謝 琳

網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究

謝 琳

網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺是近年來迅速興起的行業(yè)。其中浮現(xiàn)的著作權(quán)問題為，游戲主播直播玩游戲的過程是否應(yīng)事先取得游戲著作權(quán)人的許可。具有獨創(chuàng)性的游戲畫面應(yīng)屬于作品，直播行為應(yīng)受到著作權(quán)專有權(quán)利的規(guī)制，但游戲直播是否構(gòu)成合理使用值得商榷。電競類游戲直播具有構(gòu)成合理使用的正當理由，實現(xiàn)了與游戲本身不同的功能，且失去游戲直播許可市場并不會實質(zhì)性損害著作權(quán)人創(chuàng)作游戲的動力。對于該問題的政策考量，如從自然權(quán)利理論出發(fā)，著作權(quán)人可擁有相關(guān)權(quán)利，但不能濫用權(quán)利限制競爭；如依據(jù)功利主義理論，判定游戲直播構(gòu)成合理使用，更有利于促進直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展。

游戲著作權(quán) 游戲直播 合理使用

引 言

網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺是近年來迅速興起的行業(yè)，其中隱含的著作權(quán)風險日益顯現(xiàn)。在直播平臺上，游戲玩家直播玩游戲的過程必然需要播放游戲畫面本身，那么未經(jīng)授權(quán)播放游戲畫面是否侵犯游戲著作權(quán)？目前雖然已有相關(guān)糾紛發(fā)生，但該問題尚未得到清晰界定。

我國游戲直播平臺產(chǎn)業(yè)自2013年起步，隨后迅速發(fā)展。據(jù)艾瑞咨詢集團的報告顯示，僅2014年一年，用戶增長率便高達154.3%。截至2015年底，平臺用戶已接近0.5億。根據(jù)這份報告預(yù)測，隨著游戲直播平臺向移動用戶端遷移，2016年游戲直播用戶將迎來爆發(fā)期，數(shù)量將突破一億。a參見艾瑞咨詢集團：《2015年中國游戲直播市場研究報告（行業(yè)篇）》，第10頁。游戲直播是“以視頻內(nèi)容為載體，以電子競技比賽或電子游戲為素材，主播實時展示/解說自己/他人的游戲過程或游戲節(jié)目的服務(wù)?！眀同注釋a，第3頁。游戲直播平臺是提供游戲直播服務(wù)的網(wǎng)站或客戶端軟件。在直播平臺上，游戲主播通過直播游戲內(nèi)容，輔之彈幕系統(tǒng)溝通，能夠做到與觀眾實時雙向交流。游戲直播平臺的競爭核心在于用戶流量，即觀看人數(shù)。c直播平臺的盈利主要通過6種途徑：（1）用戶的增值服務(wù)，觀眾充值購買虛擬禮物贈送主播；（2）游戲聯(lián)運，即與游戲運營商進行聯(lián)合運營，即在游戲直播頁面可點擊進入游戲；（3）廣告，類似在線視頻服務(wù)商的商業(yè)模式，主要通過CPM等主流的售賣方式進行；（4）會員收費；（5）電子商務(wù)，即對觀眾購買意向進行引導；（6）競猜，即觀眾在觀看的同時對賽事等結(jié)果進行投注。同注釋a，第11頁。

對于游戲直播，游戲著作權(quán)人持有不同的態(tài)度。微軟、索尼等公司持開放態(tài)度，鼓勵玩家進行游戲分享；而日本任天堂公司、美國英雄聯(lián)盟運營商、中國網(wǎng)易公司等則推行嚴格的著作權(quán)政策，主張游戲內(nèi)容的傳播必須經(jīng)過游戲著作權(quán)人的授權(quán)，并就未經(jīng)授權(quán)的直播行為發(fā)出警告信、發(fā)表著作權(quán)聲明或起訴侵權(quán)。

近年來日本任天堂發(fā)出多封警告信，要求玩家撤下YouTube游戲視頻。2015年4月，外國擁有200萬觀眾的視頻解說Angry Joe收到了任天堂的警告，相關(guān)視頻遭封禁。d參見《知名游戲主播稱任天堂“過度貪婪”》，http://games.qq.com/a/20150406/014749.htm?tu_biz=v1#p=1，來源于騰訊游戲，最后訪問日期：2016年9月4日。同時，任天堂2015年在YouTube上推出的“創(chuàng)造者計劃”，要求游戲視頻上傳者支付著作權(quán)費，其頻道利潤的40%需劃分給任天堂。e參見《跌宕起伏喜憂參半 任天堂充滿亮點與槽點的2015》，http://games.sina.com.cn/t/n/2015-12-23/fxmttcn5072817.shtml，來源于新浪游戲，最后訪問日期：2016年9月4日。

2015年初，美國英雄聯(lián)盟運營商Riot公司針對Azubu直播平臺發(fā)表嚴格的著作權(quán)聲明，明確表態(tài)，對游戲畫面進行直播的相關(guān)權(quán)利屬于游戲著作權(quán)人，而不屬于直播平臺。f該糾紛源于美國Twitch的一次盜播事件。事件的起因是，一位玩家通過英雄聯(lián)盟自帶的觀察者功能，將韓國職業(yè)選手Faker的游戲畫面在Twitch上進行直播。該玩家播放的僅僅是游戲畫面本身，不包含選手本人及其解說。由于事先并沒有取得Faker本人及其簽約直播平臺Azubu的許可，Azubu直播平臺主張擁有該玩家所直播內(nèi)容的直播權(quán)，以違背美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》為由要求該玩家停止直播。然而游戲版權(quán)方英雄聯(lián)盟運營商持不同觀點。版權(quán)方Riot公司總裁及聯(lián)合創(chuàng)始人Marc Merrill發(fā)表聲明，游戲內(nèi)容屬于Riot公司，Azubu直播平臺只是與職業(yè)選手Faker簽約，對于游戲直播的版權(quán)并不歸屬Azubu直播平臺，所以，Azubu直播平臺無權(quán)利用《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》禁止游戲內(nèi)容的傳播，該權(quán)利應(yīng)該屬于游戲版權(quán)方。參見《還敢直播〈英雄聯(lián)盟〉？騰訊手握版權(quán)，“斗魚”恐將杯具》，http://www.yxdown.com/news/201503/172776.html，來源于百度百家，最后訪問日期：2016年9月4日。Riot公司現(xiàn)為騰訊公司的全資子公司。g騰訊公司自2011年起對英雄聯(lián)盟運營商Riot公司持股比例達到92.78%，并于2015年全資收購了Riot公司。在2015年上海七煌與騰訊相關(guān)糾紛中，Riot公司的聲明也可以視為騰訊對該賽事轉(zhuǎn)播糾紛的間接反擊。h2015年1月份，上海七煌痛斥騰訊旗下的“騰訊游戲競技平臺”和“龍珠直播”平臺盜播其韓國英雄聯(lián)盟冠軍賽（League of Legends Champions Korea），并稱未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)播將追求其法律責任。上海七煌與賽事主辦方簽訂了獨家轉(zhuǎn)播合同，在國內(nèi)只有斗魚直播平臺才可以轉(zhuǎn)播該聯(lián)賽。雖然上海七煌擁有該英雄聯(lián)盟游戲賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)，但騰訊可視為擁有英雄聯(lián)盟游戲的版權(quán)。

