陳敬根

(上海大學法學院，上海200444)

北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽模式”的治理與構(gòu)建*

陳敬根

(上海大學法學院，上海200444)

北極航道特殊的地理條件，決定了依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的不同海域制度實行分段適用制存在操作層面上的困難；各利益集團對北極航道的法律屬性與法律權(quán)益存在的嚴重分歧，也決定了無法通過創(chuàng)制類似《南極條約》或《斯瓦爾巴德條約》的模式來治理北極航道。基于目前海事法律制度無法全面有效規(guī)制北極航道和設想的治理模式無法適用北極航道以及北極航道自身特征與“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”之間契合度的考慮，應當確立北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”。與其他特殊條約規(guī)制型海峽更多側(cè)重軍事艦機航行制度不同，北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”相關制度的構(gòu)建至少包括北極航行申報制度、北極航行生態(tài)保護海事應急制度和海上事故或事件調(diào)查制度等。

北極航道 特殊條約規(guī)制型海峽 海事安全治理

在《聯(lián)合國海洋法公約》(UNCLOS)下，北極海域可被劃定為內(nèi)水、領海、領峽、群島水域海峽、專屬經(jīng)濟區(qū)、公海等類型，由于UNCLOS對上述海域規(guī)定了相應制度，因此，從理論上講，北極航道在制度適用上應不存在問題。換言之，如果北極航道的法律地位歸結(jié)為沿海國的領水，則沿海國即可基于主權(quán)或管轄權(quán)而對駛?cè)牖蝰偝鲈摵降赖乃麌皩嵭斜O(jiān)管；如果北極航道的法律地位歸結(jié)為國際海峽，則沿海國須保障他國船舶享有在該航道的過境通行權(quán)與無害通過權(quán)。但事實上，北極航道距離較長、穿行海域類型較多，實行“分段適用制”存在操作層面上的困難，而且目前北冰洋沿海國大多對北極航道提出主權(quán)要求或嚴于UNCLOS規(guī)定的管控措施，這進一步加劇了北極航道的非便利性。[1]因此，對北極航道選擇何種法律治理模式，是國際社會廣泛討論的話題。有學者曾提出創(chuàng)制類似《南極條約》或《斯瓦爾巴德條約》的治理模式，但因關涉海洋主權(quán)而遭到強烈反對；目前業(yè)已出臺和實施的《極地水域船舶作業(yè)國際規(guī)則》(簡稱《極地規(guī)則》)雖具有極地海事治理的針對性，但因其自身制度存在諸多不足，且其以船舶北極航行本身為規(guī)制的邏輯起點和歸宿，故無法從根本上承載北極航道治理的重任。在國際社會普遍接受的《伊魯利薩特宣言》已明確北極事務的國際法淵源只是UNCLOS及其規(guī)定的前提下，當前破解北極航道法律治理困境的途徑，也只能在UNCLOS法律框架和相關制度下尋求和證成。

一、現(xiàn)存的法律治理模式無法適用北極航道治理

目前，關于極地治理的法律模式包括南極條約模式和《斯瓦爾巴德條約》模式，但該兩種模式都無法適用北極航道治理。

有學者曾提出，創(chuàng)制類似《南極條約》的治理模式，但該觀點遭到學界和“北極五國”(加拿大、丹麥、挪威、俄羅斯、美國)的強烈反對。其理由在于：一是南極區(qū)域與北極區(qū)域地理屬性不同，前者實為陸地區(qū)域，后者為海洋區(qū)域，而在“以陸制?！钡姆煽蚣芟?，北極海域在法理和事實上均為北極沿岸國所切割進而處于一種“分而治之”的狀態(tài)；二是南極區(qū)域的法律地位已為《南極條約》所確定，即主權(quán)處于凍結(jié)狀態(tài)，并為世界各國所遵守，而北極區(qū)域的法律地位較為復雜，除了確定的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)等，在法理上應屬于公海的區(qū)域卻被北極沿岸國以“扇形理論”等劃為己有；三是“北極五國”于2008年5月發(fā)布的共同宣言，即《伊魯利薩特宣言》(Ilulissat Declaration)，①在事實上排除了南極條約模式在北極的適用。換言之，就北極的國際法未來走向?qū)用妫氨睒O五國”的態(tài)度明確且一致，即強調(diào)UNCLOS的國際法依據(jù)，借助UNCLOS的框架，完善相關制度，實現(xiàn)對北極海域爭端的解決，從而明確地拒絕創(chuàng)制類似《南極條約》的治理模式；強調(diào)“北極五國”對北極海域的既得權(quán)利與利益，排斥非北極圈內(nèi)的國家參與包括北極航道在內(nèi)的北極海域的治理或相關議程。[2]

也有學者提出，創(chuàng)制類似《斯瓦爾巴德條約》的治理模式，但該模式無法復制到北極航道的治理?！端雇郀柊偷聴l約》又稱《關于斯匹次卑爾根群島的行政狀態(tài)條約》，是1920年2月由挪威與美英法意日等18個國家簽署的、迄今為止在北極地區(qū)唯一的具有足夠國際色彩的政府間條約。《斯瓦爾巴德條約》共10條，分為序言、正文和附件。條約核心可歸納為三個內(nèi)容：挪威對斯瓦爾巴群島享有主權(quán)、不歧視原則、和平利用原則三部分。[3]一是主權(quán)歸屬，即挪威對斯瓦爾巴群島②(簡稱斯島)享有主權(quán)，承認挪威對條約第1條所確定的陸地范圍及其領?！熬哂谐浞趾屯耆闹鳈?quán)”。二是“不歧視原則”，即在遵守當?shù)胤梢?guī)章的條件下，締約國在這一區(qū)域平等無歧視地享有捕魚和打獵的權(quán)利(第2條)；自由進入、停留和從事商業(yè)活動的權(quán)利(第3條)；開展科學考察的權(quán)利(第5條)；采礦權(quán)利(第8條)等。三是“和平利用原則”，即在條約適用地域不得建立任何海軍基地或任何防御工事，“永遠不得為戰(zhàn)爭的目的所利用”(第9條)。

