劉水林

(上海財經(jīng)大學法學院,上海200433)

規(guī)制視域下的反壟斷協(xié)商執(zhí)法研究*

劉水林

(上海財經(jīng)大學法學院,上海200433)

作為反壟斷法實施制度重要內(nèi)容的執(zhí)法制度是學術(shù)界和實務(wù)界關(guān)注的熱門話題，對此問題解決的基點在于選擇協(xié)商還是對抗的制度模式。這兩種制度模式并無先驗的優(yōu)劣，但從反壟斷法的特性及其實施在于通過建構(gòu)競爭秩序，以保護公共利益的目的來看，協(xié)商制執(zhí)法是其較優(yōu)的選擇。同時，反壟斷法的特性和實施目的決定了其執(zhí)法是包括抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法的廣義執(zhí)法，而執(zhí)法的重心是抽象執(zhí)法。具體執(zhí)法中的協(xié)商制度，主要體現(xiàn)于執(zhí)法和解與行政指導(dǎo)。抽象執(zhí)法中的協(xié)商制主要體現(xiàn)在透明性、公眾參與制訂規(guī)則，以及規(guī)制影響分析中。對中國反壟斷協(xié)商制執(zhí)法來說，在轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念的同時，其關(guān)鍵是遵循規(guī)制法的一般規(guī)則，完善抽象執(zhí)法中的透明性、規(guī)則制定中參與協(xié)商，以及規(guī)制影響分析等制度約束。

規(guī)制 協(xié)商執(zhí)法 抽象執(zhí)法 秩序建構(gòu)

我國《反壟斷法》自2007年出臺以來，其執(zhí)法制度成為學術(shù)界和實務(wù)界關(guān)注的熱門話題。從目前的研究來看，在內(nèi)容上，多數(shù)學者把反壟斷執(zhí)法局限于具體執(zhí)法，即執(zhí)法機關(guān)對具體涉嫌違反《反壟斷法》的經(jīng)營行為的查處，而忽視抽象執(zhí)法，即反壟斷執(zhí)法機關(guān)為更好執(zhí)行《反壟斷法》而制定規(guī)范性文件；①在研究方法和研究目的上，多是采取比較法方法，通過對國內(nèi)外反壟斷執(zhí)法制度的比較分析，揭示我國執(zhí)法制度不足，并提出建立或完善我國反壟斷執(zhí)法制度的建議，而忽視以類型化的研究方法②，把反壟斷法置于規(guī)制法的類型中，從其他規(guī)制法的執(zhí)法中借鑒有益的理念與制度；在思維范式上，多是傳統(tǒng)的對抗范式，主要目的在于防止執(zhí)法權(quán)濫用給相對人造成損害，而協(xié)商范式相對不足③。受前三方面制約，在研究上存在以下兩個特征：一，注重于對執(zhí)法制度形式的研究，相對忽視對支配制度建立的理念分析；二，注重于對反壟斷法的具體執(zhí)法制度的研究，而相對忽視對抽象執(zhí)法制度的研究。這些研究，在我國《反壟斷法》實施初期，對反壟斷執(zhí)法制度的建立和完善具有重要的實踐意義，也有重要的理論價值。但依此研究所建構(gòu)的制度是面向過去的，其價值目標主要在于懲罰違法，維護競爭秩序只是執(zhí)法的反射性結(jié)果。而“反壟斷法保護競爭而不是競爭者”的價值理念，決定了反壟斷法執(zhí)法制度是一種面向未來的制度，其價值目標是維護競爭秩序(競爭秩序建構(gòu))，因而，既有研究擬建構(gòu)的反壟斷執(zhí)法制度，并不是與《反壟斷法》價值相符的實施制度?；诖?，本文擬遵循“執(zhí)法的價值定位決定著執(zhí)法的模式選擇，從而決定著其制度的內(nèi)容構(gòu)造、內(nèi)容重心和具體制度設(shè)計”這一思維邏輯，首先，把反壟斷執(zhí)法的價值定位于建構(gòu)秩序而非懲罰違法行為，因而，其執(zhí)法模式是參與協(xié)商制而非對抗式的行政單方裁斷制。其次，論證反壟斷執(zhí)法是廣義的執(zhí)法，包括具體執(zhí)法與抽象執(zhí)法兩個方面，且其重點在于抽象執(zhí)法。再次，采取實證和類型化分析方法，以參與協(xié)商的范式對反壟斷執(zhí)法的制度構(gòu)造及所含的法理予以述說。最后，對完善和建構(gòu)我國的反壟斷執(zhí)法制度提出建議。

一、反壟斷法執(zhí)法的價值定位和模式選擇

反壟斷執(zhí)法制度作為反壟斷法實施的重要制度之一，其價值定位不可避免地受反壟斷法的價值目標的影響。而反壟斷法的價值目標是由其屬性決定的，因此，分析反壟斷法的屬性或法律類型，理解其價值目標，才能對反壟斷執(zhí)法的價值予以較準確定位，這是確定反壟斷執(zhí)法內(nèi)容構(gòu)成的前提。

(一)反壟斷法屬于規(guī)制法

為防止有害行為，迄今的法律發(fā)展出了兩類規(guī)則，即事后責任規(guī)則和事前規(guī)制規(guī)則，據(jù)此，我們把以前一類法律規(guī)則為主導(dǎo)的法律制度稱為事后責任法，這是一種以個人權(quán)利為中心的進路，主要依受害者事后訴訟，補救受害者損失，追究加害者的責任遏制違法行為。后一類稱為事前規(guī)制法，這是一種以人的社會責任為中心的進路，主要通過禁令、附加條件等限制有害行為，目的在于預(yù)防有害行為的發(fā)生。這兩種規(guī)則沒有絕對的優(yōu)劣之分，選擇什么樣的制度規(guī)則關(guān)鍵在于應(yīng)對什么樣的損害。其中，影響規(guī)則選擇有四個因素：一是行為者與規(guī)制機關(guān)對行為損害擁有的信息；二是行為者是否具有承擔責任的能力；三是加害行為承擔責任的可能性及責任的輕重；四是行政成本。一般來講，行為者掌握的行為損害的信息不及規(guī)制機關(guān)，行為者缺乏承擔損害責任的能力，行為者受懲罰的概率小(主要因舉證責任難、存在一果多因致使因果關(guān)系不清、受害者多但每個受害者損害小使勝訴收益小于訴訟成本等因素所致)，執(zhí)法成本較低時，事前規(guī)制為優(yōu)，反之事后責任為優(yōu)。[1]P93

