劉廣昌鐘 豪

（1.100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京；2. 572000 海南省三亞市公安局出入境管理支隊(duì) 海南 三亞）

試論專利侵權(quán)行為

劉廣昌1鐘 豪2

（1.100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京；2. 572000 海南省三亞市公安局出入境管理支隊(duì) 海南 三亞）

專利侵權(quán)行為是行為人在專利權(quán)的有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施專利的行為。其具備一般侵權(quán)行為的四大構(gòu)成要件，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為和假冒他人專利的行為。專利侵權(quán)行為要承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

專利侵權(quán)；許諾銷售；先用權(quán)；民事責(zé)任

一、專利侵權(quán)行為的涵義

專利權(quán)的保護(hù)就是當(dāng)專利權(quán)受到侵犯時(shí)，專利權(quán)人所能采取的救濟(jì)措施。有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利的救濟(jì)，否則權(quán)利就毫無保障。因此，要確立專利權(quán)保護(hù)制度，首先應(yīng)明確什么是專利侵權(quán)，這樣對(duì)專利權(quán)保護(hù)才有的放矢。

對(duì)于什么是專利侵權(quán)，我國(guó)《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造﹑使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！?/p>

（一）未經(jīng)專利權(quán)人許可

專利侵權(quán)的前提是，未經(jīng)專利權(quán)人許可，直接探討該項(xiàng)內(nèi)容的含義相對(duì)較為困難，但如果明確的“經(jīng)專利權(quán)人許可”含義，對(duì)未經(jīng)專利權(quán)人許可得理解也就迎刃而解了。

首先，經(jīng)專利權(quán)人許可的直接體現(xiàn)就是專利使用人與專利權(quán)人訂立專利實(shí)施許可合同。我國(guó)《專利法》第十二條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利。”

另外，專利權(quán)人許可還與專利權(quán)用盡原則緊密相關(guān)。所謂專利權(quán)用盡原則是指，公眾中的任何人在購(gòu)買了合法售出的專利產(chǎn)品，也就是專利權(quán)人自己售出的專利產(chǎn)品或者經(jīng)專利權(quán)人許可的被許可人售出的專利產(chǎn)品之后，應(yīng)當(dāng)享有自由處置該產(chǎn)品的權(quán)利。此后，無論該購(gòu)買者以何種方式使用該產(chǎn)品，或者進(jìn)一步專賣﹑出讓﹑捐贈(zèng)該產(chǎn)品，均不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯該項(xiàng)專利權(quán)的行為①。

專利權(quán)用盡原則為專利權(quán)的獨(dú)占權(quán)作了較為合理的限制，這對(duì)維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)商品的正常流通是很有必要的。如果專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的人將其專利產(chǎn)品投放市場(chǎng)后，該產(chǎn)品的所有后繼﹑批發(fā)﹑零售﹑轉(zhuǎn)讓和使用還要一一經(jīng)過專利權(quán)人許可，必然會(huì)大大阻礙專利產(chǎn)品的自由流通和應(yīng)用，嚴(yán)重影響正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，這是任何社會(huì)都不能容忍的②。

（二）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的

對(duì)“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”特征的認(rèn)識(shí)，可從以下幾方面把握：

（1）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的就是以營(yíng)利為目的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是商品經(jīng)濟(jì)的核心內(nèi)容，其通過商品的制造和銷售而謀求利潤(rùn)，所以其最終目的就是獲取利潤(rùn)，這是資本最本質(zhì)的追求。因此，實(shí)施專利侵權(quán)行為的目的就是因?yàn)橛欣蓤D，否則對(duì)侵權(quán)者來說就失去了意義。

（2）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，客觀上表現(xiàn)為一系列的生產(chǎn)﹑制造﹑銷售等行為。侵權(quán)行為直接的表現(xiàn)就是利用專利技術(shù)，進(jìn)行生產(chǎn)，制造出產(chǎn)品，然后到市場(chǎng)上銷售以獲利。其侵權(quán)行為是通過其實(shí)施的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為實(shí)現(xiàn)的。