《斯瓦爾巴德條約》賦予挪威對斯瓦爾巴德群島的主權(quán)之后，挪威針對斯匹次卑爾根群島制定了 《斯瓦爾巴環(huán)境保護法令》、《斯匹次卑爾根群島采礦條例》、 《斯瓦爾巴旅游和旅行條例》、《挪威經(jīng)濟區(qū)法令》等法律法規(guī)，對締約國在斯島的活動提出了具體的安排和限制。根據(jù)《斯瓦爾巴德條約》為主導的條約規(guī)制，所有締約國的國民都可以同等自由地進出和停留《斯瓦爾巴德條約》適用的海域，從事規(guī)定的商業(yè)活動，往來《斯瓦爾巴德條約》地區(qū)的船舶所有權(quán)在挪威各港內(nèi)停泊、上下旅客或裝卸貨物。

從條約的具體規(guī)定來看，《斯瓦爾巴德條約》適用的海域也是北極航行被UNCLOS控制的一個例外，且在適用海域內(nèi)，挪威對群島的主權(quán)相對締約國而言具有受限性，而對非締約國而言仍具有絕對性、排他性。一方面，《斯瓦爾巴德條約》是在主權(quán)未定的情況下，對群島的主權(quán)和相關海洋權(quán)益的范圍進行判定。這一點同南極的情況有些相似，但與北極地區(qū)的總體情況卻大相徑庭。北極地區(qū)的陸地的主權(quán)都已經(jīng)確定，目前主要存在的是海洋爭端，因此，“斯瓦爾巴德模式”并不適于在北極大范圍推廣。另一方面，《斯瓦爾巴德條約》制訂時由于時代的局限，海洋權(quán)益意識仍顯薄弱，且當時的國際海洋法律體系并不健全，條約中只是涉及了對領海經(jīng)濟權(quán)益的安排。隨著時代的發(fā)展，國際海洋法律體系不斷完善，專屬經(jīng)濟區(qū)、外大陸架等概念的出現(xiàn)，給條約帶來了新的困擾。受時代所限，條約對此方面的權(quán)益并未做出具體規(guī)定，因此引發(fā)了有關國家間新的爭端。目前，北極爭端正是圍繞專屬經(jīng)濟區(qū)和外大陸架等權(quán)益而展開，這正是條約沒有涉及的短板。

二、“特殊條約規(guī)制型海峽模式”適用北極航道治理的法理依據(jù)和實踐借鑒

“特殊條約規(guī)制型海峽模式”是基于UNCLOS關于“用于國際航行的海峽”的制度的例外規(guī)定所創(chuàng)制的一種海峽治理模式。該治理模式是UNCLOS尊重歷史和國際契約精神的產(chǎn)物，且UNCLOS本身并不排斥公約制定或生效后國家間就特定海峽治理而通過簽訂條約或協(xié)議形式確立某些背離UNCLOS“用于國際航行的海峽”相關制度的行為，[4]P3-16故符合國際法原則，受國際法的保護。

(一)北極航道具備“特殊條約規(guī)制型海峽模式”的法律構(gòu)成要素

UNCLOS規(guī)定了“用于國際航行的海峽”的制度，包括過境通行制度、無害通過制度、自由航行和飛越制度等，同時其第35條又規(guī)定了不適用“用于國際航行的海峽”制度的情形，③其一為“某些海峽的法律制度，這種海峽的通過已全部或部分地規(guī)定在長期存在、現(xiàn)行有效的專門關于這種海峽的國際公約中”。換言之，一些海峽基于特殊的地理位置或歷史原因而成為重要的國際航道，若有專門的國際條約規(guī)定其法律制度，則適用該特殊條約規(guī)定，進而排除UNCLOS“用于國際航行的海峽”制度的適用。[5]P11這一模式即為“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”。

“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”具有以下三個突出法律特征：一是該模式適用的對象為UNCLOS所界定的“用于國際航行的海峽”，非此類海峽則排除該模式的適用。二是該模式適用的制度構(gòu)成UNCLOS關于“用于國際航行的海峽”制度的全部或部分的背離，且該背離為UNCLOS所承認。三是該模式的確立須通過相關公約體現(xiàn)，排除一國單邊立法和國際習慣的確立形式。

根據(jù)UNCLOS關于“特殊條約規(guī)制型海峽模式”規(guī)定，比對北極航道的地理地形，北極航道具備“特殊條約規(guī)制型海峽模式”的法律構(gòu)成要素：其一，北極航道包括了國際通行海峽。例如，在西北航道中，航線N由蘭開斯特海峽、巴羅海峽、梅爾維爾子爵海峽、麥克盧爾海峽構(gòu)成，此航線無論根據(jù)地理意義還是功能標準都符合國際海峽標準，其四個海峽緊密相連，兩端連接巴芬海和波佛特海的公海水域，應屬于國際海峽。雖然航線S的哈德孫灣、阿蒙森灣等海灣阻斷了海峽而使其無法構(gòu)成一個緊密相連的海峽鏈條，但并不影響相關海峽的國際海峽的特征。在北方海航道中，極地航線和高緯度航線的地理位置決定了其應該完全適用公海的自由航行制度，而公海自由航行制度顯然比用于國際通行的海峽更具自由度和開放性，其自由通過權(quán)利的法律屬性已經(jīng)在實際上涵攝了用于國際通行的海峽的通過權(quán)利，自不會構(gòu)成一種否定。中央航線中包括國際海峽的航段自當適用國際海峽制度，其本身并不會產(chǎn)生法律適用上的歧義。

其二，從俄羅斯和加拿大關于北極航道的制度規(guī)定來看，只要通行船只遵循了其國內(nèi)法的規(guī)定，諸如申報、收費、接受強制引航等，船舶北極航行并不受太多阻礙。而且，目前，俄羅斯和加拿大出于自身經(jīng)濟利益考慮和加快北極資源開發(fā)，在具體制度設計和管理上出現(xiàn)了松動或妥協(xié)。這為確立北極航道特殊條約規(guī)制型海峽治理模式提供了契機。