反壟斷法規(guī)范的壟斷行為是有害的限制競爭行為，這種行為侵害的客體是有效競爭的市場秩序，屬于公共產(chǎn)品，這意味著壟斷行為損害的利益是公益——在享用上具有非排他性、非競爭性的利益，損害的主體是不特定的，因而，壟斷是一種公害行為。其損害具有四個特征：第一，損害的不確定性，包括受害主體的不特定性，以及與之相應(yīng)的損害量的不確定，難以計量。第二，損害的擴散性，由于競爭是一個動態(tài)的、持續(xù)變化的市場關(guān)系狀態(tài)，因而，損害會隨著市場系統(tǒng)而擴散。第三，對壟斷行為損害的認知存在分歧，即加害主體、被害主體和專家對這種損害的認知不同。第四，損害難以救濟。壟斷行為的特征決定了對其規(guī)范，宜以事前規(guī)制規(guī)則為主導(dǎo)，因而，反壟斷屬于規(guī)制法。④這意味著，反壟斷法的價值目標是防止公害，維護公共利益，而公共利益在反壟斷法中的載體就是競爭秩序本身，相應(yīng)地，作為其實施制度的執(zhí)法的價值就應(yīng)是維護和建構(gòu)競爭秩序。

(二)協(xié)商制是反壟斷執(zhí)法模式的必然選擇

制度目標能否有效實現(xiàn)與制度運行的模式有關(guān)，而每一種制度模式都與其意欲解決的問題和觀念有關(guān)。目前，從執(zhí)法制度的運行機制看有兩種不同的制度模式，即違法懲處模式和秩序建構(gòu)模式。通過對這兩種模式的分析結(jié)合反壟斷法的特性，就可揭示反壟斷法執(zhí)法模式的選擇。

1.對抗制模式，亦即違法懲處模式。它是以公共利益和私人利益相沖突、公權(quán)力與個體權(quán)利相互對立的法范式相聯(lián)系的，在以個人權(quán)利為中心的法范式中，利益紛爭除個體間的權(quán)利沖突外，還有個人與社會利益沖突，通常表現(xiàn)為私權(quán)利與公權(quán)力的沖突。最典型的形式就是個人沒有履行公共義務(wù)而直接或間接對公共物品造成的損害，可以說，這種執(zhí)法形式的經(jīng)典形式就是與個人對公共物品的損害相聯(lián)系的，如對道路、環(huán)境、競爭的損害。在這種執(zhí)法形式中，執(zhí)法機關(guān)據(jù)行為人是否履行法律義務(wù)，以及是否有過錯等，單方面裁斷對行為人是否予以處罰。對這一執(zhí)法模式可從以下兩方面來把握：第一，對抗制模式的結(jié)構(gòu)構(gòu)造：利益的二元對抗與主體公私對立。這種構(gòu)造根植于個人主義社會觀，這一模式把執(zhí)法看作是兩種沖突的利益主體之間——個人與執(zhí)法機關(guān)的對決，整個執(zhí)法就是執(zhí)法機關(guān)與違法嫌疑人互動構(gòu)造而成。這意味者，在這一模式中真正的利益對抗是公私對抗。其典型形式就是，執(zhí)法機關(guān)是公益的代理人，其功能是發(fā)動執(zhí)法，并作出裁斷，而相對人是違法者，是錯誤行為者，其功能是配合執(zhí)法，并承擔懲罰(違法責任)。第二，對抗制模式的價值或目的，就是裁斷違法嫌疑人是否違法，并最有效地懲處違法者，制止違法行為。這一價值目標根植于個體主義觀念對行為單效性的認知⑤，以及對個人和公務(wù)員的二重理性假設(shè)。按個人主義觀念，個人是獨立的、具有自由意志的理性人，其行為動機是為了自己利益最大化，而公務(wù)人員的行為動機是為了社會公共利益⑥。理性人的動機決定了個人往往會為私益而侵害公益，因而，法律(公法)的目的就是對侵害公益的行為予以禁止，這種法律目的決定了執(zhí)法的價值就是通過懲罰而制止違法。

2.協(xié)商制模式，亦即秩序建構(gòu)模式。它是和規(guī)制法范式相聯(lián)系的，在規(guī)制法范式中，由于公共利益在個人利益結(jié)構(gòu)中的意義彰顯，因而，規(guī)制法以保護公共利益為中心。公共利益都體現(xiàn)在一定的公共物品上，特別是行為互動形成的關(guān)系狀態(tài)——秩序這種公共物品上。這意味著，這種執(zhí)法形式重要的不是裁斷行為對錯，而是認知個體行為對秩序的影響，以及理想秩序創(chuàng)造和保護的需要，對行為采取激勵或懲處，以建構(gòu)理想的秩序。而何為理想的秩序，涉及到多方利益，因而，只有通過利益相關(guān)者參與協(xié)商，形成共識才是最合理的秩序。這種執(zhí)法，是基于這樣一種認識，即科學技術(shù)在社會經(jīng)濟活動中的廣泛應(yīng)用、大規(guī)模組織的運作，以及發(fā)達社會分工產(chǎn)生的有機連帶關(guān)系，使現(xiàn)代社會的行為多為雙效行為⑦。它同時預(yù)設(shè)了如此的確信：除非對于這些特定領(lǐng)域的行為或大規(guī)模組織的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)進行規(guī)制，我們所意欲的良好秩序便無法獲得保障。秩序建構(gòu)執(zhí)法就是當執(zhí)法者面對擁有能影響社會秩序的特殊力量的經(jīng)營者，且其不當行為可能損害秩序的良好運行時，通過對這種行為的矯正維護或重構(gòu)社會秩序。

