢已經(jīng)不能成為消費(fèi)者選擇的障礙，因此近似的裝潢不足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆兩者的產(chǎn)品。

4.混淆認(rèn)定方法具有不確定性

借助“主要部分和整體印象相近比對”及“一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認(rèn)”來認(rèn)定是否造成混淆或者誤認(rèn)，原本并無不當(dāng)之處。但在實(shí)踐中，仍然出現(xiàn)了一些問題。如以“一般購買者施以普通注意力”為例，許多情形下法院在處理侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件當(dāng)中，對于“一般購買者”通常采取大而化之的含糊態(tài)度，并未詳細(xì)指明該商品所指向的特定銷售人群。例如在“安徽古井貢酒股份有限公司與亳州市古源坊酒業(yè)有限公司仿冒糾紛案”44參見安徽省亳州市中級人民法院（2014）亳民三初字第00018號民事判決書。中，法院在認(rèn)定是否造成混淆時使用的是“一般購買者”的表述。而不同種類的酒一般有其固定的消費(fèi)群體，因此在考察其中“一般購買者施以普通注意力”進(jìn)而認(rèn)定是否造成混淆時，應(yīng)當(dāng)對“一般購買者”作出必要的限定。

四、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成的改進(jìn)建議

基于前述分析，本文認(rèn)為，完善侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度必須堅(jiān)持“對癥下藥”之原則，對其作出相應(yīng)的調(diào)整與變革。

（一）刪去“知名商品”之門檻限制

之所以主張刪去“知名商品”這一前置性要件，原因在于，“知名商品”與“特有包裝裝潢”這兩個概念幾乎是同義重復(fù)，其實(shí)都是指未注冊的商業(yè)標(biāo)識或產(chǎn)品外觀。立法不應(yīng)將“知名商品”與“特有包裝裝潢”分割開來，也無須對未注冊的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)提出“知名”和“特有”兩個要件。[45]參見張偉君：《論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期，第32頁。而這樣一種主張事實(shí)上也得到了2017年全國人大常委會審議并向公眾征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》的支持，該審議稿中涉及混淆行為的第6條第（一）項(xiàng)已經(jīng)刪去了“知名商品”之限定。[46]《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）（二次審議稿）》第6條第（一）項(xiàng)規(guī)定：擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢。

實(shí)際上，學(xué)界對于取消“知名商品”的限定已有諸多探討。其中對于取消“知名商品”限制，學(xué)者們各自有不同的理由。有學(xué)者從“知名商品”自身存在的缺陷出發(fā)，集中列舉了“知名性”現(xiàn)在存在六點(diǎn)主要問題，大致可以歸納為如下幾點(diǎn)：忽視對消費(fèi)者利益的考量；與《蘭哈姆法》做法不符；營業(yè)場所的整體形象并無知名要求；增加權(quán)利救濟(jì)難度；增加中小企業(yè)發(fā)展的法律障礙；容易導(dǎo)致邏輯錯誤頻繁發(fā)生。[47]參見李春芳、倫佩明：《試論我國商業(yè)外觀保護(hù)之“知名性”的重構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第7期，第56頁。也有學(xué)者是從知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)之應(yīng)然條件方面出發(fā)，指出知名商品與特有包裝裝潢的雙重限定“與商標(biāo)保護(hù)的基本原理相違背”。[48]姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)制度辯證與完善——兼評〈反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學(xué)》2016年第3期，第132頁。理由主要在于，知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)實(shí)質(zhì)是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。由前文可知，知名商品是為相關(guān)公眾所知悉的商品，其認(rèn)定一般需要結(jié)合眾多方面的情況進(jìn)行綜合判斷。具體來說，包括商品銷售、宣傳及受保護(hù)情況等。而根據(jù)《商標(biāo)法》第14條的規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)主要的考量因素實(shí)際與知名商品在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上并無多大區(qū)別。因此，有學(xué)者進(jìn)一步指明，之所以設(shè)置“知名商品”的限定，其目的主要是“為了縮小保護(hù)范圍，將那些不具有知名度的未注冊標(biāo)識排除在保護(hù)范圍之外”，[49]姚鶴徽：《知名商品特有名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)制度辯證與完善——兼評〈反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）〉》，載《法律科學(xué)》2016年第3期，第132頁。即保護(hù)范圍限定在已經(jīng)具有顯著性的商品之上。如果認(rèn)同前述結(jié)論，那么“知名商品”的限定則實(shí)屬多余，因?yàn)榘b裝潢的“特有性”實(shí)際已經(jīng)蘊(yùn)含“知名性”之要求。