其三，國際海事組織出臺的北極航行規(guī)范在事實上構(gòu)成突破北冰洋沿岸國家基于主權(quán)所構(gòu)成的封閉型管轄模式。2014年5月，《極地水域船舶航行安全規(guī)則》的出臺與實施，在一定程度上表明北冰洋沿岸國接受了國際社會對北極航行的主導性相對較強的管控，也即在一定程度上排除一國單邊立法和國際習慣的確立形式。

其四，對于非國際海峽的內(nèi)水海峽或領海海峽，主權(quán)國家適當?shù)臋?quán)利讓渡是其能成為特殊條約規(guī)制型海峽的一個必備前提。下文所述的馬六甲海峽、達達尼爾和博斯普魯斯海峽等即屬于此種情形。這是在國際局勢發(fā)展過程中，海峽所屬國與相關利益和國際社會達成的一種妥協(xié)。在北方海航道中，濱海航線因基本處于俄羅斯內(nèi)水或領海之內(nèi)而屬于內(nèi)水海峽和領海海峽；中央航線中的非國際海峽航段也因處于相關國家內(nèi)水或領海而屬于內(nèi)水海峽和領海海峽。但是，這并不排除在適當時期或特殊情形出現(xiàn)后，非國際海峽的沿岸所屬國通過國際條約形式讓渡部分主權(quán)，從而使非國際海峽成為特殊條約規(guī)制型海峽。俄羅斯和加拿大兩個國家目前已然出于權(quán)益平衡，在北極航道具體管理制度設計與實施方面體現(xiàn)了妥協(xié)態(tài)度，雖離真正實現(xiàn)特殊條約規(guī)制型海峽的目標仍較遠，但畢竟為沿著這條軌跡發(fā)展提供了可能和契機。

綜上，北極航道具備“特殊條約規(guī)制型海峽模式”的法律構(gòu)成要素，在理論上可以證成北極航道特殊條約規(guī)制型海峽治理模式。

(二)“特殊條約規(guī)制型海峽模式”法律實踐提供一定借鑒

目前，“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”適用的海峽主要包括麥哲倫海峽、直布羅陀海峽、松德海峽和大小貝爾特海峽、馬六甲海峽、達達尼爾和博斯普魯斯海峽(簡稱黑海海峽)等。上述海峽的治理皆以條約形式體現(xiàn)，如1881年智阿通過雙邊條約具體規(guī)制麥哲倫海峽的治理，1907年，英、法、西班牙三國簽訂多邊條約具體規(guī)制直布羅陀海峽的治理，1857年《哥本哈根條約》具體規(guī)制松德海峽和大小貝爾特海峽的治理，1936年《蒙特勒公約》具體規(guī)制黑海海峽的治理，馬六甲海峽的治理則是通過1971年印度尼西亞、馬來西亞和新加坡三國發(fā)表聯(lián)合聲明予以體現(xiàn)的。

上述海峽的治理內(nèi)容分為三類：一是海峽的中立化，如麥哲倫海峽和直布羅陀海峽，規(guī)定一切國家的船舶在海峽內(nèi)自由航行；二是海峽的軍用船舶通過條件，如黑海海峽，除了規(guī)定無論是平時還是戰(zhàn)時各國商船均享有通過和航行該海峽的自由外，對黑海沿岸國家和非黑海沿岸國家的軍用船舶的平時通過和戰(zhàn)時通過的條件作出明確的規(guī)定；三是商船的無害通過與軍事艦機的過境通過，如馬六甲海峽，承認各國船舶在馬六甲海峽適用無害通過制度，但軍艦通過需要事先通知印和馬等相關國家，飛機飛越需要經(jīng)過沿岸國家的同意。

在上述特殊條約規(guī)制型海峽中，黑海海峽的條約治理因其時間較久、內(nèi)容較全、簽約國較多而具有較為突出的典型性，通過對其考察有助于理解條約治理海峽的歷史。

1799年，黑海海峽第一次在條約中規(guī)定向外國軍艦開放，土耳其允許俄國軍艦自由通過海峽，而對所有其他國家的軍艦則一律禁止進入黑海，從此黑海海峽進入條約治理的歷史。1840年，英、俄、奧、普和土耳其等國家在倫敦簽訂了海峽公約，隨后上述國家又與法國共同簽訂了新的倫敦海峽公約，確立了在和平時期海峽對一切外國軍艦關閉的原則，此是首部對海峽制度做出國際規(guī)定的多邊條約。1856年，相關國家又簽訂了《關于達達尼爾和博斯普魯海峽公約》，永遠禁止外國軍艦進入，輕型軍艦通過只限于相關政府以敕令形式授予友好國家。同期的《巴黎和約》宣布黑海中立，對一切國家商船開放，正式永遠禁止所有國家的軍艦進入該水域和港口，沒有必要在岸上保持和建立任何海軍機關。1871年《倫敦條約》則取消了黑海中立的規(guī)定，同時作出一些靈活性規(guī)定，在和平時期海峽會向友好和同盟國家的軍艦開放。第一次世界大戰(zhàn)后，相關國家簽訂條約，規(guī)定一切國家的軍艦均享有完全自由通過黑海海峽的權(quán)利，但通過海峽的非黑海沿岸國家，其在黑海的最大海軍力量不得超過黑海沿岸國家最強艦隊的力量，進而確立了黑海海峽地區(qū)的非軍事化地位。1936年7月，英法澳日土等國簽訂了《蒙特勒公約》(亦稱《關于海峽制度的公約》)。該公約由序言、29條正文、4個附件和1項議定書構(gòu)成，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：一是主權(quán)歸屬，即恢復土耳其對黑海海峽應享有的主權(quán)。二是確認商船自由通行權(quán)，即除戰(zhàn)時土耳其有權(quán)禁止敵國商船通行外，各國商船在任何時期皆享有自由通行該海峽的權(quán)利。三是軍艦通行的預先通知義務，即黑海沿岸國家和非黑海沿岸國家的軍艦若通過海峽須分別在8天和15天前預先通知土耳其政府。四是非沿岸國家的軍艦停留在黑海的受限總噸位數(shù)和通過海峽的受限艘數(shù)?！睹商乩展s》成為至今為止黑海海峽航行制度的國際法依據(jù)，在充分保障土耳其權(quán)益的基礎上，有效地平衡了該國與海峽相關國家的權(quán)利與義務。

