劉 影

日本標準必要專利損害賠償額的計算
——以“Apple Japan vs. Samsung”案為視角

劉 影

專利技術被策定為標準必要專利后，如專利權人仍可肆意行使其排他權利會阻礙標準的實施。專利權人作出FRAND承諾，這意味著專利權人排他權利的行使會受到限制。但是，由于FRAND承諾的效力不及于未參與標準制定過程中的第三人，由此可能導致專利劫持問題。適當?shù)膿p害賠償額是解決專利劫持問題的根本路徑之一。日本”Apple Japan vs. Samsung”案中損害賠償額的計算前提是損害賠償額等于專利許可費，具體計算符合FRAND承諾的專利許可費時，為防止專利許可費堆疊問題，使用了“設定峰值法”。

公平、合理、無歧視條款 專利劫持 專利許可費堆疊 設定峰值法

一、引言

專利權作為一種排他權而存在，為保障其實效性，特賦予專利權人請求停止侵權和請求損害賠償兩種救濟手段。請求損害賠償?shù)臋嗬鳛閷η謾嘈袨槭潞缶葷侄蔚囊环N，起到預防警戒侵權行為今后再次發(fā)生的作用①參見田村善之著：《知的財産権と損害賠償》，弘文堂2004年新版，第206–207頁。。傳統(tǒng)專利侵權訴訟中，在計算損害賠償額時，會提高損害賠償額②在日本，計算損害賠償額時，如果有過去的實施許可例可供參考，裁判中通常會將損害賠償額定為實施許可例的1.5倍。由此，通過損害賠償?shù)闹撇米鑷樓謾嘈袨槎邆湟欢ǔ潭鹊念A防功能。。但是，專利技術一旦被策定為標準必要專利（SEP），則必須作出FRAND承諾或RAND承諾③FRAND公平、合理、無歧視性條款（Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory terms）； RAND合理、無歧視性條款（Reasonable and Non-Discriminatory terms）。這兩個條款是通用的，在歐洲通常使用FRAND，在美國通常使用RAND。為統(tǒng)一行文，本文使用FRAND。，這意味著專利權人排他權的行使受到限制，否則就違背了標準制定的目的。制定標準的目的在于，通過適用統(tǒng)一標準來提高產品兼容性，標準的廣泛適用會給消費者帶來福利，同時標準帶來的網絡效果（Network Effect）④網絡效果是指，單位產品的價值隨該產品的預期銷售數(shù)量增加。也可提高適用標準后的產品銷量⑤和久井理子著：《技術標準をめぐる法システム》，商事法務 2010年版，第164–165頁。。另一方面，標準制定過程本身需要投入一定成本，企業(yè)方為適用標準也會投入相應資金、生產設備等，對于標準適用者來說，這些費用均成為沉沒成本，由此被該標準鎖定。這種情況下，如果專利權人行使請求停止侵權的權利，對于標準適用者來說，即使被要求支付高于合理專利許可費也無可奈何，即所謂的專利劫持（Hold-up）問題⑥參見田村善之：《基于作出FRAND宣誓的專利權的權利行使和權利濫用的成否（6），Apple Japan vs. Samsun知識產權高等裁判所合議判決》，載《NBL》2014年第9期，第38頁。。雖然標準必要專利權人已作出FRAND承諾，但該承諾并不能對未參與至標準制定活動中的第三人發(fā)生效力⑦第三人包括三種：其他標準制定組織；未參加到標準制定過程中的大學研究機構等；與標準化技術相關的知識產權（商標權，著作權等）。參見菊池純一著：《知財のビジネス法務リスク理論と実踐から學ぶ複合リスク·ソリューション》，東京白桃書房神田2014版，第125–127頁。。換言之，F(xiàn)RAND承諾存在效力上的界限。迄今，各標準制定組織對如何解決該問題未能提出較為妥當?shù)姆桨?。問題解決還有賴于專利制度救濟對策自身，適當?shù)膿p害賠償額為解決路徑之一。計算適當?shù)膿p害賠償額時應考量如下問題：具體計算方法是什么？損害賠償額中是否應體現(xiàn)預防警戒功能？如何有效避免專利劫持問題？此外，鑒于通信行業(yè)累積性創(chuàng)新的特點，損害賠償額的計算過程中容易發(fā)生專利費堆疊問題（Royalty Stacking），這一問題也應加以避免。