對于刪去“知名商品”這一限定，本文有如下幾點(diǎn)認(rèn)識：

第一，這一主張是基于對知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)性質(zhì)的正確認(rèn)識之上作出的?！啊斗床徽?dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)中的‘知名’是針對‘名稱、包裝、裝潢’而言”，[50]劉維、張麗敏：《未注冊商標(biāo)權(quán)益形成機(jī)制研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期，第29頁。那么競爭法對于知名商品特有包裝裝潢的保護(hù)實(shí)際上是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。

第二，刪去“知名商品”的限定，有利于保證商標(biāo)法與競爭法之間的協(xié)調(diào)與一致，前者在于保護(hù)商標(biāo)，后者在于保護(hù)具有區(qū)別商品來源的未注冊商標(biāo)，從而避免出現(xiàn)保護(hù)空白或者保護(hù)沖突。

第三，刪去“知名商品”的限定，既可以減輕原告方的舉證負(fù)擔(dān)，還能夠擴(kuò)大保護(hù)客體的范圍以彌補(bǔ)現(xiàn)行立法不足。一方面，原告在訴訟過程中的舉證重點(diǎn)就落在包裝裝潢的“特有性”或者“顯著性”、被告存在擅自仿冒以及造成混淆等方面；另一方面，沒有了“知名商品”限定，具有“特有性”或者“顯著性”包裝裝潢的均能得到競爭法保護(hù)。同時，刪去這一限定，也能避免“以出身論英雄”這一不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。在我國現(xiàn)行實(shí)踐中，實(shí)際上仍然存在著這樣一種錯誤的認(rèn)識，即將擁有著名商標(biāo)或者說馳名商標(biāo)的商品與知名商品相等同。換言之，只要商品享有著名商標(biāo)，就是知名商品，在此基礎(chǔ)上，如果商品的包裝裝潢具有特有性，法律就會對其進(jìn)行保護(hù)。[51]參見呂可珂：《“味達(dá)美”醬油“撕下”仿冒者包裝》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年10月12日，第008版。顯然此種做法有失偏頗。

第四，對于商品包裝裝潢的競爭法保護(hù)不設(shè)置“知名商品”限定在國外也有具體實(shí)例。例如《美國蘭哈姆法》中規(guī)定，包括商品包裝等在內(nèi)的商業(yè)外觀如果已經(jīng)具有顯著性且能夠區(qū)分商品來源的話，那么其將受到包括商標(biāo)法以及反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)以防止消費(fèi)者混淆。[52]Bryan K. Wheelock , Trade Dress versus Design Patents: Understanding the Different Tests for Infringement, Trademark Reporter, Vol. 105,Issue 6 , 2015, P.1389.具體到司法訴訟中，根據(jù)《美國蘭哈姆法》第43條的規(guī)定，原告要想勝訴，需要證明的是，其商業(yè)外觀具有來源顯著性以及存在混淆可能性。[53]參見羅霞、石磊：《〈意大利費(fèi)列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案〉的理解與參照——對知名商品的特有包裝、裝潢進(jìn)行足以引起混淆誤認(rèn)的全面模仿構(gòu)成不正當(dāng)競爭》，載《人民司法》2016年第26期，第17頁。另外，諸如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《反不正當(dāng)競爭示范法》以及《德國反不正當(dāng)競爭法》等也均未對商品是否知名作出要求。