三、北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”的制度供給缺口

目前，國際海事組織(IMO)、北極沿岸國等已就北極航道治理初步確立了一些規(guī)范和制度，但仍滿足不了北極航運業(yè)日漸繁榮、船舶北極航行活動日益增多對進一步創(chuàng)新法律制度的需求，離實現(xiàn)北極海域“船舶航行更安全、海洋更清潔”的目的還有相當大的差距。

(一)國際海事公約無法完全適用船舶北極航行

經(jīng)過百余年的發(fā)展，國際社會創(chuàng)制和完善了數(shù)量眾多、內(nèi)容豐富的國際海事公約，但由于北極自然環(huán)境、地理條件的特殊性，該些國際海事公約在客觀上缺乏對北極特殊性的考慮而不能完全對船舶北極航行進行全面調(diào)整。[6]例如，由于《國際海上避碰規(guī)則公約》沒有針對“冰封區(qū)域”規(guī)定航行過程中的避碰規(guī)則，故該公約無法很好地適用于北極船舶避碰；又如，北極生態(tài)極其脆弱，這需要完全禁止船舶在北極傾廢、焚燒廢物、排放生活生產(chǎn)污物以及壓載水置換，因此，即使傾廢、排污行為完全符合《國際防止船舶造成污染公約》(MARPOL)體系的規(guī)定，也無法完全保證不給脆弱的北極生態(tài)環(huán)境帶來損害或威脅；再如，《海員培訓、發(fā)證和值班標準國際公約》(STCW)體系事實上已大幅度提高船員適任標準及培訓、發(fā)證要求，但由于其缺少關于“冰區(qū)航行”的船員適任培訓、值班和發(fā)證規(guī)則，因此，即使現(xiàn)有規(guī)則全面得到有效實施，也仍無法保證船員北極操縱和管理船舶航行的適任性。簡而言之，目前國際海事公約所規(guī)定的船舶建造、航行、防污染、海員培訓等大部分技術內(nèi)容針對的是普通通航海域內(nèi)的船舶航行，這些內(nèi)容顯然達不到可借以保證北極海域船舶“航行更安全、海洋更清潔”的要求，故國際海事公約在上述方面發(fā)揮的作用無法達到應有的標準。另外，某些國際海事公約一直將北極海域排除在其直接調(diào)整海域范圍之外。出現(xiàn)這種情形，主要是因為公約創(chuàng)制當時北極海域處于冰封狀態(tài)，船舶根本無法航行，自無予以調(diào)整之必要。而當北極部分冰封海域冰雪融化可予以船舶航行時，卻又面臨著激烈的北極海域權(quán)屬爭端。受此限制和基于此考慮，國際海事公約創(chuàng)制主體顯然無法開展相應的海事規(guī)范創(chuàng)制活動，導致船舶北極航行一直游離于國際海事公約調(diào)整范圍之外。

(二)船舶北極航行海事立法規(guī)制權(quán)存在沖突

目前，船舶北極航行海事立法主體主要有聯(lián)合國大會、國際海事組織、北極沿岸國、北極理事會。上述海事立法主體都制定和出臺了關于船舶北極航行方面的法律規(guī)范。一般來講，當由不同立法主體通過法律規(guī)則規(guī)制某一國際領域事項時，該些法律規(guī)則在法律效力、內(nèi)容制定方面是有層次的，內(nèi)部是自洽的，下位法“不得違反”上位法，下位法制定更為嚴格的法律規(guī)范時應獲得上位法的授權(quán)或允許。應當說，正是如此立法原則的安排和遵守，才能根本保證了國際法律規(guī)范的內(nèi)在統(tǒng)一性以及下一級法律規(guī)范的正當性、合法性，也才能保證不同立法主體在法律規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)方面不存在沖突。船舶北極航行海事規(guī)范已列入國際領域事項，其立法創(chuàng)制自應遵循上述規(guī)則。然而不同立法主體雖都創(chuàng)制了有關船舶北極航行的海事規(guī)范，但其立法規(guī)制權(quán)卻存在沖突。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是北極各沿岸國之間的海事立法規(guī)制權(quán)沖突，如美國與加拿大，俄羅斯與美國等；二是作為國際海事公約的主要創(chuàng)制者，IMO與北極沿岸國及其所締結(jié)或參加的區(qū)域性組織之間的海事立法規(guī)制權(quán)沖突。一般來講，基于國內(nèi)管轄權(quán)的理論，北極各沿岸國之間海事立法規(guī)制權(quán)可能會出現(xiàn)沖突，但北極沿岸國都是現(xiàn)存國際海事公約的締約國或參加國，作為國際海事公約的締約國或參加國，遵循“條約必守”原則，北極各沿岸國理應一體遵守公約，故從理論講，在相關國際海事公約就航行安全、防止污染海洋、船員培訓發(fā)證與值班等方面規(guī)定了眾多統(tǒng)一技術規(guī)則情況下，北極沿岸國無論是其國家之間，還是與國際海事組織之間，不應當出現(xiàn)海事立法規(guī)制權(quán)沖突問題。然而事實上，不僅北極沿岸國之間的海事規(guī)則與制度存在沖突，北極沿岸國及其所締結(jié)或參加的區(qū)域性組織與國際海事組織之間的海事規(guī)則與制度也存在沖突。導致該現(xiàn)象的根源主要是UNCLOS第234條“北極條款”賦予沿海國基于海洋污染防治而在專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)的冰封區(qū)域制定和執(zhí)行非歧視性法律和規(guī)章的權(quán)利。[7]P45