網(wǎng)易公司早在2012年就發(fā)表公告表明，對網(wǎng)易旗下的游戲進行直播，須獲網(wǎng)易授權(quán)。在網(wǎng)易公司與游戲直播平臺YY歡聚時代的糾紛中，網(wǎng)易主張，YY歡聚時代擅自直播網(wǎng)易游戲《夢幻西游2》，并封停非官方平臺下的游戲主播玩家的游戲賬號。i參見《網(wǎng)易稱YY擅自直播〈夢幻西游2〉將回收直播權(quán)》，http://tech.sina.com.cn/i/2014-11-14/doc-icczmvum9871344.shtml，來源于新浪科技，最后訪問日期：2016年9月4日。YY《夢幻西游》直播頻道YY90068經(jīng)過三年多的發(fā)展，其最高在線人數(shù)多達10萬人。然而，YY并沒有取得網(wǎng)易的授權(quán)。j參見《YY致夢幻西游玩家的一封公開信》，http://www.yxrb.net/article-20216-1.html，來源于游戲日報，最后訪問日期：2016年9月4日。目前相關(guān)糾紛正在法院審理中。

這些糾紛所涉及的問題是，在直播玩游戲的過程中，玩家必然會對游戲畫面進行播放，這樣的播放行為是否應(yīng)事先取得游戲著作權(quán)人的許可？是否構(gòu)成合理使用？本文將進行詳細分析。

一、著作權(quán)的保護基礎(chǔ)

（一）作品

電子游戲須屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，才能受到著作權(quán)法的保護。目前電子游戲作為一個整體，找不到合適的作品類型加以保護。我國《著作權(quán)法》第3條對作品的類型采用列舉+封閉式的規(guī)定，電子游戲并不屬于其規(guī)定的作品類型之一。k《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”電子游戲顯然是屬于計算機軟件，但是單靠計算機軟件不足以保護電子游戲的利益。電子游戲需保護的利益在于它運行后呈現(xiàn)的內(nèi)容吸引玩家，而不在于軟件本身如何編寫。有觀點認為，游戲整體可屬于匯編作品，但匯編作品主要保護匯編的獨創(chuàng)性，并不能提供足夠的保護。類電作品可提供較為全面的保護，也仍受質(zhì)疑。l參見張學軍：《網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的司法認定》，載《人民司法》2015年第19期，第87–93頁。參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三（知）初字第529號?？梢哉f，電子游戲面臨的困境主要源于我國嚴格的作品類型的劃分。

然而，電子游戲運營商投入了大量的人力物力進行游戲開發(fā)運營，只要電子游戲具有獨創(chuàng)性，屬于“表達”，符合我國對作品的定義，m《著作權(quán)法實施條例》第2條將作品定義為：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！薄吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》第5條增加了“表達”的限定條件：“本法所稱的作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達?！崩響?yīng)受到保護。我國2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）也摒棄了目前嚴格的作品類型劃分模式，將其修改為開放式模式。送審稿將現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，修改為“其他文學、藝術(shù)和科學作品”，這意味著文學、藝術(shù)和科學作品的新類型不再需要通過法律法規(guī)予以規(guī)定，增加了作品類型的靈活性。且電子游戲可以屬于《著作權(quán)法送審稿》規(guī)定的新類型“視聽作品”。n《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第5條第1款第（十二）項規(guī)定：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品?！?/p>

即使目前電子游戲作為一個整體，難以找到合適的作品類型加以保護，但游戲里的某些元素，比如游戲音樂和游戲畫面，仍可以受到著作權(quán)法保護。在近年來的司法實踐中，法院也承認具有獨創(chuàng)性的游戲畫面可視為美術(shù)作品進行保護。如2014年爐石傳說案中，法院判定，原告請求保護的14個游戲界面屬于美術(shù)作品。o法院認為：“14個界面并非僅由布局構(gòu)成，而是由色彩、線條、圖案構(gòu)成的平面造型藝術(shù)。如前所述，美術(shù)作品的獨創(chuàng)性判斷僅要求最低限度的審美意義，而且并沒有證據(jù)表明原告作品來源于公有領(lǐng)域的慣常表達，故而本院確認該14個游戲界面屬于著作權(quán)法所稱的作品，應(yīng)受法律保護。”參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號。游戲畫面通常具有自己獨特的設(shè)計，具有獨創(chuàng)性的游戲畫面應(yīng)屬于作品。

（二）專有權(quán)利

那么，未經(jīng)授權(quán)對游戲畫面進行直播，是否侵犯著作權(quán)專有權(quán)利呢？其中內(nèi)涵最為接近的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。公眾只能在主播直播的時候觀看直播，并不能在自己選定的時間獲得作品，因此如嚴格依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)的直播行為并不會侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當然，直播行為即使不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整，仍有可能侵犯我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項規(guī)定的兜底條款“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