（3）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)質(zhì)上是商業(yè)目的。為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的是通過一系列的生產(chǎn)﹑制造﹑銷售行為實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的的，這些行為均是最本質(zhì)的商業(yè)行為。因此，專利侵權(quán)的這種商業(yè)目的，有別于不是為商業(yè)目的而專為研究和試驗(yàn)?zāi)康牡目茖W(xué)研究行為，我國(guó)專利法規(guī)定轉(zhuǎn)為科學(xué)研究和試驗(yàn)而使用有關(guān)專利不視為侵犯專利權(quán)。

（三）實(shí)施專利的行為

TRIPS協(xié)議規(guī)定，實(shí)施專利的行為包括對(duì)專利產(chǎn)品進(jìn)行制作﹑使用﹑許諾銷售﹑銷售或者為這些目的而進(jìn)口該產(chǎn)品，以及使用﹑許諾銷售﹑銷售或者為這些目的而進(jìn)口至少是依照該方法直接獲得的產(chǎn)品③。我國(guó)專利法第十一條規(guī)定了實(shí)施專利行為，從內(nèi)容來看，我國(guó)與TRIPS協(xié)議的規(guī)定基本一致。

二、專利侵權(quán)的構(gòu)成要件

按照民法的關(guān)于侵權(quán)行為的理論，一般侵權(quán)行為有四個(gè)構(gòu)成要件：危害行為，危害結(jié)果，危害行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，危害行為人主觀上有過錯(cuò)。專利侵權(quán)作為民事侵權(quán)行為的一種，也具有上述四個(gè)構(gòu)成要件。下面結(jié)合民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，對(duì)專利侵權(quán)行為的構(gòu)成作一闡述。

（一）具有侵害專利權(quán)的行為

按照《專利法》的規(guī)定，侵害專利權(quán)的行為包括：未經(jīng)許可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施他人專利行為﹑假冒他人專利行為﹑以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品﹑以非專利方法冒充專利方法等。對(duì)于其詳細(xì)內(nèi)容將在專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式部分闡述。

（二）專利侵權(quán)危害結(jié)果

總起來說，專利侵權(quán)的損害的客體主要包括兩個(gè)方面：一是侵害了法律所賦予的專利權(quán)人對(duì)專利技術(shù)的獨(dú)占權(quán)，專利的實(shí)施權(quán)利是專利權(quán)人所獨(dú)有的，未經(jīng)其同意，任何人不得擅自以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的使用專利；一是專利侵權(quán)行為危害了專利產(chǎn)品的正常的市場(chǎng)秩序，這是專利獨(dú)占權(quán)的延伸，專利權(quán)所體現(xiàn)的市場(chǎng)利益就是通過具有獨(dú)家生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)專利產(chǎn)品的權(quán)利，從而獲得較大的市場(chǎng)利益，而未經(jīng)專利權(quán)人同意而利用專利技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品流入市場(chǎng)，自然會(huì)對(duì)專利權(quán)人或合法授予實(shí)施權(quán)的使用人的市場(chǎng)造成沖擊，致使其合法利益遭到侵害。因此，關(guān)于危害結(jié)果，在專利侵權(quán)中不要求必須有實(shí)際損失為前提。因?yàn)闄?quán)利人遭受的損失是一個(gè)較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟(jì)上損失和精神權(quán)利遭到損害，還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所去出的直接費(fèi)用。后者表現(xiàn)為權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。

（三）專利侵權(quán)行為人主觀上有過錯(cuò)

侵權(quán)人主觀上的過錯(cuò)包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實(shí)施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實(shí)施了侵犯他人專利權(quán)的行為。