目前，學界對“北極條款”在適用情形和適用范圍還存有疑義，即沿海國在EEZ行使第234條所述之“特權(quán)”時應符合本條所規(guī)定的“冰封情形”，不符合“冰封情形”的，沿海國僅能在EEZ行使UNCLOS所規(guī)定的資源權(quán)利；該“特權(quán)”顯然不適用于領海。盡管存在上述疑義，但各國對“北極條款”的下列涵義持肯定態(tài)度：(1)性質(zhì)上該條賦予了沿海國為預防“冰封區(qū)域”環(huán)境污染而制定特殊法律法規(guī)的權(quán)利；(2)適用海域為專屬經(jīng)濟區(qū)；(3)適用對象可擴展至外國船舶(軍艦或其他政府性質(zhì)的船舶除外)，包括設計、建造、管理和設備等方面，且其標準可高于國際標準和規(guī)則。該規(guī)定實質(zhì)上賦予了北極沿海國家在“冰覆蓋地區(qū)”采取特殊的法律和規(guī)章的權(quán)力。“北極條款”雖其在保護北極海域海洋環(huán)境方面具有重要作用，但其賦予“冰封區(qū)域”沿海國可制定高于國際標準和規(guī)則的船舶建造技術、操(管)船技術、航行制度等在事實上使船舶北極航行面臨更加苛刻、嚴格的條件，在很大程度上對船舶北極航行權(quán)構(gòu)成了一種限制。這種權(quán)力意味著北極各沿岸國在海事法治方面不必尋求國際海事組織的允許。依據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”理論，任一北極沿岸國當然也不必尋求他國的支持。最終，因沒有國際海事組織及國際海事公約的統(tǒng)領，必然導致北極各沿岸國在海事立法上各行其事，也必然導致北極各沿岸國在海事創(chuàng)制權(quán)方面與國際海事組織存在沖突。目前，以北極沿岸國為核心的北極理事會可以統(tǒng)領北極沿岸國的立法，但《伊魯利薩特宣言》已明確表明北極事務的國際法淵源只是UNCLOS及其規(guī)定，這意味著北極理事會在海事創(chuàng)制權(quán)方面與IMO存在沖突。

(三)專門性船舶北極航行海事法仍存不足

2017年開始實施的《船舶極地水域作業(yè)強制性規(guī)則》(簡稱《極地規(guī)則》)是專門調(diào)整船舶北極航行的國際海事公法規(guī)范，對保障北極海域的船舶航行安全和海洋環(huán)境安全至為重要，但該規(guī)則仍存在一定的不足。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是《極地規(guī)則》沒有對壓艙水排放問題進行規(guī)定，而《2004年國際船舶壓載水和沉積物控制和管理公約》無法有效管控船舶北極航行過程中壓載水排放的更為嚴格要求的問題。二是《極地規(guī)則》沒有對黑碳排放問題做出規(guī)定，④故《極地規(guī)則》在制訂過程中始終堅持高標準、嚴要求，理應對一切可能造成北極海域環(huán)境污染的行為予以禁止，其中應包括黑碳排放問題。[8]遺憾的是，一些國家基于減少成本、避免技術改造等自身利益考慮安全，以黑碳排放與北極海冰消融之間的正相關關系不確定為由，拒絕就此問題予以規(guī)范。這不能不說是該規(guī)則的另一個遺憾。三是《極地規(guī)則》沒有對重油⑤問題做出規(guī)定，而國際社會對同屬于極地的南極地區(qū)免遭重油污染做出了具有拘束力的規(guī)定，⑥但《極地規(guī)則》以現(xiàn)階段做出規(guī)定尚不成熟為由沒有對北極海域免遭重油污染做出規(guī)范，而是繼續(xù)允許船只使用重燃料油。這對北極海域環(huán)境保護是非常不利的，無法避免因海難事故導致重油在內(nèi)的燃料油污染北極海域的風險。四是盡管一些國家(地區(qū))已將“灰水”的單獨排放也納入船舶污水的管理范圍，但《極地規(guī)則》對“灰水”⑦排放沒有做出規(guī)定。上述幾個方面表明，《極地規(guī)則》只具有補強相關國際海事公約規(guī)制力度的作用，對亟需突出保護、填補空白等內(nèi)容，其規(guī)制存在一定不足，進而在相當程度上削弱了《極地規(guī)則》的預期效果。正如世界自然基金會挪威分會主席妮娜?詹森(Nina Jensen)所表示的：“我們擔心，《極地規(guī)則》并沒有解決一些重要的問題?！雹?/p>

除了《極地規(guī)則》外，其他專門性船舶北極航行海事公法也存在一定不足，以《北極海洋油污防范及應變合作協(xié)定》為例。該協(xié)定完全沒有就漏油應變設備的最低要求、建造救援井、清理油污或拯救受污染動物的方案提供引導，更沒有提及具有威懾力的懲處機制、石油公司責任及跨國漏油事故安排，而僅僅以要求各國"確保盡力以現(xiàn)有資源去采取適當措施應對漏油事故"。因此，一旦出現(xiàn)漏油事故，北極理事會根本沒有能力保護脆弱的北極環(huán)境，也絕不能確保肇事的油公司承擔責任。