1..國際條約

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與國際條約規(guī)定的傳播權(quán)相類似，但后者規(guī)定的權(quán)利范圍更為廣泛，沒有要求必須使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品，如1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，以下簡稱“WCT”）的“向公眾傳播的權(quán)利”（the right of communication to the public）。pWCT第8條，http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=295161，來源于WIPO官網(wǎng)，最后訪問日期：2016年9月4日。該權(quán)利的制定就是為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的發(fā)展，對1971年《伯爾尼公約》的“向公眾傳播的權(quán)利”進行擴展和補充。qWCT Preamble， Recital 3; Records of the Diplomatic Conference on CertainCopyright and Neighboring Rights Questions， 675-77 (WIPO 1996).WCT第8條將該權(quán)利規(guī)定為：“……文學和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！痹摋l文采用“包括”一詞，由此可見，“在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”僅僅是“向公眾傳播的權(quán)利”的表現(xiàn)形式之一，而不是其限定條件。而第8條后半部分“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”這一規(guī)定，一般被認為新增加了“向公眾提供的權(quán)利”（the right of makingavailable to the public）。在該條文中，“向公眾提供的權(quán)利”是被包含于一般權(quán)利“向公眾傳播的權(quán)利”之中的。rJane C. Ginsburg，The (New?) Right of Making Available to the Public，Columbia Public Law & Legal Theory Working Papers. Paper 0478 (2004).

顯然，我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅僅采用了后半部分“向公眾提供的權(quán)利”內(nèi)涵。然而WCT“向公眾傳播的權(quán)利”，是為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而產(chǎn)生的權(quán)利，時間地點是否自己選定，并不是權(quán)利是否能夠得到保護的重點。從WCT的第8條可看出，傳播權(quán)的關(guān)鍵因素在于向公眾傳播了這一作品。至于是在直播時間傳播，還是存儲在服務(wù)器上隨時供公眾獲取，并沒有性質(zhì)上的不同。且在某些案件中，相較于事后重播，網(wǎng)絡(luò)實時直播轉(zhuǎn)播對著作權(quán)人的相關(guān)利益影響更大。因此，直播行為即使不受我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護，也應(yīng)獲得著作權(quán)的專有權(quán)利的保護，這更符合國際上傳播權(quán)的理論內(nèi)涵。

2..我國實踐

我國雖未有法院判決對游戲直播行為進行定性，但游戲直播與體育賽事直播轉(zhuǎn)播性質(zhì)相類似，都屬于向公眾傳播的行為，且公眾只能在直播或轉(zhuǎn)播時獲取該作品。法院對體育賽事網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為進行三種不同類型的判定：（1）對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行擴大解釋，認為實時轉(zhuǎn)播行為侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；s參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。（2）認為實時轉(zhuǎn)播行為因無法使公眾在其選定的時間和地點獲取作品，所以不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整，由《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項規(guī)定的兜底權(quán)利加以保護；t新浪訴鳳凰網(wǎng)體育直播畫面侵權(quán)案中，法院判決認為，“盡管是在信息網(wǎng)絡(luò)的條件下進行，但不能以交互式使得用戶通過互聯(lián)網(wǎng)在任意的時間、地點獲得，故該行為不屬于我國著作權(quán)法所確定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇，但仍應(yīng)受我國著作權(quán)法的保護，即屬于‘應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’?！眳⒁姳本┦谐枀^(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。（3）同樣認為不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整，但最終通過反不正當競爭法給予保護。u參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書；北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第752號民事判決書。

由此可見，我國司法實踐已將直播相關(guān)行為予以保護。如嚴格適用我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)以兜底條款“（十七）應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”加以保護。v參見祝建軍：《體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護方法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年11期，第27–34頁。李揚教授認為，可擴張廣播權(quán)突破信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的困境。w參見李揚：《擴張廣播權(quán)突破信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的困境》，載《中國社會科學報》2011年8月9日，第11版。我國著作權(quán)法送審稿提出播放權(quán)，對現(xiàn)行著作權(quán)法的廣播權(quán)和放映權(quán)進行整合。雖然現(xiàn)行放映權(quán)有現(xiàn)場播放的意思，且廣播權(quán)中無線或者有線方式是否涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播這一形式尚存爭議，x參見王遷：《我國〈著作權(quán)法〉中“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的重構(gòu)》，載《重慶理工大學學報：社會科學版》2008年第9期，第23–28頁。但是播放權(quán)的定義應(yīng)可涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播行為。從國際條約“向公眾傳播的權(quán)利”的內(nèi)涵分析，未來立法可對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行擴充，以此涵蓋相關(guān)直播轉(zhuǎn)播行為，更符合相關(guān)的權(quán)利類型劃分。

對于游戲直播本身，還有相關(guān)爭議。有觀點主張，直播玩游戲的畫面不屬于著作權(quán)意義上的使用，類似于明星穿著具有著作權(quán)的衣服參加電視節(jié)目直播，游戲畫面直播不應(yīng)受著作權(quán)專有權(quán)利控制。yy 相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲直播研討會上的專家觀點。由于該問題較新，研討會專家觀點多數(shù)未發(fā)表為論文，本文提及的觀點未注釋之處均為研討會上專家的觀點。但只要對游戲畫面進行公眾播放，實為著作權(quán)使用，宜再運用合理使用分析可否獲得豁免。也有建議適用默示許可予以豁免。但目前多數(shù)游戲著作權(quán)人早已在游戲用戶協(xié)議中寫明不允許商業(yè)性使用，因此難以適用默示許可。

二、合理使用的相關(guān)規(guī)定

游戲畫面應(yīng)屬于作品，網(wǎng)絡(luò)直播行為應(yīng)受專有權(quán)利規(guī)制，這樣的判定是符合著作權(quán)理論和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展趨勢的。直播問題的爭議焦點應(yīng)在于，游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用？電子游戲可分為電競類游戲和非電競類游戲。對于電競類游戲，游戲直播有可能構(gòu)成合理使用。但對于非電競類游戲，比如劇情類解密類游戲，玩家觀看游戲源于對游戲本身劇情的欣賞和探索，類似于電影直播，且觀看直播后很可能降低游戲本身市場的銷量，因此不構(gòu)成合理使用。下面主要針對電競類游戲直播進行合理使用分析。