對這一執(zhí)法模式可從兩方面來把握：第一，秩序建構(gòu)模式的制度構(gòu)造是由多元利益主體(多方當事人)共同參與協(xié)商構(gòu)成。這種構(gòu)造根植于整體主義社會觀，在有機的、網(wǎng)絡(luò)式的結(jié)構(gòu)關(guān)系中，行為的風險所可能導(dǎo)致的利益損害具有多元性。因而，在這種執(zhí)法模式中，執(zhí)法不只僅涉及兩方，而是多方當事人，即執(zhí)法機關(guān)、涉嫌違法者、以及受違法行為損害的不特定的受害者(如反壟斷法中的競爭者、消費者)。這種執(zhí)法中的利益紛爭者不是兩方面的。在這種執(zhí)法中，我們發(fā)現(xiàn)，大量的利益紛爭和圍繞實施的對立觀點盤根錯節(jié)，而決定機構(gòu)從形式上雖說最終只有執(zhí)法機關(guān)，但涉嫌違法者的辯解、專家意見、相關(guān)利益團體的觀點，對執(zhí)法機關(guān)的裁定具有重要影響。第二，秩序建構(gòu)模式的目的在于建構(gòu)有效和諧的秩序。這一目的根植于整體主義的法觀念，認為法是社會控制的工具，源于社會經(jīng)濟生活的需要。社會需要不是顯而易見的，而是需要人以其理性對經(jīng)驗總結(jié)來發(fā)現(xiàn)的。這意味著，建立相關(guān)的公共機構(gòu)對人類取得的規(guī)范性共識予以宣示，并要求人們遵守，是建構(gòu)和諧社會的必要條件?！敖?gòu)”這一概念表達了對于現(xiàn)狀是否公正的質(zhì)疑，本身就暗示著，不僅既有的秩序并非完美，而且秩序一旦被破壞也不可能恢復(fù)到先前的狀態(tài)。因而，秩序存在著不斷完善的可能，這決定了執(zhí)法的目的和作用不是對舊秩序的恢復(fù)，而是維護良好秩序和創(chuàng)造新秩序。反壟斷法的價值目標是保護競爭秩序，這決定了其執(zhí)法制度的主旨是建構(gòu)秩序，因而，協(xié)商制是其執(zhí)法模式的必然選擇。

二、反壟斷執(zhí)法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)及特性

厘清反壟斷執(zhí)法的含義與內(nèi)容構(gòu)成，以及不同執(zhí)法形式的特性和功能是研究反壟斷協(xié)商執(zhí)法的前提。

(一)反壟斷執(zhí)法的含義與內(nèi)容構(gòu)成

從世界各國的反壟斷執(zhí)法看，反壟斷執(zhí)法是依反壟斷法專門設(shè)立的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，或依反壟斷法授權(quán)的行政機關(guān)⑧依照法定職權(quán)和程序行使反壟斷執(zhí)法權(quán)，貫徹實施反壟斷法的行為。其有廣義和狹義之分：廣義的反壟斷執(zhí)法，是指反壟斷執(zhí)法機關(guān)遵守和依照反壟斷法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件進行反壟斷執(zhí)法的活動，包括采取抽象行為所從事的執(zhí)法活動和采取具體行為所從事的執(zhí)法活動，即抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法；狹義的反壟斷執(zhí)法則指采取具體行為所從事的執(zhí)法，即具體執(zhí)法。

抽象執(zhí)法就是執(zhí)法機關(guān)依授權(quán)或依職權(quán)實施制定規(guī)則的活動，如在美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合制定的《合并指南》，在我國則是由相關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)為實施反壟斷法而制定的規(guī)章(名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”或者“實施細則”)，如我國商務(wù)部2014年6月制定的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》，我國發(fā)改委2011年制定的《反價格壟斷規(guī)定》等規(guī)范性文件。這種類型的執(zhí)法行為，在反壟斷法中實則是反壟斷執(zhí)法機關(guān)準立法權(quán)的行使。具體執(zhí)法，就是指執(zhí)法機關(guān)針對特定的對象，就特定的事項所作出的處理，這是通常狹義的行政執(zhí)法，就是指法律、法規(guī)所規(guī)定的行政執(zhí)法主體，把法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定適用于具體對象或案件的活動中。如我國發(fā)改委2011年11月9日對“電信聯(lián)通兩巨頭涉嫌反壟斷”的調(diào)查案，國家工商總局2013年2月對“茅臺與五糧液因價格壟斷”的處罰案。上述國內(nèi)外反壟斷執(zhí)法的事實說明，研究反壟斷執(zhí)法應(yīng)注重廣義的行政執(zhí)法。同時，選擇廣義的執(zhí)法也是由反壟斷法的特點決定的。從立法角度看，反壟斷法包含了大量原則性、抽象性規(guī)定⑨。從其規(guī)范的內(nèi)容看，其規(guī)范的是限制競爭的經(jīng)營行為，而一種經(jīng)營行為是否限制競爭，不僅與客觀的市場結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟發(fā)展狀況有關(guān)，且與主觀的對限制競爭行為的認識有關(guān)。這決定了反壟斷執(zhí)法有很強的專業(yè)性、復(fù)雜性。反壟斷法的立法和內(nèi)容特性，使得反壟斷法的法條在適用過程中就暴露出操作性相對困難的特點，與其他法律法規(guī)相比，反壟斷法的不確定性與法律對穩(wěn)定性的需求的矛盾和張力更加突出。為緩和這一矛盾，就需要授權(quán)執(zhí)法機關(guān)擁有準立法權(quán)，制定實施細則，這種制定規(guī)則的抽象行為，既是執(zhí)法行為的表現(xiàn)，又是有效開展反壟斷具體執(zhí)法的前提條件⑩。這意味著，反壟斷執(zhí)法由兩部分構(gòu)成，即抽象執(zhí)法與具體執(zhí)法。

(二)反壟斷執(zhí)法的結(jié)構(gòu)特性

一種法律的執(zhí)法結(jié)構(gòu)特性主要是由具體執(zhí)法與抽象執(zhí)法在其執(zhí)法中的地位決定的，而這兩種執(zhí)法在整個執(zhí)法中的地位并非先驗地決定的和不變的，而是受諸多因素影響變化的。除受其所執(zhí)行的法本身的特性影響外，主要受社會發(fā)展引起的行政內(nèi)容結(jié)構(gòu)重心的變化，以及行政危害性的變化的影響。