日本”Apple Japan vs. Samsung”案⑧一審：東京地判平成25.2.28判時2186號150頁，上訴審：知財高判平成26.5.16平成25(ネ)10043。對上述問題給予回應。該案一審地方裁判所認為，三星公司違反FRAND承諾有?！度毡久穹ā分械恼\實守信原則，三星公司請求損害賠償屬于權利濫用行為。該案上訴審中，知識產權高等裁判所推翻一審部分結論，駁回三星公司停止侵權的請求，同時承認標準必要專利權人三星公司享有請求損害賠償?shù)臋嗬?，但僅限于FRAND承諾的范圍內。知識產權高等裁判所作出該判決的前提是，損害賠償額等于符合FRAND承諾的專利許可費。與傳統(tǒng)的專利權侵權案件相比，該案最大特點為損害賠償額中不包含溢價部分，即損害賠償部分將預防警惕今后再次發(fā)生專利侵權行為的功能剔除在外。計算符合FRAND承諾的專利許可費時，為防止專利費堆疊問題的發(fā)生，采用了較有特色的“設定峰值（Ceiling）法”。

本文結構如下：首先對日本”Apple Japan vs. Samsung”案中計算專利許可費的具體方法進行說明解析，再從《日本專利法》中損害賠償條款的角度來分析該案對于損害賠償額的限制，然后試圖在各行業(yè)創(chuàng)新模式發(fā)生變化這一背景下，說明專利制度中對損害賠償進行限制的合理性，最后從比較的角度來考慮該案對我國司法實踐關于如何計算符合FRAND承諾的標準必要專利許可費計算方法的啟示。

二、符合FRAND承諾的標準必要專利許可費的計算方法

三星公司在日本持有第4642898號專利權，名稱為“使用移動通信系統(tǒng)中預設的長指示器來接收發(fā)包數(shù)據的方法和裝置”。民間標準制定組織3GPP制定通信標準UMTS，三星公司的上述專利被策定為標準必要專利，按照歐洲電氣通信標準化機構（ETSI）的IPR政策規(guī)定，三星公司向ETSI做出FRAND承諾。蘋果公司生產、銷售的iPhone 3G、iPhone 4、iPad Wi-Fi+3G、iPad 2 Wi-Fi+3G四款產品均適用了通信標準UMTS。2011年9月16日，蘋果日本公司向東京地方裁判所提起對三星公司的“債務不存在的消極確認之訴”，請求裁判所確認：三星公司不具有以蘋果日本公司生產、銷售的四款產品使用該案專利技術為由請求損害賠償?shù)臋嗬?。一審裁判所認定：該案所涉及的由蘋果公司生產、銷售的iPhone 3G、iPhone 4、iPad Wi-Fi+3G、iPad 2 Wi-Fi+3G四款產品中的iPhone 4、iPad 2 Wi-Fi+3G兩款產品使用了該案中的專利技術，但三星公司一直未向蘋果日本公司提供將本件專利許可給其它公司的相關信息，使得蘋果日本公司無法判斷三星公司許可給蘋果公司的許可費是否符合FRAND承諾，三星公司的行為違反日本民法中關于誠實守信原則的規(guī)定，基于本件專利權請求損害賠償?shù)男袨閷儆跈嗬麨E用。三星公司對一審判決不服，向知識產權高等裁判所提起上訴。

與一審判決全面否定三星公司的損害賠償請求權有所不同，知識產權高等裁判所認為，專利權人基于自己的標準必要專利可以在符合FRAND承諾的范圍內請求損害賠償，這一權利不應被限制。該案中損害賠償額等于許可費請求額。計算符合FRAND承諾的標準必要專利許可費的思路如下：計算UMTS標準對于蘋果公司iPhone 4、iPad 2 Wi-Fi+3G兩款產品營業(yè)額的貢獻度，再計算三星公司的標準必要專利對于UMTS標準的貢獻度。在計算三星公司的專利技術對于UMTS標準的貢獻度時，應充分考慮許可費率堆疊問題。