最后，需要補(bǔ)充說明的是，取消“知名商品”限定并非是將“知名”完全排除在這一制度之外，而是將其轉(zhuǎn)化或者說合并到特有性（顯著性）當(dāng)中。進(jìn)一步來說，就是憑藉商品包裝裝潢特有性或者顯著性得到體現(xiàn)。[54]具體而言，特有包裝裝潢作用類似于商標(biāo)，一方面可以降低消費(fèi)者的搜尋成本，另一方面還能激勵生產(chǎn)商的質(zhì)量控制。See Nguyen, Vuong, Opting for Flexibility: How the Existence of a Design Patent Should Shape Evidentiary Burdens in Litigation over Trade Dress Protection for the Same Features, University of Chicago Law Review, Vol. 82, Issue 4 , 2015, p.2260.在這方面，《日本不正當(dāng)競爭防止法》以及我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”的現(xiàn)行做法值得我們借鑒，即應(yīng)將“知名性”或者“特有性”（或顯著性）的要求附于“包裝裝潢”之上而非商品本身。

（二）完善特有包裝裝潢之認(rèn)定

取消“知名商品”限定之后，認(rèn)定商品包裝裝潢是否為“特有包裝裝潢”亦即是否具有識別商品來源的“特有性”或者“顯著性”就成為案件處理的重中之重。而在以往實(shí)踐中，“特有性”或者“顯著性”認(rèn)定出現(xiàn)了一系列問題，而這些問題的存在反過來又會對商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)制度產(chǎn)生不利影響，因而完善商品特有包裝裝潢保護(hù)制度必須妥善解決這些問題。對于司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的簡單套用“顯著性”概念來認(rèn)定具體包裝裝潢的“特有性”的情形，本文認(rèn)為，其存在兩點(diǎn)瑕疵：其一，套用“顯著性”來認(rèn)定“特有性”明顯不符合正常的論證邏輯，缺乏說服力；其二，套用“顯著性”來認(rèn)定“特有性”屬于典型的裁判文書說理不足、司法處理簡單化與模糊化的表現(xiàn)。要解決這一問題，更多的需要從司法裁判文書公開化與加強(qiáng)裁判文書說理性等多方面著手，而非侵犯商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度本身。

處理好簡單套用“顯著性”的情形不能實(shí)現(xiàn)一勞永逸，因?yàn)槠洳荒芙鉀Q特有性認(rèn)定中存在的其他問題。準(zhǔn)確理解與把握特有性才是問題之關(guān)鍵所在，因而必須予以高度重視。本文認(rèn)為，在具體案件中，要做到準(zhǔn)確界定“特有性”需要注意以下兩點(diǎn)：一方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清“特有性”的本質(zhì)，不能把“特有性”錯誤理解為“新穎性”等，“特有性”應(yīng)當(dāng)指向的是其具有的識別商品來源的功能，這與商標(biāo)法中的“顯著性”相近。另一方面，在認(rèn)定商品包裝裝潢“特有性”時，除了需要準(zhǔn)確把握“特有性”的本質(zhì)之外，還必須牢牢掌握特有包裝裝潢的例外情形以及例外情形的轉(zhuǎn)化。雖然《若干解釋》第2條明確了規(guī)定5種特有包裝裝潢的例外情形及例外轉(zhuǎn)化，但在實(shí)踐中如何準(zhǔn)確適用法律規(guī)定來認(rèn)定特有包裝裝潢的例外情形及例外轉(zhuǎn)化卻并非易事，容易出現(xiàn)片面理解和適用的情形。例如最高人民法院第47號指導(dǎo)案例當(dāng)中所體現(xiàn)出來的，即不能僅僅依包裝裝潢的單個要素是否為特有性或者通用性進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)從要素組合的視角分析。當(dāng)然，關(guān)鍵還在于牢牢把握商品包裝裝潢具有“識別其商品來源”的功能或者“顯著性”。進(jìn)言之，作為特有包裝裝潢的例外其如果經(jīng)過使用已經(jīng)取得了顯著特征，那么就應(yīng)當(dāng)對其“特有性”予以認(rèn)定?？偠灾?，在完善特有包裝裝潢認(rèn)定這一問題上，將“特有性”的本質(zhì)落實(shí)到識別商品來源（或者顯著性）上方能切中肯綮。