（一）突破性適用

游戲直播行為并不屬于我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的12種合理使用情形，如嚴格按照法律解釋，游戲直播行為不屬于合理使用。然而，我國目前雖然采用的是列舉式加封閉式的合理使用模式，但在相關(guān)司法實踐中，法院已突破封閉式的規(guī)定，將某些原本不屬于合理使用情形的行為判定為合理使用。且因為業(yè)界對開放式合理使用模式的呼聲甚高，我國《著作權(quán)法送審稿》第43條第1款第（十三）項增加了合理使用的“其他情形”，將我國原本合理使用封閉式模式修改成為開放式模式。這意味著，通過相關(guān)標準的判定和衡量因素的考量，游戲直播行為有可能構(gòu)成合理使用。

（二）衡量因素

判定合理使用可依據(jù)某些因素進行衡量。其中，美國開放式模式中合理使用的四個衡量因素被廣為借鑒。我國最高人民法院2011年12月16日頒布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條也對美國四衡量因素予以規(guī)定。z第8條規(guī)定：“妥當運用著作權(quán)的限制和例外規(guī)定，……在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用?！蔽覈痉▽嵺`也已加以運用。@7參見最高法公布的十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案例之四：谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

合理使用的四項衡量因素為：（1）使用的目的和性質(zhì)；（2）著作權(quán)作品的性質(zhì)；（3）使用部分占原著作權(quán)作品的量和實質(zhì)程度；（4）使用對著作權(quán)作品潛在市場或價值的影響。@817 U.S.C.A. § 107.這四個因素只是衡量因素，而不是構(gòu)成要件。即使某些因素被法院判定為不利于合理使用的認定，在對四個因素進行綜合考量后，該使用行為仍然有可能構(gòu)成合理使用。

（三）限定條件

合理使用應(yīng)符合特定的條件。我國《著作權(quán)實施條例》第21條規(guī)定，合理使用“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。該規(guī)定參考了伯爾尼公約的三步檢驗法的后兩步。歐洲委員會認為，三步檢驗法主要指的是對“經(jīng)濟上的損害”（economic prejudice）進行判定。@9EU Commission， Document COM(96) 586 final， dated 20 November 1996， p. 11-12.在歐共體訴《美國版權(quán)法》第110（5）節(jié)案中，#0WTO Panel on United States-Section110(5) of the US Copyright Act: Report of the Panel. WT/DS/160/R， 15 June 2000.世界貿(mào)易組織專家組也認為三步檢驗法可視為對市場損失的衡量。

1.不得影響該作品的正常使用

一旦影響作品正常使用，則不可能構(gòu)成合理使用，但應(yīng)對正常使用進行界定。專家組認為，“正?！笨山忉尀椤俺Ｒ?guī)、經(jīng)常、典型、通常、傳統(tǒng)”。對“正常使用”如何理解，在實踐中有廣義與狹義的解釋。#1Jonathan Griffiths， The ‘Three-step Test’ in European Copyright Law - Problems and Solutions， Queen Mary University of London，School of Law， Legal Studies Research Paper No. 31/2009.如采用較為嚴格的解釋，游戲正常獲取的價值可視為游戲本身的市場，并不包括游戲直播市場。

2.不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益

專家組認為，“合法利益”可包括對許可費用的收取，含實際或潛在的損失。對合法利益損害須達到“不合理”程度才不能構(gòu)成合理使用?！安缓侠怼笨山忉尀椤皣乐亍?。也就是說，喪失對直播市場的許可費用的收取屬于損害著作權(quán)人合法利益，但如未達到嚴重程度，則仍有可能構(gòu)成合理使用。

該限定條件實際類似于美國合理使用的第四個衡量因素——“使用對版權(quán)作品潛在市場式價值影響”。1985年Harper & Row案中，美國最高法院指出，市場因素衡量的是被告使用是否對原著作權(quán)作品的正常市場形成市場替代，實質(zhì)性（materially）損害作品市場的使用行為不應(yīng)構(gòu)成合理使用。#2Happer& Row v. Nation Enterprises， 471 U.S. 539， 566-68 (1985).

三、合理使用的適用理由

適用合理使用須具有正當理由（justifications），并實現(xiàn)著作權(quán)法的最終目的。游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，判定游戲直播構(gòu)成合理使用更有利于直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展。

（一）自然權(quán)利與功利主義

著作權(quán)保護理論可分為自然權(quán)利理論和功利主義理論。歐洲封閉式與美國開放式合理使用模式的分歧就是源于這兩種理論的不同，其中體現(xiàn)了各自立法價值導向的不同。#3參見謝琳著：《大數(shù)據(jù)時代下著作權(quán)的利益平衡探究》（“Copyright Restrictions Anchored Purely to Utilitarian Justification—Ensuring the Advancement of Chinese Information Technology”），法律出版社2014年版，第11–15頁。

自然權(quán)利理論認為，著作權(quán)人對自己的勞動成果應(yīng)當享有利益，保護的是著作權(quán)人本身的利益。游戲直播源于游戲，游戲著作權(quán)人對此收取許可費用并不為過。筆者對200名年齡18歲至24歲的游戲玩家進行問卷調(diào)查，120名玩家（占60%）認為游戲著作權(quán)人可對游戲直播進行許可收費。其主要理由有，屬周邊產(chǎn)品及衍生市場；游戲直播由著作權(quán)人加以利用，有利于推廣游戲；游戲直播通過游戲著作權(quán)人的作品獲利，并沒有完全脫離游戲，而是源于游戲；著作權(quán)人游戲本身就有一定的受眾，觀看游戲直播主要也是該游戲的玩家；著作權(quán)人可得到適當分成，但不宜過多。

而依據(jù)功利主義，著作權(quán)法保護的不是著作權(quán)人利益本身，而是通過對著作權(quán)人利益的保護，激勵其進行創(chuàng)作，最終達到社會科學文化的最大化發(fā)展。美國著作權(quán)法就是構(gòu)建在功利主義理論基礎(chǔ)之上的。#4Article I， section 8， clause 8 of the US Constitution provides: “to Promote the Progress of Science and useful Arts， by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.”我國《著作權(quán)法》第1條也指出，著作權(quán)法的目的為：“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。依據(jù)功利主義理論，著作權(quán)的獨占性將妨礙公眾對作品的自由利用和創(chuàng)作，過度保護顯然不利于社會科學文化的最大化發(fā)展，而合理使用就是為了破除這種權(quán)利限制。#5Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard， 103 Harv. L. Rev. 1105， 1107-1125 (1990).