1．行政內(nèi)容結(jié)構(gòu)的重心變化?，F(xiàn)代行政內(nèi)容的結(jié)構(gòu)的變化主要表現(xiàn)在兩方面：第一，行政目的實現(xiàn)的流程及功能變化。19世紀末以前，社會經(jīng)濟發(fā)展程度所限，行政較為簡單，行政的內(nèi)容主要是執(zhí)行。19世紀以來，特別是20世紀70年代末，社會經(jīng)濟發(fā)展高度復(fù)雜，使行政任務(wù)愈益復(fù)雜，行政決策重要影響凸現(xiàn)。西方發(fā)達國家為了提高行政效率、改進政府服務(wù)質(zhì)量、發(fā)展政府責任和提高政府績效，推行了新公共管理運動。政府組織結(jié)構(gòu)改革采取的一項重要措施就是在政府公共管理中實行決策與執(zhí)行分離，設(shè)立決策機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)，且決策機構(gòu)在行政級別上比執(zhí)行機構(gòu)高。決策具體表現(xiàn)為規(guī)則、規(guī)劃、標準、政策等的制定。第二，行政的領(lǐng)域及行政的職能變化。19世紀末期以前的社會，“自由市場”和“最小國家”作為社會信條，決定了政府職能的重心在于政治職能，而經(jīng)濟和社會職能非常有限。19世紀末以來，特別是二戰(zhàn)后各國的政府職能體系中，政治職能逐漸弱化，而保持經(jīng)濟發(fā)展和提供社會服務(wù)的職能趨于加強。由于社會經(jīng)濟目標的復(fù)雜性、專業(yè)性，加之影響目標實現(xiàn)的社會經(jīng)濟因素的變動不居性，使原本主要屬于立法機關(guān)的決策權(quán)，不得不授權(quán)于具有專業(yè)性的行政機關(guān)，讓他們相機制定補充性的規(guī)則，以實現(xiàn)立法目的。于是產(chǎn)生了“規(guī)制國家”，行政已從一般行政轉(zhuǎn)向規(guī)制行政。從規(guī)制行政職能看，則表現(xiàn)為準立法、準司法、準執(zhí)法職能，與此對應(yīng)規(guī)制機關(guān)擁有準立法權(quán)、準司法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。由于“立法者制定法律和法官判案，都必須進行決策”[2]P136，因而，規(guī)制行政可以說是以決策為重心的行政，或者說是以抽象行政為重心的行政。

2.行政的危害性變化。行政的危害性是因行政行為的形式，以及行政損害的利益屬性的變化而變化的，對此可從兩方面分析：第一，從損害的利益屬性看。隨著行政內(nèi)容構(gòu)成的變化，行政損害經(jīng)歷著從私益損害到公益損害的變化。上述分析說明，19世紀末以前的行政行為主要是執(zhí)行，屬于具體行政行為。具體行政行為的特性決定了，受害主體是特定的、具體的相對人，損害的利益是特定的、可計量的，因而，其損害的主要是私益；19世紀末以來，特別是20世紀中期第三次科技革命以后，行政決策這種抽象行政行為，以及行政裁決這種準抽象行政行為是規(guī)制行政的主要行為。抽象行政行為的特性，加之，現(xiàn)代社會發(fā)達媒體所產(chǎn)生的極強的社會傳導(dǎo)效應(yīng)，致使行政決策或裁決一旦錯誤，其受害的主體是不特定的、不可計量的、不可排他的，因而，規(guī)制行政損害的多屬公益。第二，從不同行政行為所致?lián)p害的成因看。行政的主要危害經(jīng)歷著從濫用損害到不合理損害。前述分析說明，19世紀末期以前，由于行政所應(yīng)對的事務(wù)簡單，行政行為的危害性主要體現(xiàn)在行政機關(guān)或公務(wù)員對行政權(quán)的濫用或越權(quán)行政造成的損害；19世紀末以來，特別是20世紀中期第三次科技革命以后，由于行政的內(nèi)容趨于復(fù)雜、多樣、專業(yè)化。行政機關(guān)及公務(wù)員對其行政行為的利弊，不經(jīng)專業(yè)分析難以明了。而行政決策一旦錯誤，損失則非常嚴重?？梢?，這時行政行為的危害主要是行政行為的不科學合理，規(guī)制行政主要是防止抽象行政決策不合理。 以上分析說明，現(xiàn)代行政主要是規(guī)制行政，而規(guī)制行政的內(nèi)容主要是抽象行政，加之，抽象行政造成的危害是公害，公害的特性決定規(guī)制行政的執(zhí)法重心是抽象執(zhí)法。而反壟斷法作為規(guī)制法的一種，決定了其執(zhí)法的重心是抽象執(zhí)法。

三、反壟斷協(xié)商制執(zhí)法的制度構(gòu)造

上述分析說明，反壟斷執(zhí)法包括具體執(zhí)法與抽象執(zhí)法兩方面的制度，且抽象執(zhí)法是其執(zhí)法的重心。與此相應(yīng)，其執(zhí)法中的協(xié)商制在這兩方面都有體現(xiàn)。

(一)反壟斷具體執(zhí)法中的協(xié)商制

目前有學者認為，現(xiàn)代反壟斷法實施中出現(xiàn)了執(zhí)行協(xié)商和解趨勢。就其所研究的制度形式看，一般認為有美國的執(zhí)行和解制度，以及歐洲國家的接受承諾制度兩類制度模式。我國《反壟斷法》第45條中規(guī)定的經(jīng)營者承諾就是模仿歐洲國家而建立的。雖然兩種制度模式受不同法系的影響各有其特點，但就其具體規(guī)定的內(nèi)容看，都包括三方面的程序性保障制度，即保障協(xié)商進程透明性的制度、保障充分參與協(xié)商的制度和保障協(xié)商協(xié)議紛爭有效解決的制度。

1．保障協(xié)商進程透明性的制度。公開、透明是反壟斷執(zhí)法協(xié)商活動的前提和基礎(chǔ)，因此，保持執(zhí)法進程透明性的制度是反壟斷執(zhí)法協(xié)商制度的最基本內(nèi)容。透明性應(yīng)當貫穿于反壟斷執(zhí)法制的三個階段：第一，執(zhí)法程序啟動階段的透明性制度，要求在具體壟斷案件處理中，反壟斷執(zhí)法程序一旦啟動，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當以適當方式公布相關(guān)信息，使舉報人、利益相關(guān)者、社會公眾及時了解。第二，執(zhí)法過程的透明性制度，要求反壟斷執(zhí)法的內(nèi)容特別是擬采取的和解措施應(yīng)當公開，以利于利益相關(guān)者和社會公眾了解、參與和監(jiān)督。這是因為，壟斷案件的處置事關(guān)各方利益，還關(guān)系到反壟斷法基本目標——維護競爭本身的實現(xiàn)。正因此，從國外反壟斷執(zhí)法的有關(guān)規(guī)定和實踐看，美國、歐盟等國家和地區(qū)都確立了強制性的協(xié)商內(nèi)容披露程序。第三，執(zhí)法的結(jié)果透明性制度，要求反壟斷執(zhí)法是否最終達成和解協(xié)議、具體和解方案是否得到履行、是否終結(jié)和解程序或重啟執(zhí)法程序等相關(guān)信息應(yīng)當通過一定的方式予以公開。這樣，利益相關(guān)者和社會公眾可以了解相關(guān)案件的進展，可以減少或消除社會公眾對于執(zhí)法公正性的質(zhì)疑，從而充分發(fā)揮反壟斷協(xié)商執(zhí)法的積極作用。