四、北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”的制度完善

目前關于北極航道爭論的熱點無非是其法律屬性問題，其法律定位將直接關系圈內(nèi)和圈外國家的法律權(quán)益和經(jīng)濟利益，而北極航道地理位置的復雜性決定了不能給其法律屬性下一個統(tǒng)一的結(jié)論。[9]“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”是海峽所屬國、使用國等利益相關方通過談判協(xié)商就船舶通行海峽問題而確立的治理模式，其最大限度考慮各方權(quán)益和航行便利化要求，是在弱化權(quán)利歸屬基礎上的海峽治理手段，且避免了南極條約模式、斯瓦爾巴德模式等適用困境，因此，該模式是目前北極航道治理的一種較優(yōu)選擇。隨著造船技術、管船技術、船舶操縱技術的發(fā)展，北極實現(xiàn)大規(guī)模商業(yè)通航漸成現(xiàn)實，而北極惡劣的自然環(huán)境，使北極航行海事安全成為當前海運界最為關注的治理問題。[10]目前專門適用北極航道的海事安全制度，如航行安全制度、海洋環(huán)境保護制度等仍沒有形成一個完整的體系，故此，在相關國際組織主導下，相關利益方通過談判協(xié)商，建立健全北極航道海事安全保障制度，是北極航道治理眾多話題中較易達致共識的領域?；诖?，北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”的制度建構(gòu)應主要包括以下方面。

(一)航行申報制度

船舶航行申報是指船舶在申請駛?cè)牖蝰傠x特定海域或港口時依據(jù)港口國或沿岸國的法律規(guī)章，向海事管理機構(gòu)遞交的與船舶航行與港口作業(yè)方面相關的安全監(jiān)控措施、管理計劃或應急方案等資料的行為。當前，通過申報船舶資料已經(jīng)成為國際航行船舶安全管理的一個重要途徑。北極航行申報涉及北極航道的通行權(quán)問題，但其并非否定船舶的通行權(quán)，而是在肯定此權(quán)利的基礎上實施一種更為有效的管理制度，旨在加強對于北極航道船舶的管理，是基于安全以及各種因素綜合考量而采取的策略。北極海域的特殊性、高風險性等特征，決定了北極航行申報制度是保證北極航道安全管理的有效方式。申報制度的推行會鼓勵在北極航行的船舶代理公司積極誠信地開展船舶代理業(yè)務，必將促使北極船舶代理公司在數(shù)據(jù)搜集方面加強準確度，減小誤差，達到申報效能的加大提高，也能夠營造和諧的北極航行環(huán)境，為北極航行船舶安全提供一流的保障服務。[11]

從長遠來看，推行船舶北極航行申報機制也是一種趨勢，北極地區(qū)基于特殊復雜的客觀環(huán)境，海事機構(gòu)執(zhí)法力量必然不能完全滿足船舶管理的需要，推行申報制度能夠有利于對每艘船舶資料進行詳細審核和嚴格的審查，這樣就能為滿足北極航行安全需要提供又一層保障。

(二)生態(tài)保護海事應急制度

目前，國際社會并沒有一部專門規(guī)制北極生態(tài)保護的公約，相關規(guī)定散見于一些國際文件，如《公海捕魚和生物資源保護公約》、《國際捕鯨管制公約》、《跨界魚類和高度泅游魚類種群養(yǎng)護與管理協(xié)定》等。[12]P268-271但是，對于北極生態(tài)環(huán)境的保護不能只依靠上述這些籠統(tǒng)的規(guī)定，亟待建立一種生態(tài)保護海事應急制度。

北極生態(tài)保護海事應急制度是指針對一些突然發(fā)生，造成或可能造成北極生態(tài)環(huán)境重大污染或破壞，嚴重影響北極環(huán)境與資源的具有突發(fā)性、危害性、緊急性等特點的事件或事故而設置的制度。基于當今世界科技的迅速發(fā)展，加上北極地區(qū)特殊的自然環(huán)境，以及對其開發(fā)保護經(jīng)驗不足的實際情況，隨時都有可能出現(xiàn)各種生態(tài)危險狀態(tài)，為了避免發(fā)生緊急狀態(tài)時束手無策、無法應對的情況出現(xiàn)，建立一種應急制度顯得十分必要。

北極生態(tài)保護海事應急制度應至少包括以下幾個方面的內(nèi)容：一是應急主體。建立北極生態(tài)保護海事應急指揮機構(gòu)，賦予其適當?shù)念I導和指揮的權(quán)利，保證在北極海域出現(xiàn)生態(tài)安全緊急狀態(tài)后能夠及時快速采取行動。二是信息平臺。建立北極生態(tài)保護海事應急信息網(wǎng)絡中心和資料庫，對所有國家開放，實現(xiàn)信息與資料共享。三是制度框架。至少構(gòu)建預防制度、信息報告與發(fā)布制度，力求保證公開透明。四是可持續(xù)利用義務。借鑒在《斯瓦爾巴群島條約》現(xiàn)行條款基礎上制定的《跨界魚類和高度泅游魚類種群養(yǎng)護與管理協(xié)定》關于“可持續(xù)利用義務”的要求，引入該義務。[13]可持續(xù)利用義務重在風險預防方法的應用，并將應用此方法的義務延伸到相關聯(lián)的生態(tài)系統(tǒng)，盡力確保專屬經(jīng)濟區(qū)保護措施和公海保護措施的一致性，為締約方設定了更為廣泛的想到合作的義務。如果締約方不進行合作，就可能會存在失去相關權(quán)利的風險。

北極生態(tài)保護需要多方位、立體化進行，單靠國際公約規(guī)制或者應急制度都不能妥善地保護好北極生態(tài)環(huán)境制度，需要在明確各國環(huán)保義務并嚴格履行這些義務的前提下，綜合采用多種手段，發(fā)揮制度和機制的作用，以預防為主，真正對北極生態(tài)環(huán)境實現(xiàn)全方位保護。

(三)海上事故調(diào)查制度

海事調(diào)查是努力確保海上航行更安全和防治船源污染更有效的重要手段，在國際海運業(yè)居于顯著地位。目前，國際海運業(yè)海事調(diào)查遵循的依據(jù)是2008年國際海事組織通過的并納入《國際海上人命安全公約》(SOLAS)的《海上事故和事件安全調(diào)查國際標準和推薦做法規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)，包括強制實施和建議實施兩部分。