（四）專利侵權(quán)行為和侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系

關(guān)于侵權(quán)民事行為的法律因果關(guān)系得判定，我國(guó)已經(jīng)逐漸拋棄以前的“直接因果關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采用“相當(dāng)因果關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即某行為人實(shí)施的某一危害行為足以造成該危害結(jié)果時(shí)，即認(rèn)為該危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。專利侵權(quán)行為的危害結(jié)果主要表現(xiàn)為給專利權(quán)的合法持有人造成的損失。

（五）以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的

專利法規(guī)定：發(fā)明﹑實(shí)用新型﹑外觀設(shè)計(jì)被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的實(shí)施其專利。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的是判斷專利侵權(quán)成立與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。

三、專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

根據(jù)現(xiàn)行專利法，對(duì)專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式的認(rèn)識(shí)，可從如下幾方面入手：

（一）未經(jīng)許可實(shí)施他人專利行為

這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個(gè)條件：未經(jīng)權(quán)利人許可和以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。根據(jù)我國(guó)專利法第十一條規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，未經(jīng)許可實(shí)施他人專利行為主要表現(xiàn)為如下行為：

1.制造侵權(quán)行為

制造行為的對(duì)象就是產(chǎn)品，產(chǎn)品是專利保護(hù)的對(duì)象之一，這里的產(chǎn)品，既包括通過發(fā)明﹑實(shí)行新型技術(shù)所制造的產(chǎn)品，也包括外觀設(shè)計(jì)所涉及的產(chǎn)品。在此，只要未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造發(fā)明﹑實(shí)行新型和外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品和方法，既構(gòu)成侵權(quán)。

2.使用侵權(quán)行為

對(duì)于使用行為，我國(guó)專利法僅限于對(duì)發(fā)明﹑實(shí)用新型專利產(chǎn)品和方法，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利則不在使用侵權(quán)之列。當(dāng)然，對(duì)于使用構(gòu)成侵權(quán)后，承擔(dān)法律責(zé)任還有所限制，即不知道是專利產(chǎn)品且能夠提供其合法來源的，不承擔(dān)法律責(zé)任，但在此需要明確，雖然此行為雖然不承擔(dān)法律責(zé)任，但是仍然構(gòu)成侵權(quán)。

3.許諾銷售侵權(quán)行為

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確規(guī)定了許諾銷售的含義，即指以做廣告﹑在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示。2008年12月專利法修改以前，許諾銷售的對(duì)象僅是明和實(shí)用新型專利權(quán)產(chǎn)品，修改后的專利法增加了對(duì)許諾銷售外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的內(nèi)容，表明我國(guó)進(jìn)一步加大了對(duì)專利權(quán)的保護(hù)力度。

4.銷售侵權(quán)行為

銷售行為就是未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的銷售專利產(chǎn)品的行為，這里的專利產(chǎn)品包括發(fā)明﹑實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品以及通過專利方法所獲得的產(chǎn)品。銷售行為跟使用行為一樣，在銷售不知是侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品前提下，且能提供產(chǎn)品的合法來源的，不承擔(dān)法律責(zé)任。

5.進(jìn)口侵權(quán)行為

進(jìn)口侵權(quán)行為是指從國(guó)外進(jìn)口侵犯了本國(guó)專利權(quán)產(chǎn)品的行為。因?yàn)閷＠麢?quán)的地域性，在一國(guó)的范圍內(nèi)的產(chǎn)品不構(gòu)成專利侵權(quán)，但其出口的另一國(guó)就可能侵犯該國(guó)所保護(hù)的專利權(quán)，所以進(jìn)口的產(chǎn)品所在侵犯本國(guó)專利權(quán)的可能。專利法之所以規(guī)定進(jìn)口侵權(quán)行為，主要是為了保護(hù)本國(guó)的專利技術(shù)。目前世界大多數(shù)國(guó)家的專利法均規(guī)定了進(jìn)口侵權(quán)行為，TRIPS協(xié)議第28條也對(duì)此作了規(guī)定。

6.專利方法侵權(quán)行為

專利方法侵權(quán)即專利法規(guī)定的“使用專利方法以及使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！?/p>

