祝建軍

網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究

祝建軍

因網(wǎng)絡(luò)游戲直播引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件是目前司法實踐中最為前沿的案件類型之一，應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法的基本原理和制度來解決該類案件遇到的問題。網(wǎng)絡(luò)游戲固有的著作權(quán)，其著作權(quán)人應(yīng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商。電競游戲比賽的動態(tài)畫面具備人物、背景、故事情節(jié)等表現(xiàn)形式與電影作品類似，應(yīng)被納入電影類作品的范疇。游戲玩家僅是將開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的靜態(tài)數(shù)據(jù)通過游戲規(guī)則調(diào)取出來呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面，其沒有參與作品的創(chuàng)作，不享有我國著作權(quán)法規(guī)定的表演權(quán)和表演者權(quán)。他人未經(jīng)許可將電競游戲的比賽畫面進(jìn)行直播時，應(yīng)根據(jù)他人具體的直播方式來確定相應(yīng)的著作權(quán)權(quán)能來予以控制。他人未經(jīng)許可在電競游戲平臺直播間進(jìn)行個人直播，不屬于我國著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用的范疇，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播 電影類作品 表演權(quán) 表演者權(quán) 合理使用

引 言

網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)是當(dāng)今世界發(fā)展最為迅猛的娛樂產(chǎn)業(yè)，其對全球經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的增長起到了重要推動作用。近年來，我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)亦經(jīng)歷了高速增長階段，網(wǎng)絡(luò)游戲市場呈現(xiàn)繁榮發(fā)展的勢頭。2014年，我國游戲市場實際銷售收入達(dá)到1144.8億元，同比增長37.7%；游戲用戶的數(shù)量達(dá)到5.17億人，同比增長4.6%。a中國音像與數(shù)字出版協(xié)會游戲出版工作委員會（GPC）：《2014年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，來源于《產(chǎn)業(yè)頻道網(wǎng)》，2016年12月7日訪問。2015年，我國游戲市場實際銷售收入達(dá)到1407億元，同比增長22.9%；游戲用戶的數(shù)量達(dá)到5.34億人，同比增長3.3%；這一年游戲資本市場繁榮，有171家上市游戲企業(yè)，市值達(dá)到47605.84億元。b中國音像與數(shù)字出版協(xié)會游戲出版工作委員會（GPC）：《2015年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，來源于《騰訊游戲網(wǎng)》，2016年12月7日訪問。2016年1-6月份，我國游戲市場實際銷售收入達(dá)到787.5億元，同比增長30.1%；游戲用戶的數(shù)量達(dá)到4.89億人，同比增長6.7%。c中國音像與數(shù)字出版協(xié)會游戲出版工作委員會（GPC）：《2016年1–6月中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，來源于《中國音數(shù)協(xié)游戲工委網(wǎng)站》，2016年12月7日訪問。

伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營模式不斷推陳出新，目前最為吸引人的經(jīng)營模式為網(wǎng)絡(luò)游戲直播模式。從司法實踐來看，因網(wǎng)絡(luò)游戲直播而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，主要集中在電子競技游戲領(lǐng)域里的直播。電競游戲直播模式又細(xì)分為兩類，一類是大型電子競技游戲直播比賽產(chǎn)業(yè)模式。像斗魚、戰(zhàn)旗、虎牙、火貓、YY等電競直播平臺紛紛涌現(xiàn)。與之相應(yīng)，電競游戲經(jīng)營的市場份額不斷擴(kuò)大，2014年，我國電競游戲直播的市場規(guī)模達(dá)到226.3億元，d我國電競游戲直播的市場規(guī)模包括：電競賽事收入，比如賽事門票、 周邊、眾籌等用戶付費以及贊助、廣告等企業(yè)圍繞賽事產(chǎn)生的收入；電競衍生收入，包括電競俱樂部及選手、直播平臺及主播等賽事之外的產(chǎn)業(yè)鏈核心環(huán)節(jié)產(chǎn)生的收入；電競游戲收入，包括我國大陸地區(qū)用戶為狹義電競游戲消費總金額。電競游戲的用戶規(guī)模為0.8億人；2015年，我國電競游戲直播的市場規(guī)模達(dá)到269.1億元，電競游戲的用戶規(guī)模為1.2億人。預(yù)計2016年，我國電競游戲直播的市場規(guī)模達(dá)到307.7億，電競游戲的用戶規(guī)模為1.7億。e這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于2016年8月27日在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心主辦的“電競游戲直播著作權(quán)保護(hù)問題研討會”上，由騰訊公司法務(wù)人員公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。在該產(chǎn)業(yè)模式背景下，電子游戲競技俱樂部快速發(fā)展并不斷壯大，電競職業(yè)選手交易市場火爆，優(yōu)秀選手交易費高達(dá)上百萬元，頂尖選手的收入相當(dāng)可觀，僅簽字費就高達(dá)千萬元。另一類是電競游戲主播個人錄制的電競游戲直播的產(chǎn)業(yè)模式。在這類產(chǎn)業(yè)模式中，一些網(wǎng)站設(shè)立電競游戲平臺直播間，由電競游戲直播平臺玩家（游戲主播）個人將打游戲的比賽過程通過網(wǎng)絡(luò)傳播的方式供他人在線觀看，通常該電競游戲直播平臺是利用粉絲打賞等方式來謀取利益。