（一）UMTS標準對蘋果公司iPhone 4、iPad 2 Wi-Fi+3G兩款產品營業(yè)額的貢獻度

蘋果公司iPhone 4、iPad 2 Wi-Fi+3G除適用UMTS標準外還適用GSM等標準，并且同時具有WIFI功能。這兩款產品之所以受歡迎，外觀設計、用戶接口、可利用的各種軟件、CPU、相機功能等均對營業(yè)額有所貢獻。另外，在內存容量上，這兩款產品也有16G 和32G兩種選擇，內存容量導致價格上少許不同證明內存容量對于營業(yè)額是有影響的。這兩款產品雖然適用了UMTS通信標準，對銷售額有所貢獻，但止于一部分貢獻。因此，在計算該案專利技術基于FRAND承諾的標準必要專利許可費時，只能以UMTS通信標準對于這兩款產品營業(yè)額作出的貢獻度為基礎。眾所周知，蘋果公司的iPhone 4為一款智能手機，其最基本的功能為通信功能，而iPad 2 Wi-Fi+3G不同，通信功能并非其最主要的功能。綜合諸多因素，裁判所認定，較之于iPad 2 Wi-Fi+3G，UMTS通信標準對于iPhone 4的營業(yè)額的貢獻度更大。遺憾的是，該貢獻度的具體計算方法以及具體數(shù)值在判決書中并未公開。

（二）三星公司的專利技術對于UMTS標準的貢獻度

在計算三星公司的專利技術對于UMTS標準的貢獻度時，應首先查明UMTS標準包含多少項標準必要專利。該案中，當事人雙方均未向裁判所提供標準必要專利數(shù)量的相關信息，因此知識產權高等裁判所依據一家名為Fairfield（フェアフィールド）對UMTS標準作出的調查報告（截至2008年12月），認定UMTS標準中宣告標準必要專利的專利及專利申請共有1889件，但裁判所認定最終被策定為標準必要專利的個數(shù)為529件。每件專利技術的技術貢獻不同。因此，想要認定該案專利技術的貢獻度，應明確該案三星公司持有的標準必要專利與UMTS標準中其它標準必要專利的關系。該案中，從該案發(fā)明的說明書第［0011］段記載可知，該案發(fā)明僅在有限的情況下才能發(fā)揮有益技術效果，認定該案專利對于UMTS標準的貢獻度并不是很高，同時裁判所缺乏能夠證明其它標準必要專利對于UMTS標準的貢獻度的證據。因此，裁判所最后認定，在證據不足的情況下，這529件標準必要專利對UMTS標準的貢獻度相同。

（三）設定峰值（Ceiling）

該案采取了較為直接的方法解決許可費率堆疊問題。即，為防止標準的總許可費率過高，設定一最高峰值。接下來的問題是如何設定具體數(shù)值？將總許可費率控制在何種范圍較為合理？根據該案判決書中記載的證據，2002年持有UMTS標準中較多必要專利的諾基亞公司提議：“將WCDMA相關知識產權總許可費率設定為該標準對于產品銷售額貢獻度的5%”。該案中三星公司代理人也提到：“在美國ITC的公眾聽取會議上，對于UMTS標準的全部參加企業(yè)的總許可費率設定為終端產品的5%較為合理”。此外，判決書中還列舉了其它關于將總許可費率設定為5%較為合理的證據?；谶@些證據，裁判所認定，在計算許可費率時，在UMTS標準對iPhone 4、iPad 2 Wi-Fi+3G兩款產品銷售額的基礎上乘以5%，以防止許可費率堆疊問題。

綜上可知，該案專利技術對于iPhone 4的許可使用費為：UMTS標準對iPhone 4銷售額的貢獻度×5%×1/529＝（具體數(shù)字被省略）%。同樣，該案專利技術對于iPad 2 Wi-Fi+3G的許可使用費為： UMTS標準對iPad 2 Wi-Fi+3G的的貢獻度×5%×1/529＝（具體數(shù)字被省略）%。最后，各產品銷售額乘以上面計算得出的三星公司持有的必要專利技術的貢獻度即是專利許可費，也即損害賠償額。