在筆者對200名玩家調(diào)查問卷中，65名玩家（32.5%）認為游戲著作權(quán)人不應(yīng)對游戲直播進行許可收費。其主要理由有，不屬于周邊產(chǎn)品；直播主要靠主播本身吸引人氣，直播屬于再創(chuàng)造過程，直播精華應(yīng)該是直播者玩游戲的技巧性和操作性，而非游戲本身，產(chǎn)生與游戲不同的價值和意義；直播市場歸著作權(quán)人所獨有，將挫傷萬眾創(chuàng)新的積極性，且容易缺乏競爭，形成壟斷；玩家體驗和分享不屬于著作權(quán)利益范圍之內(nèi)。15名玩家（占7.5%）表示不清楚，認為著作權(quán)人可開拓直播市場，但并不清楚該市場是否應(yīng)屬于著作權(quán)人所有?？梢?，游戲著作權(quán)人并不當然享有游戲直播的許可利益。如具有正當理由，游戲直播則無須取得游戲著作權(quán)人的許可。下面將進行詳細分析。

（二）轉(zhuǎn)換性使用

游戲直播有可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。美國第一個衡量因素——“使用的目的和性質(zhì)”涉及對公共利益的衡量，如非營利性教育目的屬于公共利益。在第一個因素中，轉(zhuǎn)換性使用是其中一個重要類型。轉(zhuǎn)換性使用指的是增加某些新的東西，以新的表達方式、含義或信息改變原作品。被告的使用越具有轉(zhuǎn)換性，就越有可能構(gòu)成合理使用。允許轉(zhuǎn)換性使用的重要意義在于保證公眾在著作權(quán)界限內(nèi)“自由呼吸”。轉(zhuǎn)換性使用對促進科學文化進步具有重要作用。#6Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S.569，579 (1994).

轉(zhuǎn)換性使用由1994年美國最高法院Campbell案所引入，是美國合理使用判例法的一個標志性轉(zhuǎn)變，隨后對合理使用判定產(chǎn)生主導性影響。據(jù)內(nèi)塔內(nèi)爾（Netanel）教授實證統(tǒng)計，在美國1996年至2010年間合理使用案件中，85%的地區(qū)法院和93.75%的上訴法院均對轉(zhuǎn)換性使用進行衡量。#7Neil W. Netanel， Making Sense of Fair Use， 15 Lewis & Clark L. Rev. 715， 743 (2013).

Campbell案確立了戲仿作品（parody）具有轉(zhuǎn)換性，可構(gòu)成合理使用。隨后，轉(zhuǎn)換性使用從內(nèi)容上（創(chuàng)作上）的轉(zhuǎn)換進一步擴展至功能上（目的上）的轉(zhuǎn)換，無需對原作品進行內(nèi)容上的改變也可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在美國一系列縮略圖案件中，網(wǎng)頁圖片搜索服務(wù)雖然沒有對原有圖片增加新的內(nèi)容改變原作，但是實現(xiàn)了一個與原有作品“完全不同”的功能。原有作品是為了給予觀看者藝術(shù)觀賞的感受，而圖片縮略圖的使用是為了促進網(wǎng)絡(luò)信息搜索。法院指出，在沒有取代公眾對原有作品需求的情況下，增加了新的使用性質(zhì)，或新的使用目的，可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。#8Kelly v. Arriba Soft Corp.，336 F.3d 811(9th Cir. 2003).我國2012年也出臺了與美國縮略圖案相類似的司法解釋。#9《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，……不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對該作品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其未侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

（三）游戲直播的轉(zhuǎn)換性

單純的游戲畫面直播可具有轉(zhuǎn)換性，但不太可能體現(xiàn)為內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性。內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性一般伴隨著創(chuàng)作行為產(chǎn)生新的作品。關(guān)于內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性涉及兩方面的分析：一是，玩家玩游戲產(chǎn)生的畫面是否具有某些獨創(chuàng)性；二是，即使具有獨創(chuàng)性，是否有以“更進一步的目的或不同的性質(zhì)”使用作品，即是否體現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性。目前主流觀點認為，玩家玩游戲產(chǎn)生的畫面并不是新的作品，玩家玩游戲也不構(gòu)成表演者的權(quán)利，沒有創(chuàng)作成分，因此，單純的游戲畫面直播不具有內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性。

但是游戲直播時的某些附加元素，如主播的即興解說等，有可能涉及創(chuàng)作過程，具有內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性。崔國斌教授指出：“絕大多數(shù)用戶在游戲過程中還添加了大量的表達性的內(nèi)容，比如個人圖像畫面、個人言語、粉絲點評等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實現(xiàn)了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉(zhuǎn)換性質(zhì)?！?0參見崔國斌：《認真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第3–18頁。在這種情況下，如以“更進一步的目的或不同的性質(zhì)”使用作品，也可具有內(nèi)容上（即創(chuàng)作上）的轉(zhuǎn)換性。

