李燁濤

（510045 廣東敬思律師事務(wù)所 廣東 廣州）

保護商標的在先使用權(quán)

李燁濤

（510045 廣東敬思律師事務(wù)所 廣東 廣州）

商標在未注冊的情況下商標使用者的權(quán)利如何進行法律保護是近年來學界一直熱議的問題，國內(nèi)學者提出了商標在先使用權(quán)的問題，對于沒有注冊的商標也可以通過法律途徑獲得一定范圍內(nèi)的保護，這對我國經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展具有重要的意義，而且，保護未注冊的商標也十分必要。

商標權(quán)；在先使用權(quán)

一、商標及商標在先使用權(quán)的概念

商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物。

在我國《商標法》中明確規(guī)定，注冊商標的時候采取的是自愿原則經(jīng)營者對自己使用的商標可以選擇進行或者不進行注冊登記，這樣一來，在市場上便出現(xiàn)了注冊商標和沒有注冊的商標。我國現(xiàn)行《商標法》對于未注冊的商標只在管理上進行調(diào)整，對其保護主要表現(xiàn)在《商標法》第三十一條當中，其規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。這當中只規(guī)定了對于搶注行為的制止，但是對于商標搶注成功之后，商標權(quán)人是否有權(quán)要求商標的在先使用人停止繼續(xù)使用該商標及損害賠償?shù)榷紱]有做出明確規(guī)定。因此，可以將商標在先使用權(quán)界定為：即在注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)在該商標注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標。

二、現(xiàn)行保護商標在先使用權(quán)的措施

1.規(guī)定誠實信用原則

《商標法》第七條明確規(guī)定將誠實信用原則作為注冊和使用商標的一項基本原則。即“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則”。

2.完善馳名商標保護制度

我國現(xiàn)行《商標法》對于馳名商標的認定標準進行了降低，這樣就可以有效解決馳名商標認定難的問題，從而可有效禁止他人搶注商標的行為。第一：認定馳名商標，只要確定商標是為相關(guān)公眾所熟知的就可以，不需要再考慮其他的因素；第二：對于馳名商標的認定只是根據(jù)當事人的請求來做出，只對爭議的案件有效，這并不是一種榮譽的認定；第三：規(guī)定商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用在商品、商品包裝或者廣告宣傳當中。禁止一些企業(yè)利用對馳名商標的認定來謀取利益，從而做到對于馳名商標的真正的保護。

3.禁止搶注商業(yè)合作伙伴在先使用的商標

《商標法》規(guī)定:“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊”。這就對于商標代理人、商品代理經(jīng)銷商及商業(yè)合作伙伴惡意搶注他人在先使用商標的行為作出了禁止性規(guī)定，這是一種對于商標在先使用權(quán)保護的有效措施。

4.賦予商標在先使用者先用抗辯權(quán)

我國《商標法》規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”。從這條規(guī)定中就可以看出，商標的在先使用人有權(quán)在他人注冊該商標后繼續(xù)在原來的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，即商標在先使用人對于商標權(quán)人有一定的抗辯權(quán)。

5.強化商標代理機構(gòu)的誠信義務(wù)

商標的申請注冊是一個比較復雜的過程，因此就出現(xiàn)了一些商標代理機構(gòu)，他們?yōu)槠髽I(yè)申請注冊商標提供服務(wù)，這項服務(wù)不僅關(guān)系到委托人的切身利益，而且關(guān)系到商標注冊和評審機構(gòu)的工作質(zhì)量和效率。所以《商標法》對商標代理也做出了一些規(guī)范。

首先，保護被代理人的權(quán)益。第一：代理人不得注冊被代理人的商標；第二：商標代理機構(gòu)應(yīng)當遵循誠實信用原則，按照被代理人的委托辦理商標注冊申請或者其他商標事宜，對在代理過程中知悉的被代理人的商業(yè)秘密，負有保密義務(wù)，即商標代理人對于被代理人委托的事項有保密義務(wù)；第三：商標代理機構(gòu)除對其代理服務(wù)申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標，違反此規(guī)定的，將受到行政處罰，這一規(guī)定的目的也是為了保護被代理人的利益。

其次，禁止幫助被代理人惡意搶注商標。商標法不僅要保護被代理人的利益，同時也要防止代理人幫助被代理人搶注他人在先使用的商標。《商標法》第19條第3款規(guī)定:商標代理機構(gòu)知道或者應(yīng)當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第15條和第32條規(guī)定情形的，不得接受其委托，違反此規(guī)定的，也將受到責令限期改正、警告甚至罰款等懲處。即代理如果知道或者應(yīng)當知道被代理人惡意搶注他人在先使用的商標而繼續(xù)接受委托代理，并幫助其注冊商標的會根據(jù)不同的情節(jié)受到不同程度的懲罰。

三、對我國商標在先使用權(quán)的立法完善建議

1.完善保護原則

法律原則是法律體系的基礎(chǔ)、本源，是法律法規(guī)的指導思想，對于法律的創(chuàng)制和實施都有相當重要的作用。

在商標在先使用權(quán)的保護中，首先，要強調(diào)誠實信用原則，即一方面要求在先使用者必須以善意使用為主觀要件，而且其在先使用必須要是與原來的商品、服務(wù)相同，不得擴大商品或者服務(wù)的范圍。另一方面要求注冊商標時，申請人也要遵循誠實信用原則，不得惡意搶注商業(yè)伙伴在先使用的商標。其次，要追求利益平衡原則。在保護在先使用者的利益時，要平衡在先使用者與商標注冊者之間的利益，即需要對在先使用權(quán)做出明確的規(guī)定，對于其利益和限制都需要做出具體規(guī)定，既要保證在先使用者的利益，也要維護商標注冊者的利益。

2.完善相關(guān)法律規(guī)定

對于商標在先使用權(quán)，首先，需要在立法上做出更加明確具體的規(guī)定，以保證司法過程有法可依，進而切實做到保護商標在線使用這的利益。其次，執(zhí)法過程也需要加強和完善，以提高執(zhí)法的效力。不僅要保證執(zhí)法部門各種軟件和硬件設(shè)施齊全，而且要保證執(zhí)法人員具有較高的素質(zhì)，以降低注冊商標時的權(quán)利沖突的發(fā)生。最后，要大力宣傳知識產(chǎn)權(quán)和商標相關(guān)法律知識，以提高法律主體的法制意識，只有這樣，才能確保其權(quán)利受到侵害時能夠及時得到法律救濟，以維護其合法權(quán)益。

四、結(jié)束語

目前我國《商標法》對于商標在先使用者的保護已經(jīng)比較重視了，而且也制定了相關(guān)的法律法規(guī)，但是，有些方面的規(guī)定還不夠完善，需要繼續(xù)改善。對于商標在先使用權(quán)在法律上的保護主要從對誠實信用原則的要求和出于對勞動者的智力成果的保護出發(fā)進行考量。