2．保障充分參與協(xié)商的制度。反壟斷執(zhí)法牽涉到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、相對人、利益相關(guān)者、社會公眾等諸多利益主體，相關(guān)主體均應(yīng)有權(quán)以適當方式在反壟斷執(zhí)法中參與協(xié)商，使執(zhí)法能效兼顧各方利益。但由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、相對人、利益相關(guān)者和社會公眾在地位、權(quán)力，以及從執(zhí)法中獲得的利益等方面的存在巨大差別，因此，在對反壟斷協(xié)商執(zhí)法進行程序約束的過程中，不僅需要著重保障相對人充分參與協(xié)商，且需要激勵利益相關(guān)者和社會公眾積極參與協(xié)商。這對于反壟斷協(xié)商執(zhí)法兼顧各方利益及公共利益，防止執(zhí)法協(xié)商背離反壟斷法實施的目標具有重要意義。正因此，利益相關(guān)者，特別是社會公眾的參與受到一些反壟斷執(zhí)法發(fā)達國家的重視。

3．保障協(xié)商協(xié)議紛爭有效解決的制度。反壟斷協(xié)商制執(zhí)法所形成的協(xié)議雖是各方主體參與協(xié)商的結(jié)果，但因社會經(jīng)濟條件變化，有關(guān)主體對協(xié)議的繼續(xù)履行提出異議，進而主張變更或者廢除和解協(xié)議，從而形成紛爭。對此，世界上有兩種紛爭解決模式，即司法模式與執(zhí)法模式。美國屬于司法解決模式，由于這種模式已不屬于執(zhí)法，在此不予述介。歐盟屬于執(zhí)法解決模式，根據(jù)歐共體理事會1/2003號條例第9條的有關(guān)規(guī)定，委員會接受企業(yè)提出的承諾，應(yīng)作出相關(guān)決定使該承諾對企業(yè)產(chǎn)生拘束力。如果事實基礎(chǔ)發(fā)生實質(zhì)性改變或相關(guān)企業(yè)違反承諾或承諾決定建立在當事人提供的不完整、錯誤或誤導(dǎo)性的信息基礎(chǔ)之上，歐盟委員會可以重啟程序。這意味著據(jù)新的事實基礎(chǔ)或完整的、正確的信息重新通過和解程序，其結(jié)果是達成新的和解協(xié)議。同時，有關(guān)條例并未對有關(guān)承諾決定的程序事項包括訴訟程序作出詳細規(guī)定。從實踐情況看，雖然歐盟委員會的承諾決定接受歐洲普通法院(原歐洲初審法院)和歐洲法院司法審查，法院在訴訟程序中處理有關(guān)糾紛。但由于現(xiàn)代規(guī)制法的專業(yè)性、復(fù)雜性，產(chǎn)生的司法對執(zhí)法機構(gòu)解釋的遵從，常常使當事人通過訴訟尋求變更或終止和解協(xié)議或相關(guān)決定，難度較大。

(二)反壟斷抽象執(zhí)法中的協(xié)商制

20世紀80年代以來OECD國家的規(guī)制改革的經(jīng)驗證明，抽象執(zhí)法，即“規(guī)制”制定中引入專家、利益相關(guān)者和公眾的參與制度，是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織建議作為指導(dǎo)“規(guī)制”改革，建立“良好規(guī)制”的一項關(guān)鍵原則。反壟斷抽象執(zhí)法亦應(yīng)遵循這些程序性制度規(guī)定。

1．作為協(xié)商基礎(chǔ)的透明度制度。透明度作為一項原則在揭示規(guī)制決策及其實施的基礎(chǔ)，以及可能涉及的全部成本和收益方面起著重要作用。程序的公開透明有助于防止規(guī)制機關(guān)被俘虜，保障其獨立性，以制定出好的“規(guī)制”[3]P101，有助于被規(guī)制者更好地遵從“規(guī)制”，最終獲得更大的政治合法性[4]P107。同時，它也是參與協(xié)商的前提條件。因此，在OECD國家的規(guī)制實踐中，相關(guān)法律對此都作了規(guī)定。對此美國規(guī)定通過規(guī)制活動的事前計劃的透明性，即對作為規(guī)定政府規(guī)制和取消規(guī)制的政策說明。規(guī)制計劃每年出版一次，包括計劃需要的說明、已考慮的備選方法說明，以及關(guān)于風險大小和風險減少期望的說明，要求規(guī)制的制定須經(jīng)“公告與評論”程序，同時要求規(guī)制機構(gòu)對相關(guān)評論必須予以考慮，而且，評論本身要予以公布。規(guī)制要想生效，必須在相關(guān)刊物發(fā)布也提供網(wǎng)上在線發(fā)布[5]P15～16；韓國1996年頒布的《行政程序法》，要求提前公布有關(guān)措施，包括立法措施及其附屬措施的頒布、修改或廢除[4]P170。

2．“規(guī)制”制定的協(xié)商制。按照所有人可以公開參與的原則，依法賦予公眾參與政府規(guī)制活動的法定權(quán)利。主要表現(xiàn)在以談判磋商的方式制定規(guī)制，這樣在制定規(guī)制時就把利益相關(guān)方的意見考慮在內(nèi)，從而有利于利用被規(guī)制方的專業(yè)知識提高規(guī)制的技術(shù)質(zhì)量；培養(yǎng)被規(guī)制者對結(jié)果負責的精神，提高其對規(guī)制的認可度和自愿遵守程度。對此美國1990年頒布《協(xié)商制定規(guī)則法》，該法賦予了規(guī)制機關(guān)(一般為委員會制)與利害關(guān)系人在規(guī)則制定中的平等地位，其第566條a項規(guī)定“每一方的參與者都擁有與委員會其他成員相同的權(quán)利與責任”。在此規(guī)定下，甚至產(chǎn)生了公私合作制定規(guī)則的現(xiàn)象，如在美國的標準發(fā)展過程中大多是由產(chǎn)業(yè)部門領(lǐng)導(dǎo)完成的，以個人自愿原則為基礎(chǔ)，通過眾多企業(yè)參與制定標準。有關(guān)標準化的政府政策要求，除非與法律相悖或不切實際，否則聯(lián)邦機構(gòu)要參與自愿標準發(fā)展活動，并用自愿一致的標準代替純粹的政府標準[6]P51；韓國1997年制定的《行政規(guī)制基本法》第9條規(guī)定，“要制定或強化規(guī)制時，應(yīng)采取公聽會、行政立法預(yù)告等方式，充分收斂行政機關(guān)、民間團體、利益關(guān)系人、研究機構(gòu)和專家等的意見?！盵7]