游戲直播具有功能上的轉(zhuǎn)換性。崔國斌教授指出，游戲用戶傳播的游戲畫面本身就有轉(zhuǎn)換性。理由是，游戲設(shè)計者雖然對玩家玩游戲產(chǎn)生的畫面有一定的預(yù)期，但用戶最終呈現(xiàn)的游戲畫面與游戲開發(fā)者事先存儲在游戲中的資源差別很大。前者是動態(tài)持續(xù)視頻，后者不過是視頻中所呈現(xiàn)的碎片化著作權(quán)元素，不具備游戲視頻本身直觀的表達意義。$1同注釋$0。王遷教授則將此解釋為，游戲直播“不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果?！?2參見王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11–18頁。本文對200名游戲玩家的調(diào)查結(jié)果顯示，對于電競類的游戲直播，有135名玩家（占67.5%）認為游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。其主要理由有，主播對游戲有獨到的解釋和不同的玩法；直播時與觀眾有交互活動；主播具有知名度；主播本身比游戲更有趣。

而正因為游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，直播時觀眾數(shù)主要取決于該主播本身。據(jù)調(diào)查，在直播平臺的同一個游戲板塊中，知名主播的觀看人數(shù)極其可觀，而普通玩家進行直播，觀看人數(shù)則寥寥無幾。有人氣的主播多數(shù)是職業(yè)選手，或是解說風格引人入勝，或是通過長期的直播積攢了大量人氣。據(jù)2016年4月尼爾森調(diào)查報告表明，對于電競比賽，比賽選手表現(xiàn)的精彩程度，解說員的發(fā)揮，戰(zhàn)隊/隊員的排名是觀看量的有效保證；而對于單一主播直播，正如足球或棒球的愛好者一樣，觀眾將形成自己的愛好，并擁有自己欣賞的主播。$3The NPD Group Reports On Consumer Viewing Habits of eSports And Streaming Gameplay，available at: https://www.npd.com/wps/portal/ npd/us/news/press-releases/2016/the-npd-group-reports-on-consumer-viewing-habits-of-esports-and-streaming-gameplay/，last visited: Dec. 18，2016.

（四）新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

轉(zhuǎn)換性使用實際上只是法院判決的工具，保護的其實是轉(zhuǎn)換性使用背后所體現(xiàn)的公共利益。在游戲直播中，公共利益體現(xiàn)為促使直播產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展。新的使用行為催生新的產(chǎn)業(yè)，過度保護原著作權(quán)人利益，將對新產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生不可預(yù)估的消極影響。$4Kelvin Hiu Fai Kwok， Google Book Search， Transformative Use， and Commercial Intermediation: An Economic Perspective，17 Yale J.L. & Tech. 283， 316 (2015).游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，就游戲、主播及直播平臺對新產(chǎn)業(yè)的貢獻度而言，游戲本身所占的比例是很小的。如果賦予游戲著作權(quán)人相關(guān)的控制權(quán)，權(quán)利并無比例之分，是否會對新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不良影響？

實際上，游戲著作權(quán)人存在運用權(quán)利限制競爭的可能性。國內(nèi)游戲直播行業(yè)競爭格局尚未穩(wěn)定，未來短期內(nèi)，可能會有更多新直播平臺加入競爭，之后將進入激烈的優(yōu)勝劣汰階段。因此，對著作權(quán)問題如何界定很可能影響他們未來的競爭趨勢。目前大型游戲著作權(quán)人往往也開始進行相關(guān)游戲直播平臺的運營，比如騰訊游戲平臺（TGP）、網(wǎng)易CC。游戲著作權(quán)人如對游戲直播擁有相關(guān)控制權(quán)，那么在游戲直播平臺相互競爭中，則擁有相對優(yōu)勢地位。直播平臺的核心競爭力在于用戶流量，即觀眾人數(shù)。只要著作權(quán)人禁止競爭對手對其游戲進行直播，那么競爭對手就直接減少了一個游戲直播板塊類型。$5目前游戲直播板塊一般可分為英雄聯(lián)盟、DOTA2、魔獸世界、爐石傳說、守望先鋒等。即便競爭對手進行了前期大量的投資，并積攢了一定的人氣，也只能停止對該游戲直播板塊的運營。

游戲直播的轉(zhuǎn)換性，提供了阻卻游戲著作權(quán)人行使權(quán)利的正當理由。我們不妨做一種假設(shè)，假如創(chuàng)立籃球這個游戲的商家也擁有某種相關(guān)權(quán)利，那么該商家是否有權(quán)拒絕許可舉辦NBA比賽，即便比賽的觀眾數(shù)取決于球星名氣而不是籃球游戲本身？電競類（ESports）游戲與體育競技并無實質(zhì)上的區(qū)別，唯一不同之處是游戲具有著作權(quán)。但觀眾觀看游戲主要是因為主播的精彩表現(xiàn)，而不是出于對游戲畫面美感或游戲情節(jié)的欣賞，這與利用電影等視頻著作權(quán)提高用戶流量是有所不同的。

且游戲主播與特定游戲類型聯(lián)系緊密。知名主播往往是某個特定游戲的職業(yè)選手或高玩，對于游戲主播本身，該游戲就是整個“相關(guān)市場”，帶有壟斷性質(zhì)。之前直播平臺之間為了增加觀眾人數(shù)，進行知名游戲主播的簽約競爭，致使游戲主播的簽約費大幅度上升，頂尖名氣的主播可達到2000萬/年?，F(xiàn)如賦予著作權(quán)人專有權(quán)利，有可能造成知名主播只能去著作權(quán)人指定的直播平臺上直播游戲，而不能去其他平臺直播。這顯然不利于直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展。

當然，如果賦予著作權(quán)人相關(guān)控制權(quán)，依靠商業(yè)運作，也有可能最終形成良好的商業(yè)競爭分配模式。但是，鑒于游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，且著作權(quán)人存在濫用權(quán)利限制競爭的可能性，判定游戲直播構(gòu)成合理使用，更有利于促進直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展。

四、合理使用的市場衡量

即便具有適用合理使用的正當理由，也不應(yīng)對著作權(quán)人市場產(chǎn)生實質(zhì)性損害，否則無法達到社會科學文化的總體發(fā)展。實質(zhì)性市場損害的判斷標準是，是否嚴重減少原著作權(quán)人創(chuàng)作作品的動力。在美國合理使用四因素的綜合考量中，第四個因素——“使用對著作權(quán)作品潛在市場或價值的影響”始終為根本性因素。