其中強制實施部分側(cè)重相互通知義務，強調(diào)對重大海上事故必須進行調(diào)查的要求，并在此基礎上賦予和明確調(diào)查人員的權(quán)利，同時從保障海員權(quán)利角度出發(fā)，規(guī)定了海員不自證其罪和保持沉默的權(quán)利。建議實施部分則為推薦做法，不具有強制約束力，但其更具實際操作性，對北極航道海事安全保障而言意義非凡。例如，其確立的國際合作和全面調(diào)查的原則，較好地契合了北極航道條約規(guī)制型海峽治理模式的內(nèi)在要求與現(xiàn)實訴求，在一定程度上促進了后者的加速實現(xiàn)。又如，其所提供的海事調(diào)查指導性意見，包括列明的船旗國與重大利害關系國進行協(xié)議時應考慮的因素，非法干涉行為的構(gòu)成與表征，調(diào)查程序所涉及的協(xié)調(diào)、證據(jù)采納與采信、信息保密義務、證人保護、階段性調(diào)查與報告、重新調(diào)查的啟動與條件等，顯然更有利于海事調(diào)查的推進與制度完善，可為北極航道海上事故調(diào)查提供有力的借鑒。

綜上所述，《規(guī)則》是第一份也是截至目前唯一的由IMO批準并隨SOLAS公約強制實施的海事調(diào)查方面的法律文件，具有十分重要的意義，為海事調(diào)查的開展提供了一個通用做法，面對北極航行安全問題須考慮借鑒其有益之處，進行充分關注，結(jié)合實際統(tǒng)籌考慮以完善北極航行海事調(diào)查的法律規(guī)定和制度設計。

(四)海事風險識別和評價制度

為減少海難事故所造成的傷亡和損失，IMO強制實施《國際安全管理規(guī)則》(ISM規(guī)則)，其核心內(nèi)容是從船舶和船公司角度出發(fā)，一體管理、體系運作，遵循一整套安全管理體系。面對北極航行這一風險系數(shù)巨高的航行活動，有必要進一步提高ISM規(guī)則關于船舶北極航行安全管理體系的要求，實現(xiàn)對可控因素的有效管理，降低船舶遇難風險系數(shù)。建議推進安全質(zhì)量標準化，導入海事風險識別和評價方法，利用統(tǒng)一合理的科學評價體系，對船舶北極航行過程中可能出現(xiàn)的風險進行評估，確定需要采取的管控風險部署的情況，標識需要定期測試和檢查的關鍵點，從提高船員操(管)船技藝、風險防范意識以及船岸有效合作等方面進一步完善管理體系。

(五)船員培訓與值班管理制度

盡管目前造船技術、操船技術和管船技術獲得飛速發(fā)展，但海難事故仍屢有出現(xiàn)，其中85%以上皆為“人的因素”所致。北極航道對船員的要求遠高于其他海域的要求，故此，要進一步構(gòu)建和完善適切北極航道安全的船員培訓與值班管理制度。首先，要提高船員安全技能，提高船員安全意識。在選聘北極航行船員時應該適當提高門檻，確保船員能夠適應北極航行的環(huán)境，注重船員的安全特征與能力，確定船員的資歷和業(yè)務能力，并且對其不斷提高，利用更多的形勢對其進行經(jīng)常性安全教育，使北極航行船員懂得更多的安全知識，掌握在遇到事故或特殊情況的時候應采用的應對措施和技巧。其次，增強船員的安全意識，加強安全宣傳、教育和安全活動，在全體船員中營造風險防范意識，提高其發(fā)現(xiàn)和認識危害的能力與后果，促使其形成安全動機，主動掌握避免危險和防治事故的技能，采取安全行為，充分認識到安全的重大意義，提高其責任心，杜絕違章指揮和操作，真正做到防患于未然。最后，保護船員的安全和權(quán)益也是一項長期而艱巨的任務，目前關于北極航行船員的安全制度還處于起步階段，相關政策研究和保護機制并不成熟，有待于進一步發(fā)展和完善，對北極航行船員保護的工作仍然任重而道遠。

五、結(jié)語

確立北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”，是基于現(xiàn)存法律制度無法全面有效規(guī)制北極航道治理的考慮結(jié)果，是目前設想的制度無法適用北極航道治理的結(jié)果，也是北極航道自身特征與特殊條約規(guī)制型海峽治理模式之間契合度的考慮結(jié)果。中國在現(xiàn)階段和未來的北冰洋與北極航線問題上，一方面要強調(diào)UNCLOS等國際法依據(jù)，并有效地利用相關公約來維護國家的海洋權(quán)益，[14]另一方面應以UNCLOS生效后所出現(xiàn)的新形勢為契機，充分利用UNCLOS的選擇空間和回旋余地，[15]廣泛論證和推介北極航道“特殊條約規(guī)制型海峽治理模式”，以最大限度地維護我國的北極航道權(quán)益。

注釋：

① 《伊魯利薩特宣言》內(nèi)容主要如下：第一，強調(diào)"北極五國"對北極絕大部分的主權(quán)和管轄權(quán)歸屬持相同態(tài)度，即主權(quán)和管轄權(quán)爭議只是在小范圍內(nèi)存在，因此可以單獨解決，無需再仿照南極凍結(jié)主權(quán)來解決爭議。第二，強調(diào)UNCLOS作為適用于北極的國際法框架，對大陸架外部界限、海洋(包括冰層覆蓋區(qū))環(huán)境保護、航行自由以及海洋科研等和海洋利用相關的問題都規(guī)定了相關的權(quán)利義務，"北極五國"將這一體系以及任何權(quán)利的沖突問題留待日后解決。第三，認為UNCLOS框架為"北極五國"以及通過國際條約等途徑取得海洋利用權(quán)的其他國家提供了堅固的基礎，因此沒有必要再重新制定一個全面的國際性法律模式來治理北冰洋。第四，認為北冰洋作為一個獨特的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)，其"北極五國"起著保護管理(stewardship)的角色。第五，指出目前"北極五國"正和相關參與國緊密合作，主要合作領域包括大陸架數(shù)據(jù)收集、保護海洋環(huán)境和其他的科學研究。