3．“規(guī)制”影響分析中的協(xié)商制。規(guī)制影響分析制度是“法治比較發(fā)達國家政府決策和立法程序中的一個重要環(huán)節(jié)。其主要目的，就是對擬定的或者已經(jīng)發(fā)布實施的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、措施等具有普遍約束力的決策或立法項目可能帶來的效益、成本和效果進行分析、評估和衡量，以決定是否有必要制定或出臺某項政策或立法，如何才能使制度設(shè)計更加科學合理”[8]P1。為此，在規(guī)制影響分析制度中體現(xiàn)著參與協(xié)商的規(guī)定。如美國1993年克林頓總統(tǒng)頒布了《關(guān)于規(guī)制計劃與審查的行政命令》，即第12866號行政命令，聯(lián)邦管理和預(yù)算辦公室分別于1996、2000年頒布了《第12866號行政命令下聯(lián)邦規(guī)制的經(jīng)濟分析》和《規(guī)范成本和效益評估及會計報告格式指南》。根據(jù)這三個規(guī)范性文件的規(guī)定，聯(lián)邦管理和預(yù)算辦公室審查過的法規(guī)草案包括立法成本效益的評估報告要在《聯(lián)邦登記》上刊登，供公眾評論。起草部門要根據(jù)公眾意見對法規(guī)草案進行修改，修改較多的，要重新公布修改意見。公眾評估意見是否采納由起草部門決定[8]P78。

4．應(yīng)變性再協(xié)商保障制度。在當今科學技術(shù)和社會經(jīng)濟飛速發(fā)展的年代，為了使“規(guī)制”能有效地應(yīng)對變化了的技術(shù)和社會經(jīng)濟條件，“規(guī)制”就必須反映新條件下各方利益主體的訴求，這就需要通過新條件下各方利益主體參與協(xié)商制定新“規(guī)制”，為此，20世紀末OECD國家相關(guān)法律規(guī)定，“規(guī)制”必須定有實施的期限，一般規(guī)定為3至5年。期限一到，如沒有經(jīng)法定程序宣布延展，則自動廢止，這一制度被稱為“落日條款”。這為新條件下變化了的利益相關(guān)者參與協(xié)商制定新“規(guī)制”提供了可能，實則是一種應(yīng)對新條件重新協(xié)商制定新“規(guī)制”的保障制度。

四、完善和建構(gòu)我國反壟斷協(xié)商執(zhí)法制度的建議

我國反壟斷法執(zhí)法制度的完善，除在觀念上實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)化——從執(zhí)法者、市場主體間沖突轉(zhuǎn)向合作，從防止權(quán)力濫用權(quán)轉(zhuǎn)向促使權(quán)力合理使用，從具體執(zhí)法的一元執(zhí)法轉(zhuǎn)向具體與抽象二元執(zhí)法外，在制度建設(shè)上完善具體執(zhí)法制度固然必要，但建構(gòu)抽象執(zhí)法制度更為重要。

(一)完善具體執(zhí)法協(xié)商制度的建議

從《反壟斷法》第45條的規(guī)定，以及《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》、《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》等執(zhí)法規(guī)章的規(guī)定看，在我國反壟斷執(zhí)法中協(xié)商制體現(xiàn)得并不充分，其不足主要體現(xiàn)在三方面：即保障執(zhí)法協(xié)商透明性制度的缺乏、保障協(xié)商程序參與制度的缺乏、協(xié)商協(xié)議糾紛解決制度的缺乏。對此，我國反壟斷法學者有較多的研究，從不同角度提出了各自的建議。其中已有學者作了較系統(tǒng)的研究，相應(yīng)地提出三方面的建議：即確立強制性披露規(guī)則，提高執(zhí)法協(xié)商透明度；建立承諾評論制度，促進程序參與；建立糾紛解決機制，完善執(zhí)法協(xié)商的司法審查。為避免重復(fù)研究這里不再詳述。

(二)建構(gòu)抽象執(zhí)法協(xié)商制度的設(shè)想

目前，我國三個反壟斷執(zhí)法機關(guān)除國家工商管理總局于2008年制定了《工商行政管理規(guī)章制定程序規(guī)定》(以下簡稱《工商規(guī)定》)外，另兩個執(zhí)法機關(guān)并沒有相關(guān)制定規(guī)范性文件的程序規(guī)定。但由于我國規(guī)制機關(guān)制定的規(guī)范性文件多為部門規(guī)章，對此的制定程序目前有2000年制定的《中華人民共和國立法法》(2015年修正，以下簡稱《立法法》)、以及2001年制定的《規(guī)章制定條例》(以下簡稱《條例》)等法律、法規(guī)做了規(guī)定，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)抽象執(zhí)法的制度就體現(xiàn)在這些程序性規(guī)定中。然而，就目前這些法律、法規(guī)看，協(xié)商制體現(xiàn)得并不充分，其不足主要體現(xiàn)在四方面，對此，在反壟斷法抽象執(zhí)法中建議在引入?yún)f(xié)商制以克服這些缺陷。

1.作為協(xié)商基礎(chǔ)的透明度不高，只有規(guī)則制定的事中、事后的公開透明性規(guī)定，缺乏事前的規(guī)定。從《立法法》第四章第二節(jié)“規(guī)章”，以及《條例》和《工商規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定看，對規(guī)則制定過程中，以及規(guī)則制定后的公開、透明性做了制度性規(guī)定。起草過程中的透明性制度主要體現(xiàn)在規(guī)章制定的起草和送審階段，如《工商規(guī)定》第十八條第二款以及《條例》第十五條有關(guān)起草的規(guī)定大致相同。規(guī)制制定后的透明性制度，主要體現(xiàn)為規(guī)章公布，如《工商規(guī)定》第三十一條與《立法法》第八十六條的規(guī)定。

我國沒有關(guān)于規(guī)章制定前的透明性、公開性制度。主要體現(xiàn)在規(guī)章制定的立項階段缺乏透明性，如對立項申請的主要內(nèi)容，即對制定規(guī)章的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，以及規(guī)章制定工作計劃應(yīng)當明確規(guī)章的名稱、起草單位、完成時間等的公開缺乏規(guī)定。這意味著，公眾失去了最為根本和重要的對某種“規(guī)制”是否需要制定予以協(xié)商的可能。因此，建議在未來反壟斷執(zhí)法機關(guān)準立法權(quán)行事的程序規(guī)定中，應(yīng)規(guī)定對立項申請的內(nèi)容，以及對“規(guī)制”的名稱、起草單位、完成時間等，在報送相關(guān)法制機構(gòu)審查的前向社會予以公開。