（二）假冒他人專利行為

假冒他人專利行為，主要是侵犯了專利權(quán)人對(duì)專利的標(biāo)記權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，下列行為屬于假冒他人專利的行為：

（1）在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，專利權(quán)被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào)；

（2）銷售上述第(一)項(xiàng)所述產(chǎn)品；

（3）在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)，將專利申請(qǐng)稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號(hào)，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)；

（4）偽造或者變?cè)鞂＠C書﹑專利文件或者專利申請(qǐng)文件；

（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)的行為。

專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品﹑依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，在專利權(quán)終止后許諾銷售﹑銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。

上述利侵權(quán)行為是侵權(quán)人通過積極主動(dòng)地行為所實(shí)施的侵權(quán)行為，通常被稱為直接侵權(quán)行為。還有一種行為是行為人本身的行為并不直接構(gòu)成對(duì)專利權(quán)的侵害，但實(shí)施了誘導(dǎo)﹑慫恿﹑教唆﹑幫助他人侵害專利權(quán)的行為。這種侵權(quán)行為通常是為直接侵權(quán)行為制造條件，這種行為被稱為間接侵權(quán)行為。常見的表現(xiàn)形式有：行為人銷售專利產(chǎn)品的零部件﹑專門用于實(shí)施專利產(chǎn)品的模具或者用于實(shí)施專利方法的機(jī)械設(shè)備；行為人未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或者委托，擅自轉(zhuǎn)讓其專利技術(shù)的行為等。所以許多學(xué)者根據(jù)民法通則第一百三十條的關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定，主張將上述間專利的接侵權(quán)行為認(rèn)定為共同侵權(quán)。

（三）不視為侵犯專利權(quán)的行為

專利法第六十九條規(guī)定了五項(xiàng)不視為侵犯專利權(quán)的行為，在此逐一闡述：

1.專利權(quán)的用盡

即專利法規(guī)定的“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位﹑個(gè)人售出后，使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進(jìn)口該產(chǎn)品的”。對(duì)于專利權(quán)的用盡，剛才已經(jīng)作了論述，在此不再重復(fù)。

2.先用權(quán)

在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品﹑使用相同方法或者已經(jīng)作好制造﹑使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造﹑使用的，不是為侵犯專利權(quán)。因?yàn)樵趯＠暾?qǐng)日前，發(fā)明創(chuàng)造沒有獲得專利權(quán)，所以在此期間對(duì)已經(jīng)制造相同產(chǎn)品﹑使用相同方法的行為不應(yīng)視為侵犯專利權(quán)。同時(shí)為了保護(hù)該行為人即得的權(quán)益，對(duì)于其已經(jīng)作好制造﹑使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造﹑使用的，也不應(yīng)定性為侵犯專利權(quán)，這也是符合民法的公平原則的。在國(guó)際上，凡是采用“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t”的國(guó)家，一般都承認(rèn)先用權(quán)不構(gòu)成侵權(quán)。

3.臨時(shí)過境行為

臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸﹑領(lǐng)水﹑領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。該規(guī)定源于《巴黎公約》?！栋屠韫s》第5條規(guī)定，對(duì)船舶﹑飛機(jī)以及陸上車輛等交通工具偶然性進(jìn)入一國(guó)領(lǐng)域時(shí)，該交通工具本身所用的有關(guān)專利技術(shù)不被認(rèn)為是侵權(quán)。我國(guó)專利法作出此規(guī)定也是與國(guó)際接軌的需要。

4.專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。

該類行為是為了人類的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步而進(jìn)行的，且其本身不具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的盈利性目的，因此不應(yīng)將其列為侵權(quán)行列。

5.“藥品和醫(yī)療器械實(shí)驗(yàn)例外”規(guī)則

為提供行政審批所需要的信息，制造﹑使用﹑進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造﹑進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵權(quán)。

注釋：

①尹新天著：《專利權(quán)的保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年版，第63頁(yè)。

②湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第187頁(yè)。

③TRIPS協(xié)議第28條1款。