三、該案中符合FRAND承諾的標準必要專利許可費計算方法的特點

（一）與《日本專利法》第102條（損害賠償條款）的適用關系

該案知識產權高等裁判所認定損害賠償額等于許可使用費。通常，因故意或過失侵犯專利權人或獨占實施權人的專利權或獨占實施權時，適用《日本專利法》第102條關于損害賠償?shù)囊?guī)定?！度毡緦＠ā返?02條關于損害賠償?shù)臈l款包含四款：權利人損失利益的賠償；侵權人所獲利益的推定；相當對價的賠償；其它條款⑨法條譯本參見杜穎譯、易繼明校：《日本專利法》第2版，經濟科學出版社2009年版，第36頁。。該案所涉專利技術被策定為標準必要專利，意味著適用UMTS通信標準必然要使用該項專利技術。標準實施帶來的網絡效果使得適用UMTS標準的廠商眾多，適用第102條第1款（計算專利權人損失利益）和第2款（推定侵權人所獲利益）的規(guī)定計算該案損害賠償額有些牽強，這種情況下，只能將第102條第3款（賠償相應對價）作為計算該案損害賠償額的依據⑩田村善之、鮫島西洋、飯?zhí)锖坡。骸稑藴时匾獙＠膽?zhàn)略與展望，解讀Apple Japan vs. Samsun案》，載《NBL》2014年第7期，第24頁。。第102條第3款具體為：對于因故意或者過失侵犯自己的專利權或獨占實施權者，應以相當于實施該發(fā)明應獲取的金錢數(shù)額作為損失額請求賠償。該條款的立法趣旨在于，在專利權人喪失市場上的排他性使用機會時，以相當?shù)膶r作為損害賠償，由此來維持專利制度正常運作，最終達到促進產業(yè)發(fā)達的目的1。但是，如果對價僅等于專利權人與侵權人締結專利許可時的許可費，專利權人的排他權將無法被充分保護，專利權人得不到相應激勵，會影響發(fā)明人的創(chuàng)造熱情，與專利法立法趣旨相悖。

對于損害賠償額是否應高于正常專利許可費的問題，判決認為損害賠償額等于符合FRAND承諾的專利許可費。從這一結果看，損害賠償額僅反映專利權的技術貢獻部分，并未將預防警戒侵權專利權發(fā)生這一功能納入到損害賠償額的計算中。并且從該案最后損害賠償額（僅995萬日元）來看，如此低的損害賠償額是否會影響發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造熱情，是否有悖于專利制度通過給予專利權人一定激勵來達到產業(yè)發(fā)達的目的，這兩點也是值得考慮的。標準制定的目的在于，通過促進廣泛利用來達到增大社會福利的最終效果。專利制度的趣旨看似與制定標準的目的發(fā)生了沖突，實則不然。專利制度作為一種用于促進產業(yè)發(fā)展的工具，在擴大人類社會整體福利的行為活動面前，應以退步。因此，為了促進技術標準的廣泛實施，專利權的排他權受到限制具有其合理性。但應確保專利權人得到與其技術貢獻相應的報酬，這樣才能保證發(fā)明人愿意公開其技術方案換取保護，同時也能保證專利權人愿意將其技術納入到標準中的意愿。同時考慮到標準制定的目的和專利制度的趣旨，該案將相應的報酬定義為符合FRAND承諾范圍內，超出FRAND承諾范圍請求損害賠償屬于權利濫用行為。