2.“規(guī)制”制定的協(xié)商制不完善，只有“規(guī)制”制定的事中、事后協(xié)商制，缺乏事前協(xié)商制。第一，事中協(xié)商體現(xiàn)在起草與審查兩個階段，在起草階段主要體現(xiàn)在三方面：首先，一般規(guī)定。規(guī)章起草，“應(yīng)當深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式?！逼浯危婕疤厥饫娴囊?guī)定。起草的規(guī)章直接涉及公民、法人和其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當向社會公布，征求社會各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會。。最后，對此聽證會意見的處理，“起草單位應(yīng)當認真研究聽證會反映的各種意見，起草的規(guī)章在報送審查時，應(yīng)當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。”；第二，在審查階段主要體現(xiàn)在三點：首先，對規(guī)章送審稿涉及的主要問題，規(guī)定法制機構(gòu)要把其發(fā)送有關(guān)機關(guān)、組織和專家征求意見，同時要深入基層進行實地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。其次，對規(guī)章送審稿涉及的重大問題，規(guī)定法制機構(gòu)應(yīng)當召開由有關(guān)單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證。最后，對規(guī)章送審稿涉及公民、法人或者其他組織切身利益，且各利益主體有重大意見分歧的，法制機構(gòu)經(jīng)本部門或者本級人民政府批準，可以向社會公布，也可以舉行聽證會。

我國沒有關(guān)于規(guī)章制定前的參與、協(xié)商制度。主要體現(xiàn)在規(guī)章制定的立項階段缺乏參與、協(xié)商的缺失，如對立項申請的主要內(nèi)容，即對制定規(guī)章的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等問題，專家、公眾缺乏參與。這意味著，公眾失去了最為基本和重要的對某種規(guī)章是否需要予以協(xié)商的可能。因此，建議在未來反壟斷執(zhí)法機關(guān)準立法權(quán)行事的程序規(guī)定中，應(yīng)規(guī)定對立項申請的內(nèi)容等，在報送相法制機構(gòu)審查前向社會予以公開，讓專家、公眾、利益相關(guān)者參與協(xié)商“規(guī)制”是否應(yīng)制定。

3.缺乏“規(guī)制”影響分析制度。我國沒有“規(guī)制”影響分析的程序制度，從前述國外有關(guān)規(guī)制影響分析的規(guī)定看，一般在規(guī)制影響分析制中有公眾參與協(xié)商的要求。這有利于保障“規(guī)制”的科學和理性。因此，建議在未來反壟斷執(zhí)法機關(guān)準立法權(quán)行事的程序規(guī)定中，規(guī)定相關(guān)機關(guān)應(yīng)對其制定的“規(guī)制”作“規(guī)制”影響分析，并在分析中必須有相關(guān)組織、專家參與，同時在考慮采取規(guī)制行動和起草影響分析時，要進行公眾咨詢。

4.缺乏應(yīng)變性再協(xié)商保障制度。我國法律、法規(guī)一般只對“規(guī)制”的實施起始時間予以規(guī)定，而沒有規(guī)定“落日條款”。而對“規(guī)制”的修改、廢除、清理雖做了程序性規(guī)定，但這些程序性規(guī)定實則阻礙了規(guī)制的修訂，致使規(guī)制不能對社會經(jīng)濟情況的變化做及時回應(yīng)，新的利益主體的訴求不能通過協(xié)商反應(yīng)于“規(guī)制”中，從而使 “規(guī)制”失卻合理性。因此，建議對規(guī)制的實施應(yīng)采取“落日條款”的形式，規(guī)定一定期限，從而為社會經(jīng)濟情況變化后的利益群體提供參與、協(xié)商形成新“規(guī)制”的機會，保障“規(guī)制”能應(yīng)對科技和市場的迅速發(fā)展而趨于合理。

注釋：

① 為寫作本文，筆者在“中國知網(wǎng)中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”鍵入“反壟斷執(zhí)法”，對《反壟斷法》出臺以來有關(guān)反壟斷執(zhí)法的論文進行檢索，所有執(zhí)法的論文都是有關(guān)具體執(zhí)法制度的研究，沒有一篇文章專門對反壟斷執(zhí)法機關(guān)為執(zhí)行反壟斷法而制定規(guī)范文件需遵循什么樣制度予以研究。就筆者閱讀過的涉及反壟斷執(zhí)法的專著中，如劉寧元主編：《中外反壟斷法實施體制研究》，北京大學出版社2005年版；李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社2006年版；王建：《反壟斷法的私人執(zhí)行》，法律出版社2008年版；王曉曄編：《反壟斷法實施中的重大問題》，社會科學文獻出版社2010年版；文學國等：《反壟斷法執(zhí)行制度研究》，中國社會科學出版社2011年版。王炳：《反壟斷法非強制性執(zhí)法制度與實踐研究》，法律出版社2010年版；殷繼國：《反壟斷法執(zhí)法和解制度》，中國法制出版社2013年版等著作中，反壟斷執(zhí)法一般都是指具體執(zhí)法。

② 任何一種法律制度總是存在于一定的法律制度體系之中的，而法律體系的構(gòu)成其實質(zhì)就是類型結(jié)構(gòu)，包括縱向的效力分類構(gòu)成的層級結(jié)構(gòu)與橫向的功能分類構(gòu)成的部門結(jié)構(gòu)。因此，類型化方式應(yīng)是研究法律的基本方法。按此方法，就是把具體的法律制度置于一定的法律體系中，把其歸入一定的類型，從縱橫兩方面來研究。從縱的方面要研究同一上位類型的不同法律制度與上位法的相關(guān)制度的互補關(guān)系，從而發(fā)現(xiàn)有哪些共同的類似規(guī)定。從橫的方面就是要研究同一類型的不同法律制度間有哪些制度設(shè)計可資借鑒。類型化研究的主要功能和意義在于，不僅可以觸類旁通降低認識的勞動成本，而且可以用以檢驗屬于同一上位類型之下位類型的規(guī)定，有無應(yīng)規(guī)定而無規(guī)定之漏洞，或者有無應(yīng)一致而不一致之矛盾的情形。對類型化研究方法的意義及方法的較詳細論述可參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代稅法》，北京大學出版社2011年版，第89-99頁。