（一）其它因素與市場因素的關(guān)系

1.使用的目的和性質(zhì)

轉(zhuǎn)換性使用即使在美國被廣為適用，也應(yīng)服務(wù)于市場因素的判定。即便被告使用被認定為轉(zhuǎn)換性使用，如對市場產(chǎn)生實質(zhì)性損害，也不應(yīng)被認定為合理使用。但一般而言，使用越具有轉(zhuǎn)換性，對市場影響越小。且在沒有對著作權(quán)人市場產(chǎn)生實質(zhì)性損害的情況下，具有正當理由的商業(yè)性使用也可被認定為合理使用。

2.作品的性質(zhì)

著作權(quán)作品的性質(zhì)與獨創(chuàng)性程度等相關(guān)。作品獨創(chuàng)性越高，構(gòu)成合理使用的可能性越小。$6Happer& Row，supra note 32，at 563.比如卡牌類游戲，如爐石傳說、三國殺等，雖被法院判決為具有獨創(chuàng)性，但獨創(chuàng)性程度較低，構(gòu)成合理使用的可能性更高。而場景類的游戲，如英雄聯(lián)盟、守望先鋒、黎明殺機等具有立體的畫面場景，獨創(chuàng)性較高，構(gòu)成合理使用的可能性較低。但總體而言，該因素對合理使用判定結(jié)論影響很小。

3.使用部分占原作品的量和實質(zhì)程度

對作品使用的程度，應(yīng)為合理且必要的，正好能夠滿足使用的目的，不能過度使用。有觀點認為，游戲直播對游戲畫面進行全屏幕播放，由于游戲畫面在整個直播畫面中所占比例過大，不構(gòu)成合理使用。但實際上，只要符合合理必要原則，“全面”使用也有可能構(gòu)成合理使用。美國2015年判決的谷歌圖書案也承認，對圖書進行全文掃描是為達到搜索目的所必需，構(gòu)成合理使用。$7Authors Guild v. Google， Inc.，No. 13-4829 (2d Cir. 2015).游戲畫面不全屏播放將影響觀眾觀看游戲的清晰度，符合合理必要原則。且播放畫面大小并不是問題的關(guān)鍵點，即便是全屏播放，一般也不會對游戲本身市場產(chǎn)生替代。

（二）游戲本身市場

電競類游戲直播相較于游戲本身具有轉(zhuǎn)換性，不會對游戲本身市場產(chǎn)生替代。在筆者對200名玩家的問卷調(diào)查中，145名玩家（占72.5%）認為觀看直播可增加其玩游戲的次數(shù)。其理由主要有，觀看直播能激發(fā)興趣，促進體驗欲望，從不同的視角看待游戲；主播對游戲進行講解和分析能夠幫助通關(guān)；與別人分享游戲樂趣能夠促進玩游戲的熱情。根據(jù)2016年4月尼爾森調(diào)查報告表明，甚至69%的新玩家因觀看游戲直播而購買或下載該游戲。$8同注釋$3?？梢?，電競類游戲直播一般會增加玩家玩游戲的次數(shù)，促進玩家之間的互相交流，激發(fā)玩家玩游戲的興趣，并吸引更多玩家加入這個游戲。

值得注意的是，有業(yè)界觀點認為，玩家直播游戲也有可能對游戲本身產(chǎn)生負面評價影響，比如玩家批評游戲設(shè)計不好，或玩家玩得太差，將影響觀眾對該游戲的印象，因此應(yīng)賦予著作權(quán)人對游戲直播的相關(guān)控制權(quán)。但負面印象并不屬于對原有市場的替代。這種負面評價在著作權(quán)法上是不受規(guī)制的。比如戲仿作品一般對原作進行批評諷刺，具有負面影響，但戲仿是美國典型的合理使用行為。

（三）游戲直播許可市場

游戲直播最具爭議的問題在于，著作權(quán)人是否有權(quán)對游戲直播進行許可收費？如著作權(quán)人喪失對游戲直播市場進行許可收費的權(quán)利，是否構(gòu)成對著作權(quán)人市場利益的實質(zhì)性損害？

在所有著作權(quán)合理使用訴訟案件中，原告幾乎都會主張對被告使用享有許可收費的利益，但法院不一定都會支持這一點。出于合理使用公共利益的考量，法院可判決著作權(quán)人放棄原本可獲得的部分許可收益。市場損失并非指個案的許可收益損失，而是指整個許可市場的損失。即，當被告行為成為社會上廣泛存在的行為時，著作權(quán)人失去該市場是否嚴重減少其創(chuàng)作作品的動力。

關(guān)于著作權(quán)人潛在市場的判定，要看該潛在市場是否能夠是“傳統(tǒng)意義上、合理的、很可能發(fā)展起來的”。$9White v. West Publ'g Corp.， 29 F. Supp. 3d 396 (S.D.N.Y. 2014).崔國斌教授指出，通過有線電視頻道進行游戲直播或廣播的行業(yè)早已在十多年前產(chǎn)生，但鮮有游戲著作權(quán)人意圖對此進行許可收費，由此可見，游戲直播一開始并非游戲開發(fā)者合理預(yù)期的市場。%0同注釋$0。目前游戲著作權(quán)人才開始改變態(tài)度，原因可能是網(wǎng)絡(luò)游戲直播的巨大利益引起著作權(quán)人的關(guān)注。雖然目前某些游戲著作權(quán)人也創(chuàng)立了自己的直播平臺，但這并不能成為認定其擁有直播許可市場的充分理由，相反，反而更有可能因此限制直播平臺之間的競爭。游戲直播行業(yè)許可實踐尚未廣泛形成。目前直播平臺對各類游戲進行直播，基本上未簽訂許可協(xié)議，游戲著作權(quán)人多數(shù)未對此進行表態(tài)，且他們也不愿意直接表示放棄對該部分的許可權(quán)利，導致目前行業(yè)實踐處于模糊地帶。而也有某些著作權(quán)人試圖行使游戲直播控制權(quán)，但產(chǎn)生相關(guān)糾紛，且糾紛尚未解決。即便存在某些相關(guān)許可實踐，法院也未必會將其認定為著作權(quán)人的市場。%1Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).