（二）設定峰值法

在通信行業(yè)中，一件產品往往凝聚大量專利和多項標準，一項標準也時常涵蓋多項標準必要專利，這是累積式創(chuàng)新的表現(xiàn)之一。這種累積式創(chuàng)新為專利許可費的分配與計算帶來諸多難題，其中最顯著的問題就是專利許可費堆疊問題。即使每個標準必要專利的許可使用費都很低，但多項標準必要專利的許可費加在一起后的數(shù)字就不可小覷。專利許可費堆疊可能會導致實施者因為實施該標準的費用過高而放棄適用，這會阻礙標準的廣泛使用，即使被許可者使用了該項標準，其后果也是將高成本直接轉嫁給消費者。另外，在同一領域，制定新標準時通常會考慮到與在先標準的兼容性，會將在先標準中的技術納入到新標準中，這樣就導致標準中包含的專利數(shù)量越來越多。這時，專利許可費是否合理不僅意味著每項標準必要專利的許可使用費要合理，還要求一項標準的總許可費要控制在合理范圍內。該案在計算符合FRAND承諾的標準必要專利許可費時，為了將總許可費率控制在合理范圍內，直接在UMTS標準對蘋果終端產品營業(yè)額的貢獻度的基礎上設定峰值，來控制總許可費過高。當然，該案證據亦足以支撐將具體數(shù)值設定為5%的合理性。需要注意的是，該案中峰值并非是指在原告產品總銷售額基礎上乘以5%，而是指UMTS標準對于原告產品的總銷售額所作貢獻的基礎上乘以5%2。

通過設定峰值來解決許可費率堆疊問題的方法并非新創(chuàng)，較早提出限定最高許可費率的機構是“3G專利平臺”，其規(guī)定每種產品的最高許可費率不超過預先設定的百分比，但在后來的政

1 田村善之著：《知識產權法》，有斐閣2010年第5版，第319頁。

2 田村善之：《基于作出FRAND宣誓的專利權的權利行使和權利濫用的成否（6），Apple Japan vs. Samsun知識產權高等裁判所合議判決》，載《NBL》 1033，2014.9.15期, 第43–44頁。策版本中取消了對于最高許可費率數(shù)額的預先設定，轉而采用待定數(shù)字的方式，主要是出于對移動通信設備商聯(lián)合定價的擔憂1。但在司法審判過程中并不存在這方面的擔憂，因此該案方法并無不可之處。

其次，許可費堆疊問題涉及到UMTS標準內標準必要專利的數(shù)量問題。該案裁判所考慮到，在制定標準時標準參與者趨于將自己的專利技術宣告為標準必要專利，這會造成被策定為標準必要專利的專利技術過剩的問題。裁判所最終沒有將策定為標準必要專利的1889個專利家族全部認定為UMTS標準中的專利技術，只認定529個專利家族為UMTS標準中包含的標準必要專利個數(shù)。但問題在于，UMTS標準中不僅包含有標準必要專利，還包含其它技術事項（非標準必要專利，非專利技術等）。這就會導致如下問題：在UMTS標準對蘋果終端產品營業(yè)額的貢獻度的基礎上乘以5%，再除以標準必要專利個數(shù)后得到的每個標準必要專利的許可費可能還是要比其作出的技術貢獻高。如果再加上其它非標準必要專利的許可費，標準實施者實際支付的總許可費仍可能高于設定的5%。再者，在一款終端通信產品中可能包含有多項技術標準，即使對每一項技術標準都設定一個最高值來控制許可費堆疊問題，幾項技術標準的總許可費率相加后，仍然可能占據終端產品總利潤的較高比例，還是會給實施者適用標準帶來成本上的障礙，導致標準不能被廣泛適用。

該案最后判定，對于iPhone 4產品，蘋果公司應賠償三星公司約924萬日元，對于iPad 2 Wi-Fi+3G產品，蘋果公司應賠償三星公司約7萬日元。根據各調查公司的調查結果進行推算，如果推定iPhone 4在日本的銷售額為4000億日元，則該案標準必要專利的許可費為0.0023%2。從該結果來推測，該案中被黑色實心圈覆蓋的部分（標準對于蘋果公司產品利潤作出的貢獻）對于最后得出較低許可費起到了很大作用。判決書中未公開該項標準對于蘋果公司終端產品利潤的貢獻度，這使得該案如何計算符合FRAND承諾的標準必要專利的許可費留有一定的解釋空間。