（三）拓寬擅自使用認(rèn)定之范圍

僅僅依據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)，并不能弄清擅自使用的具體范圍或者說具體形態(tài)。雖然隨著《若干規(guī)定》以及《若干解釋》的頒行，有關(guān)“擅自使用”的范圍得到了一定程度的擴(kuò)展，例如補(bǔ)充了擅自使用的例外情形——善意使用。即結(jié)合《若干解釋》1條第2款條文本身來看，在后使用者在不同地域使用相同或者近似的知名商品特有包裝裝潢，但其能證明為善意使用的，便并不屬于不正當(dāng)競爭，但仍有所不足。今后要解決“擅自使用”存在的問題，拓寬擅自使用認(rèn)定的范圍才是關(guān)鍵。這里值得一提的是，與現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條相比，2016年國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第5條規(guī)定已經(jīng)有了較大變動，其中該修訂草案送審稿的第5條第（二）項(xiàng)就屬于新增內(nèi)容，[55]《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定：突出使用自己的商業(yè)標(biāo)識，與他人知名的商業(yè)標(biāo)識相同或者近似，誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆的。該條款規(guī)定了突出使用自己商業(yè)標(biāo)識的混淆問題。[56]參見劉繼峰：《試析〈反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）〉第五條中的兩個問題》，載《競爭政策研究》2016年第4期，第5頁。雖然圍繞該修訂草案送審稿還存在諸多爭論，但這種思路值得應(yīng)當(dāng)值得肯定。概言之，隨之現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定的局限性逐步顯現(xiàn)，必須適時拓寬擅自使用認(rèn)定的范圍。

（四）糾正混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定存在的問題

正如學(xué)者所言，“《反不正當(dāng)競爭法》第5條禁止的是通過搭便車行為利用其他經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的市場混淆行為”。[57]孟雁北：《論我國反不正當(dāng)競爭法之修訂：包容、增減與細(xì)化》，載《中國工商管理研究》2015年第2期，第65頁。因此，在完善知名商品特有包裝裝潢保護(hù)制度的過程中就需要解決好有關(guān)混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定中存在的問題。

首先，必須認(rèn)清“混淆”不等同于“近似”。近似有可能導(dǎo)致混淆或者誤認(rèn)的發(fā)生，但如果直接將二者加以等同，難免以偏概全、有欠妥當(dāng)。在具體案件中，判斷是否引起混淆一般需要對雙方商品的包裝裝潢進(jìn)行比對，進(jìn)而初步確認(rèn)兩者的包裝裝潢是否相近似，但并不能就此止步。判斷是否近似，僅僅解決了部分問題，是否引起混淆或者誤認(rèn)還不得而知，需要進(jìn)一步作出認(rèn)定。例如在“哈爾濱啤酒有限公司訴九江廬山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”[58]參見張耀、宋磊：《與知名商品包裝、裝潢相似是否一定構(gòu)成侵權(quán)——評哈爾濱啤酒有限公司訴九江廬山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年11月6日，第009版。中，法官認(rèn)為，盡管雙方啤酒的裝潢相近似，但是考慮到二者宣傳的產(chǎn)品特點(diǎn)完全不同、市場區(qū)隔比較明顯以及目標(biāo)消費(fèi)群體并不重合等多方面的因素則不會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。因此，在今后的市場混淆行為的執(zhí)法或者司法實(shí)踐當(dāng)中，認(rèn)定是否引起混淆或者誤認(rèn)時切忌不能簡單僅憑商品的包裝裝潢存在近似就作出結(jié)論。