形成許可市場的可行性是法院的重要考量。如果許可市場本身在行業(yè)實際操作上就無法形成，著作權(quán)人也因此沒有承受所謂的實質(zhì)性市場的損害。如Campbell案件指出，由于戲仿作品對原作品進行批評諷刺，原著作權(quán)人不太可能許可使用，戲仿作品的許可市場并不存在。再如，搜索服務(wù)因海量作品而無法一一向著作權(quán)人取得許可，許可的交易成本將會異常高昂，許可市場無法形成。%2White， supra note 49.目前形成游戲直播許可實踐是可行的。雖然游戲玩家無法一一向著作權(quán)人取得著作權(quán)許可，但可借助直播平臺，由直播平臺統(tǒng)一與游戲著作權(quán)人簽訂相關(guān)許可合約。但如游戲著作權(quán)人不愿進行許可，則形成諸如戲仿案件所指的市場失靈，進而更有可能構(gòu)成合理使用。市場過小也是相關(guān)許可市場無法形成的另一原因。因為市場過小，著作權(quán)人無足夠的動力促使形成相關(guān)的行業(yè)許可實踐。%3Jane C. Ginsburg， Fair Use for Free， or Permitted-but-Paid?， 29 Berkeley Tech. L.J. 1383 (2015).但就目前直播行業(yè)發(fā)展情況而言，游戲著作權(quán)人取得游戲直播的許可收益有可能是巨大的。

由于形成直播許可市場具有可行性，且游戲直播許可收益并非過小，因此對于失去游戲直播市場是否嚴重減少著作權(quán)人創(chuàng)作游戲的動力的問題，并無絕對答案。在游戲直播行業(yè)尚未產(chǎn)生時，游戲行業(yè)已經(jīng)迅猛發(fā)展。顯然，就目前情況而言，游戲著作權(quán)人是否能對直播市場進行許可收費，并不影響其創(chuàng)作游戲的動力。但增加著作權(quán)人直播收益，又會不會增加其創(chuàng)作游戲的動力？根據(jù)法經(jīng)濟學分析，著作權(quán)收益與著作權(quán)創(chuàng)作動力并非成正比。功利主義指出，只要保證著作權(quán)人有足夠的收益，即可保證其有足夠的創(chuàng)作動力。但該問題實為法律政策考量的問題，難以清楚劃分界限。例如失去演繹市場，是否會實質(zhì)性影響原著作權(quán)人的創(chuàng)作動力？答案是未必，比如作者創(chuàng)作文學作品，其創(chuàng)作主要動力也并非為了翻譯成為外文，因此，最早期的著作權(quán)法并不保護著作權(quán)人的演繹市場。隨著著作權(quán)人各方游說，演繹市場才逐漸成為著作權(quán)人的市場。如美國1994年Campbell案就指出，演繹市場是原著作權(quán)人重要的市場。綜上所述，法院對該問題有一定的裁量空間，鑒于游戲本身市場已是有效的創(chuàng)作激勵，法院判決構(gòu)成合理使用，也可符合功利主義理論。

結(jié) 語

游戲畫面應(yīng)屬于作品，直播行為應(yīng)受到著作權(quán)專有權(quán)利的規(guī)制，但電競類游戲直播有可能構(gòu)成合理使用。問題的本質(zhì)在于，由游戲本身延伸出來的游戲直播的相關(guān)利益，是否應(yīng)該屬于原著作權(quán)人享有。也就是說，原著作權(quán)人的利益邊界應(yīng)該劃分到哪里？

依據(jù)自然權(quán)利理論，游戲直播源于游戲本身，游戲著作權(quán)人擁有適當?shù)睦娣殖刹⒉粸檫^。但由于游戲直播的觀看人數(shù)取決于游戲主播本身，因此游戲著作權(quán)人利益分成不宜過多。如直接賦予著作權(quán)人對游戲直播的控制權(quán)，則存在著作權(quán)人濫用著作權(quán)限制競爭的可能性。因此，即使判定游戲直播不構(gòu)成合理使用，游戲著作權(quán)人也應(yīng)受禁止著作權(quán)權(quán)利濫用的相關(guān)限制。

依據(jù)功利主義理論，著作權(quán)保護的根本目的并非為了保護著作權(quán)人的利益，而是為了達到社會科學文化的最大化發(fā)展。功利主義理論指出，著作權(quán)保護只需保證著作權(quán)人擁有足夠的利益創(chuàng)作動力即可。而著作權(quán)人所擁有的游戲本身市場已是有效的利益激勵。因為游戲直播實現(xiàn)了與游戲本身不同的功能，判定游戲直播構(gòu)成合理使用，允許游戲自由直播而不受限制，更有利于促進直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展。

Online game live broadcast platform is a new fast growing industry in recent years. The major copyright issue arisen from judicial practices is whether the game players, while live broadcasting process of their playing of the game, should get a license from the copyright owner of the game. The images of games are works, and live broadcasting the online games should be subject to the regulation of exclusive rights as stipulated in the Copyright Law. However, it is worth asking whether live broadcasting of playing the games constitutes fair use. Live broadcasting the electronic sports games has justi fi cation for constituting fair use, as it realizes different function from that of the games. Besides, it won’t materially harm copyright owner’s incentive in creating games to lose the online game live broadcast licensing market. Speaking of policy consideration, from the perspective of the theory of natural rights, the copyright owners are entitled to the relevant rights, but they are not allowed to abuse the rights and restrict competition; from the perspective of utilitarian theory, to recognize live online broadcast of games constituting fair use can be more bene fi cial to the development of the live broadcast industry.

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謝琳，中山大學法學院講師、碩士生導師，法學博士、博士后

本文是作者主持的司法部2013年度國家法治與法學理論研究課題（13SFB3031）、廣東省哲學社科“十二五”規(guī)劃2013年度項目（GD13YFX01）的階段性研究成果。