（三）信息未充分公開情況下的應對

知識產權高等裁判所上訴審與一審判決的另一不同之處在于，一審認為，當事人未對計算許可費提供必要信息，三星公司請求損害賠償?shù)臋嗬麑儆跈嗬麨E用。知識產權高等裁判所認為，既然當事人雙方均未對專利許可費的計算提供有益信息，且UMTS標準中包含的其它標準必要專利的信息也不明，就默認用得出的UMTS標準總許可費除以標準必要專利個數(shù)作為該案專利技術的專利許可費。誠然，一項標準中包含的技術就其貢獻度來看良莠不齊，按照該案計算思路得出的專利許可費，技術貢獻度較大的標準必要專利技術可能得不到相應回報。這樣就可能違背標準制定組織政策中的應確保標準必要專利技術得到合理的回報，從而確保制定出高質量的標準這一規(guī)定。另外，專利制度通過賦予專利權人排他權來換取公開，通過該案計算思路得出的專利許可費意味專利權人行使請求損害賠償?shù)臋嗬麜艿较拗?。再次聚焦到該案中，由于情況特殊，即雙方當事人均未提供相關信息，該案中對上述可能性雖未言及，但最后知識產權高等裁判所的計算方法認為，在信息不完全的情況下，應由雙方來承受不同技術的專利許可費分配不均的問題。

四、該案對我國司法實踐的幾點啟示

（一）技術標準與損害賠償請求的關系

技術創(chuàng)新對社會整體福利的重要性為眾多經濟學家所證實3。有關創(chuàng)新與專利制度之間的關系也存在不同理論4，Robert P.Merges和Richard R.Nelson提出累積式創(chuàng)新理論5，并指出累積式創(chuàng)新可很好地與軟件和通信領域相匹配。當權利過多存在時，反而會阻礙權利被充分利用，這是反公地悲劇理論6。通信領域中，技術重疊交叉現(xiàn)象顯著，目前通信領域內的專利技術訴訟頻發(fā)

1 同注釋?，第71–72頁。

2 此為一位日本資深律師在本文注釋?中的座談會中做出的很大膽的推測，但其采用的調查公司的數(shù)字的準確性有待驗證。

3 See Peter S.Menell &Suzanne Scotchmer, Intellectual Property, in VOL2 Handbook of Law&Economics,1467(2007).

4 See Dan L.Burk&Mark A.Lemely《PATENT CRISIS and how the courts can solve it》, 2011, University of Chicago Press.

5 累積式創(chuàng)新是指后續(xù)創(chuàng)新建立在在先的創(chuàng)新基礎上的創(chuàng)新。

6 See MIcheal A.Heller”The Tragedy of Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets”,111 Harv.L.Rev.621(1998).的根本原因也在于累積性創(chuàng)新和反公地悲劇導致權利難以利用。專利劫持和專利許可費堆疊問題均為市場失靈的表現(xiàn)，專利制度賦予權利人請求停止侵權的權利和請求損害賠償?shù)臋嗬?，這種傳統(tǒng)的制度設計并不能消除上述市場失靈，反而會成為專利權人機會性行使專利權的工具。

標準制定組織強制被策定為標準必要專利的專利權人做出FRAND承諾，其目的在于：促進標準技術的廣泛利用從而實現(xiàn)網絡效果；防止許可費率堆疊問題的產生；作為防止專利劫持問題的對策■。然而，如前所述，即便標準必要專利權人已作出FRAND承諾，但該承諾并不能對未參與至標準制定活動中的第三人發(fā)生效力。因此，專利劫持問題仍不能從根本上解決，這種情況下，如不對傳統(tǒng)的專利制度的救濟措施加以調整，只會導致請求損害賠償?shù)臋嗬驼埱笸Ｖ骨謾嗟臋嗬挥靡酝稒C行為，通過專利制度來促進產業(yè)發(fā)展的最終目標不僅不會實現(xiàn)，還會導致社會整體福利下降。

專利制度原本即是借用所有權制度的立法技術，通過賦予專利權人一定期限的排他權達到促進產業(yè)發(fā)達的目的。從宏觀經濟效果來看，標準的制定可促進社會整體福利增多，專利制度的道具主義理應在社會整體福利面前作出退步。這個意義上，標準必要專利權人的排他權受到限制具有合理性。再從專利制度賦予專利權人損害賠償?shù)臋嗬某踔詠砜矗M管損害賠償?shù)奶钇焦δ芎皖A防功能可以保障對于專利權人的激勵，但需謹慎的是，此激勵應限制在一定范圍內，過剩激勵會導致專利權人的投機性行為，尤其是在專利權人做出FRAND承諾的情況下，由于FRAND承諾本身就包含只要標準的適用者支付合理對價就應該許可其實施的意味，因此，在標準必要專利權人請求損害賠償時，理應在FRAND承諾的基礎之上進行考慮。