② 1925年，中國、前蘇聯(lián)、德國、芬蘭、西班牙等33個國家加入《斯瓦爾巴德條約》，成為條約的協(xié)約國。中國于2004年7月28日在斯瓦爾巴德群島的新奧爾松地區(qū)也建成了第一個北極科學考察站，即北極黃河站。這是中國繼20年前在南極建站之后，在地球的另一極建站。

③ 《聯(lián)合國海洋法公約》第35條：“本部分的范圍本部分的任何規(guī)定不影響：

(a)海峽內(nèi)任何水區(qū)域，但按照第七條所規(guī)定的方法確定直線基線的效果使原來并未認為是內(nèi)水的區(qū)域被包圍在內(nèi)成為內(nèi)水的情況除外；

(b)海峽沿岸國領海以外的水域作為專屬經(jīng)濟區(qū)或公海的法律地位；或

(c)某些海峽的法律制度，這種海峽的通過已全部或部分地規(guī)定在長期存在、現(xiàn)行有效的專門關于這種海峽的國際公約中。”

④ 黑碳是由于石油燃料的不完全燃燒而產(chǎn)生的一種可強烈吸收太陽短波輻射，同時釋放紅外輻射、加熱周邊大氣的由顆粒物質(zhì)組成的碳化氣溶膠，是大氣中硫氧化物排放物中第二多的污染物形式的物質(zhì)。黑碳除了對人體健康有害以外，因其在大氣中留存時間為數(shù)日至幾周，故可產(chǎn)生區(qū)域增溫效應，進而對氣候變化造成影響。當黑碳沉降在北極或低緯度地區(qū)的冰雪表面時，其可使對光面變暗，降低表面反照率，從而導致冰雪消融。正是由于黑碳與冰雪消融、氣候變化之間的緊密關系要使得船舶北極航行黑碳排放問題廣受國際社會的關注。

⑤ 重油(Heavy Fuel Oil，HFO)是以原油加工過程中的常壓油，減壓渣油、裂化渣油、裂化柴油和催化柴油等為原料調(diào)合而成的暗黑色液體。重油因比較粘稠，難揮發(fā)，上岸后很難清除，故又稱可持久性油類。重油一般是原油在提煉汽柴油等輕質(zhì)油品后剩下來的較重的油品，比重較高(比重超過0.91)，只能用來作為燃料使用，一般用于海船主機(大功率低速柴油機)，故其是燃料油中最重要的一種，但因其屬于"油渣"，含有大量的氮、硫、蠟質(zhì)以及金屬，故也是最差的一種。重油燃燒或泄漏都會對海洋環(huán)境造成損害，因此，國際社會一直致力于重油的海洋環(huán)境污染防治規(guī)則的制訂與實施。

⑥ 為保護南極地區(qū)免遭重油污染，2010年IMO海洋環(huán)境委員會第60次會議通過了一項新的MARPOL規(guī)則，并于2011年8月1日生效。該修正案在MARPOL附則I中新增了第9章第43條規(guī)定，禁止下列物質(zhì)作為散貨運輸或作為燃料運輸和使用：15°C時密度大于900 kg/m3的原油；15°C時密度大于900 kg/m3或50°C時動滯系數(shù)大于180 mm2/s的除原油以外的其它油類；或瀝青、焦油及其乳化品。參與船舶安保或搜救行動的船舶可免于遵守該規(guī)定。

⑦ "灰水"是指來自廚房、洗衣房以及盥洗室等處的廢水和廢物，其與來自船舶衛(wèi)生間、醫(yī)務室、裝載活動物處所的廢水和廢物等"黑水"共同構(gòu)成船舶生活污水。生活污水對海洋環(huán)境和人類健康都存在潛在的危害。生活污水富含的有機物在水中微生物的作用下消耗大量的溶解氧，并使水質(zhì)腐壞；固體懸浮物懸浮于水中，則影響著水的透光性，從而影響水生植物進行光合作用；污水中的大腸桿菌、肝炎病毒等病原微生物，如不進行處理直接排人海洋中，就容易引起疾病的傳播，并可能引發(fā)人類大的瘟疫和災難。

⑧ 北極海域擴大 亟需航運新規(guī)則.http://env.people.com.cn/n/2014/0124/c1010-24219674.html，2016-12-25。

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ResearchontheConstructionandGovernanceof"SpecialTreatiesRegulatingChannelPattern"inArcticRoute

ChenJing-gen

(Law School of Shanghai University，Shanghai 200444)

The special geographic conditions of Arctic Route determines that it is difficult to implement the section applicable system in accordance with the different waters system under the provisions of the UNCLOS，and the serious differences of legal attribute and legal rights about the Artic Route between each interest groups also determine the failure to create similar pattern of treaty as the Antarctic Treaty or Svalbard Treaty to the North Pole. Based on the current maritime legal systems could not be regulate the Arctic Route fully effective, and considering the imagined governance model is unable to apply and combine the characteristics of the Arctic Route fitting to the"Special Treaties Regulating Channel Pattern"，the "Special Treaties Regulating Channel Pattern" should be established. Unlike other special treaties regulating Channel Patterns which more focusing on military ships sailing machine system，the related systems of the Arctic Route "Special Treaties Regulating Channel Pattern" including at least arctic navigation application and charging system，ecological protection maritime emergency system，crew safety legal system and ship accident or occurrence survey system.

arctic route；special treaties regulating channel pattern；maritime security system

1002—6274(2017)04—086—09

DF961

A

本文系國家社會科學基金項目一般項目“海上防空識別區(qū)理論與實踐的法律研究”(14BFX128)的階段性研究成果。

陳敬根(1973-)，男，滿族，遼寧鳳城人，法學博士，上海大學法學院副教授，上海研究院副研究員，研究方向為海洋法、海事法。

(責任編輯：孫培福)