其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解“混淆可能性”。第一，區(qū)分“混淆可能性”與“實(shí)際混淆”。我國目前對于市場混淆行為的認(rèn)定采取的是“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)。然而正如學(xué)者指出的，“實(shí)際混淆的證據(jù)不一定能得出法律意義上的混淆可能性，實(shí)際不混淆卻有可能成立法律意義上的混淆可能性”。[59]劉維：《試論我國禁止仿冒原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第51頁。混淆可能性的判斷應(yīng)當(dāng)盡可能結(jié)合具體案件中所涉及到的相關(guān)因素作出認(rèn)定。因此，在個案處理當(dāng)中，必須做到準(zhǔn)確區(qū)分“實(shí)際混淆”與“混淆可能性”。因?yàn)樽鳛槭袌龌煜袨闃?gòu)成要件之一的“混淆”必須是從法律意義上對之加以認(rèn)定，否則就無法對此類行為加以規(guī)制。第二，“混淆可能性”應(yīng)當(dāng)是指一種高度可能性，而非低度蓋然性。在這里，有必要重點(diǎn)弄清“仿冒”“模仿”“混淆”幾個概念之間的差異。[60]正如國外學(xué)者提到的，對于商品之間的模仿，法律一般并不會附加限制，如果這種模仿并未引起相關(guān)消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生誤解。See Mary LaFrance, Passing off Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, The Trademark Reporter, Vol. 102,Issue5, 2012, p.1423.正如最高人民法院第47號指導(dǎo)案例所闡發(fā)的，經(jīng)營者可以相互學(xué)習(xí)、借鑒包裝裝潢設(shè)計并進(jìn)行創(chuàng)新，形成具有特有性的包裝裝潢，因此模仿他人商品的包裝裝潢并加以改進(jìn)創(chuàng)新的行為并非“仿冒”，一般也不會引起“混淆”，故法律對之也不會加以禁止。如同英國學(xué)者柯尼什所言：“在市場競爭中，模仿被大多數(shù)人認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，而非不道德”。[61]轉(zhuǎn)引自孔祥俊著：《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第374頁。由此可以看出，采用“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否引起混淆或者誤認(rèn)時，應(yīng)當(dāng)符合高度蓋然性。

最后，盡可能實(shí)現(xiàn)“混淆”認(rèn)定的客觀化。當(dāng)前我國針對侵犯知名商品特有包裝裝潢等混淆行為，一般是根據(jù)“主要部分和整體印象對比”及“一般購買者的普通注意力”等進(jìn)行綜合分析后加以認(rèn)定。其中商品包裝裝潢的“主要部分與整體印象”是客觀存在的，而“一般購買者的普通注意力”則具有較強(qiáng)的主觀性，因此在個案中通過“主要部分與整體印象”來判定兩種商品的包裝裝潢是否近似較為容易。與之相反，對于一般購買者施以普通注意力是否會發(fā)生混淆則難以直接作出認(rèn)定。無論是在執(zhí)法實(shí)踐還是司法審判當(dāng)中，認(rèn)定混淆的主體均存具有一定的特殊性——即不可避免帶有較強(qiáng)的主觀性認(rèn)識。以行政執(zhí)法人員來說，通過長期的相關(guān)執(zhí)法實(shí)踐，其認(rèn)定市場混淆行為的能力必然有所提升，顯然他并不是法律規(guī)定的“一般購買者”，同時他具有的注意力也不再是“一般注意力”而極有可能是“專家注意力”。因此在案件處理中，如果直接根據(jù)執(zhí)法人員或者司法審判人員的注意力來認(rèn)定混淆是極為不當(dāng)?shù)?，且有違現(xiàn)行法律規(guī)定。如何實(shí)現(xiàn)“混淆”認(rèn)定的客觀化呢？一方面，相關(guān)案件處理不可能完全排斥主觀性；另一方面，這種主觀性可以通過引入某些方法加以限縮。例如市場調(diào)查法，即在認(rèn)定一般購買者施以普通注意力是否會發(fā)生混淆時，可以借助市場調(diào)查的方法，從而為執(zhí)法人員或者法官作出判斷提供較為客觀的依據(jù)。在實(shí)踐中，與之相關(guān)的還有隔離觀察等方法，均可以在一定程度提升混淆認(rèn)定的客觀化水平。

結(jié) 論

對癥下藥，方為良策。要對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度提出相關(guān)的完善建議，必須建立在全面弄清其本身所存在的問題基礎(chǔ)上。當(dāng)前有關(guān)侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度可謂問題重重，包括“知名商品”“特有包裝包裝”“擅自使用”以及“混淆或者誤認(rèn)”無一例外均存在著諸多不足。因此在今后制度完善的過程當(dāng)中，必須逐一解決前述問題。在此認(rèn)識基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，針對侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成存在的問題，正確的做法應(yīng)當(dāng)是及時作出有針對性的調(diào)整與變革，包括刪去“知名商品”限定、完善包裝裝潢特有性之認(rèn)定、拓寬擅自使用的認(rèn)定范圍以及糾正混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定中存在的問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，任何一項(xiàng)制度的完善都是一個發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的漸進(jìn)過程。侵犯知名商品特有包裝裝潢行為構(gòu)成制度的完善亦不例外，不可能一蹴而就。

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黃軍，中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生