我國“華為訴美國交互數(shù)字公司標準必要專利許可費案”■中雖涉及到如何計算符合FRAND承諾的專利許可費，由于該案訴求原因，并未涉及到如何適用《專利法》第65條（損害賠償條款）這一問題。但是，在涉及到標準必要專利的侵權案件中，損害賠償額的確定為法院和雙方當事人必須面對的問題。如上所述，實施標準的廠家為數(shù)眾多，計算專利權人因被侵權所受到的實際損失和侵權人因侵權所獲得的利益均存在困難，這種情況下，應按照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。但是，損害賠償額與專利許可費之間為何種關系？日本“Apple Japan vs. Samsung”案中將溢價部分從損害賠償額中完全剔除，這種做法可能會導致對于被納入到標準中的專利權人的激勵不足的問題，還存在著可能影響到對專利權人進入標準的積極性的風險。但是，該案中將標準必要專利的損害賠償額定式化（損害賠償額限于符合FRAND承諾的范圍），這一點對我國司法實踐中問題的解決具有一定借鑒作用。

（二）專利許可費堆疊問題的對應

“美國微軟與摩托羅拉案”中Robart法官認為：“選擇較為理想的專利許可費作為比較對象，并基于此確定FRAND許可費率，可通過此方法來避免許可費率堆疊問題的發(fā)生”■。但確定一個較為理想的比較對象并非易事。在確定比較對象的過程中，需做到多方利益均衡。在實際司法實踐中，這種做法勢必會加重審判負擔。從“美國微軟和摩托羅拉案”中確定較為理想的比較對象的實踐來看，這一過程是以雙方當事人提供的大量證據和專家證據作為支撐的，然而并不是每一個案件都具備該案充分證據的優(yōu)勢。這一問題為今后的審判難以適用該案方法埋下伏筆。

日本”Apple Japan vs. Samsung”案不具備“美國微軟與摩托羅拉案”在證據上的優(yōu)勢。無論是一審還是知識產權高等裁判所的上訴審，雙方當事人均拒絕提供用于確定專利許可費的任何證據，這無疑是審判中的最大難題。我國“華為訴美國交互數(shù)字公司標準必要專利許可費案”中，雖然判決提到了應防止專利許可費堆疊問題的發(fā)生，但在具體計算過程中并未將該問題加以實際考慮。該案在防止專利許可費堆疊這一問題的處理上，也即為防止標準的總許可費率過高設定最高峰值的做法，相較于“美國微軟與摩托羅拉案”復雜的證據開示程序，對于我國今后的司法實踐具有更強的操作指導性。

1 田村善之：《標準化與專利權——RAND原則對應的法律問題》，載《知財研フォーラム》90號18（2012年）第21–22頁。

2 具體參見李揚、劉影：《FRAND標準必要專利許可使用費的計算——以中美相關案件比較為視角》，載《科技與法律》2013年第5期。

3 張吉豫：《標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“Microsoft Corp.V.Motorola Inc”案的啟示》，載《知識產權》2013年第8期，第30頁。

After a patent is designated as the standard essential patent,if the patent holder still enforces the exclusive right willfully,the standard cannot be implemented successfully. FRAND as committed by the patent holder means that the enforcement of an exclusive right will be restricted. However, the effect of FRAND commitment does not extend to the third party who does not participate the standard setting, whereby the patent holdup may occur. To calculate an appropriate compensation for damages is one of the solution to this problem. The compensation for damages equals to the royalty according to the decision in the case “Apple Japan vs. Samsung”.At the same time,to prevent the problem of royalty stacking,a method of setting a ceiling was adopted.

FRAND; patent holdup; patent royalty stacking;method of setting a ceiling

劉影，法學博士，中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院助理研究員