③ 當然，也有學者對反壟斷實施中的協(xié)商制進行了研究，但數(shù)量有限，且主要研究具體執(zhí)法中的協(xié)商，通常以執(zhí)法和解制度為重心。就作者目前從“中國知網(wǎng)中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”搜索所見，反壟斷法出臺前只有鄭鵬程教授的《現(xiàn)代反壟斷法實施中的協(xié)商和解趨勢——兼論行政壟斷的規(guī)制方式》(《法學家》2004年第4期)一篇文章涉及這一問題?！斗磯艛喾ā烦雠_后只有兩篇文章，即蔣巖波、張堅：《現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法中的協(xié)商程序機制》，載《國際貿(mào)易》2011年第1期；游鈺：《論反壟斷執(zhí)法協(xié)商的程序約束》，載《法學評論》2013年第4期。

④ 壟斷行為損害具備了所有公害行為的特點，其損害是公害，因而反壟斷法屬于規(guī)制法。對此的詳細論述可參見劉水林：《反壟斷訴訟的價值定位與制度建構(gòu)》，《法學研究》2010年第4期。

⑤ 單效行為，即一種行為后果的利弊是單一的，要么有利，要么有弊。在社會分工不發(fā)達，人們間依存關(guān)系相對較弱，個人主義觀念支配的個體主義社會里，由于人與人的關(guān)系多是機械連帶關(guān)系，因而，行為多為單效行為。對單效行為，“趨利避害”或“除弊興利”是社會規(guī)范的一般法則。

⑥ 在20世紀80年代公共選擇學派被主流經(jīng)濟學接受以前，在西方政治學和經(jīng)濟學通常對公務(wù)人員和經(jīng)濟活動主體采取的是不同的假設(shè)：對經(jīng)濟主體、甚至一般個人采取的是理性人假設(shè)或私人理性假設(shè)，認為其行為動機是追求自身利益最大化，而對公務(wù)員則假設(shè)為社會理性或公共理性假設(shè)，即最求公共利益最大化。

⑦ 雙效行為，是指一種行為具有利弊兩個方面的效果。對此，圣·托馬斯·阿奎那在《神學大全》中提出“雙效原則”，主張這類行為被允許的條件之一就是：善果之可取，必須彌補惡果之惡。參見[美]托馬斯·卡斯卡特：《電車難題——該不該把胖子推下橋》，朱沉之譯，北京大學出版社2014年版，第92頁以下。

⑧ 依法設(shè)立的機關(guān)如美國依《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》設(shè)立的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、日本依《禁止私人壟斷與公正交易法》設(shè)立的公正交易委員會。授權(quán)機關(guān)如世界許多國家授予電信、電力等監(jiān)管機關(guān)對該領(lǐng)域的限制競爭行為享有執(zhí)法權(quán)。

⑨ 由于反壟斷法規(guī)范的競爭行為是一個動態(tài)的復(fù)雜的對策性行為，這決定了在立法上對判斷行為是否合法的反壟斷法的規(guī)定比較抽象、模糊，具有一定程度的不確定性，因而，其規(guī)定就相對原則、抽象。

⑩ 正如國家工商總局競爭執(zhí)法局負責人2011年11月在國家工商總局公布了《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》三個配套規(guī)章時答記者問所說：“《反壟斷法》具有很強的法律性、專業(yè)性和復(fù)雜性，……依據(jù)《反壟斷法》對相關(guān)內(nèi)容作細化是工商行政管理機關(guān)有效開展反壟斷執(zhí)法的前提條件。”《國家工商總局競爭執(zhí)法局負責人就<反壟斷法>三個配套規(guī)章出臺答記者問》，國家工商總局網(wǎng)站http://www.saic.gov.cn/fgs/zcfg/201202/t20120223_192774.html ，2017-3-11。

[1] [美]史蒂芬·夏維爾.損害賠償責任抑或安全規(guī)制[A].羅玥譯.載[美]唐納德·A·威特曼編.法律經(jīng)濟學文獻精選[C].蘇力等譯.北京：法律出版社,2006.

[2] [美]約翰·羅爾斯.萬民法—公共理性觀念新論[M].張曉輝.李仁良等譯.吉林:吉林人民出版社,2011.

[3] [英]邁克·費恩塔克.規(guī)制中的公共利益[M].戴晰譯.北京：中國人民大學出版社,2014.

[4] 施本植，張薦華等編譯.國外經(jīng)濟規(guī)制改革的實踐及經(jīng)驗[M].上海：上海財經(jīng)大學出版社,2006.

[5] 王林生.張漢林等著.發(fā)達國家規(guī)制改革與績效[M].上海：上海財經(jīng)大學出版社,2006.

[6] [美]朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海譯.北京：商務(wù)印書館2010.

[7] 李秀峰譯.韓國行政規(guī)制基本法.[J].行政法學研究,2002,3.

[8] 曹康泰.“國外規(guī)制影響分析制度”序[A].載吳浩，李向東編寫.國外規(guī)制影響分析制度[C].北京：中國法制出版社,2009.

ResearchonConsultationEnforcementofAnti-monopolyLawfromthePerspectiveofRegulation

LiuShui-lin

(Law School of Shanghai University of Finance and Economics,Shanghai 200433)

As the important contents of implementation of Anti-monopoly Law, enforcement system is a hot topic in academia and practical circle. The basic standpoint to solve this problem is to choose consultation system or confrontation system. Though there is no transcendental superior or inferior for both systems, the consultation system is a better choice for Anti-monopoly Law since that the character and enforcement of Anti-monopoly Law is to establish competition order, and its target is to protect the public interest. Meanwhile, the enforcement of the Anti-monopoly Law, which is generalized enforcement, includes both abstract enforcement and specific enforcement. And it is focus on abstract enforcement. Consultation system in specific enforcement reflects on reconciliation and administrative guidance. And consultation system in abstract enforcement reflects on the transparency, public participation in regulation making and regulatory impact analysis. For the enforcement of Anti-monopoly Law in China, besides changing enforcement concept, we need to adhere to the general rules of regulatory law, improve the transparency, participation and negotiation in regulation making, and regulatory impact analysis in abstract enforcement, etc.

regulation; consultation enforcement; abstract enforcement; order establishing

1002—6274(2017)04—031—09

DF414

A

本文系上海市教育委員會科研創(chuàng)新項目“反壟斷法實施中的公共協(xié)商制研究”(13ZS053)的階段性成果。

劉水林(1963-)，男，陜西大荔人，法學博士，上海財經(jīng)大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論、競爭法。

(責任編輯：唐艷秋)