上述兩種電子競技游戲直播模式，均涉及游戲生產(chǎn)商及運營商、游戲直播平臺、游戲主播、游戲玩家等多方主體的切身利益。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播經(jīng)營者未經(jīng)許可實施直播行為時，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)人可能會對這些行為提起著作權(quán)侵權(quán)之訴，此時，會涉及以下復(fù)雜的著作權(quán)問題：是讓游戲的著作權(quán)人選擇以分解后的某一個或幾個網(wǎng)絡(luò)游戲元素作為作品來碎片化式地主張權(quán)利，還是賦予游戲的著作權(quán)人將網(wǎng)絡(luò)游戲的各個元素作為一個整體作品看待從而提供一攬子的保護(hù)？網(wǎng)絡(luò)游戲用戶（游戲玩家）玩游戲時是在創(chuàng)作作品嗎？或者其是在表演游戲作品嗎？網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目在著作權(quán)法上該如何進(jìn)行定性？如何對未經(jīng)許可實施的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為進(jìn)行規(guī)制？網(wǎng)絡(luò)游戲平臺直播的行為屬于著作權(quán)法上的合理使用嗎？這些問題是目前知識產(chǎn)權(quán)理論界和實務(wù)界關(guān)注的熱點，其中的觀點分歧非常大。鑒于此，認(rèn)真探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播所引發(fā)的上述著作權(quán)問題，著實有必要。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲作品的屬性與權(quán)利歸屬

所謂網(wǎng)絡(luò)游戲直播，是指f本文所指的網(wǎng)絡(luò)游戲直播特指電子競技游戲直播。將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，使公眾實時了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進(jìn)展。g王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。研究網(wǎng)絡(luò)游戲直播之著作權(quán)侵權(quán)問題，弄清楚網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)作品的屬性及著作權(quán)歸屬是前提。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲固有的作品與相應(yīng)著作權(quán)的歸屬

游戲的研發(fā)是一個系統(tǒng)工程。在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商研發(fā)一款游戲產(chǎn)品會經(jīng)過如下步驟：首先，游戲研發(fā)團(tuán)隊要對游戲產(chǎn)品進(jìn)行整體策劃，編寫游戲所欲描述的故事背景，制定游戲規(guī)則，設(shè)計游戲交互環(huán)節(jié)，計算游戲公式，以及整個游戲中的細(xì)節(jié)問題等；h參見“百度百科”對“游戲策劃”的介紹。接著，游戲研發(fā)團(tuán)隊要將游戲中所欲表現(xiàn)的人物形象、故事中的場景、打斗畫面、道具等進(jìn)行美術(shù)設(shè)計，并將游戲中的配套音樂以及音效進(jìn)行選擇并確定下來；最后，游戲研發(fā)團(tuán)隊中的計算機(jī)編程人員，會將運行這款研發(fā)游戲的計算機(jī)代碼指令以源代碼的方式編寫出來，在這個過程中，計算機(jī)編程人員會將軟件中的各種游戲元素，比如文字、圖片、音頻、視頻等，設(shè)計組成一個游戲資源庫，并以寫成代碼的形式存在，此時，這些文字、圖片、音頻、視頻等元素被轉(zhuǎn)換成了數(shù)字形式。

從上述網(wǎng)絡(luò)游戲的研發(fā)過程來看，網(wǎng)絡(luò)游戲其實是多種作品的復(fù)合。首先涉及運行網(wǎng)絡(luò)游戲的計算機(jī)程序，即可被計算機(jī)執(zhí)行的代碼化指令系列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，i參見《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條。這些代碼化指令序列的功能在于調(diào)用游戲資源庫里的各種游戲元素，對于這部分智力成果顯然可以用計算機(jī)軟件著作權(quán)來加以保護(hù)。對于計算機(jī)游戲軟件中的各種元素所組成的游戲資源庫，包含各種文字、圖片、音頻、視頻等元素，在游戲運行過程中，按照游戲玩家發(fā)出的操作指令，網(wǎng)絡(luò)游戲的計算機(jī)程序會隨時調(diào)用游戲資源庫中的上述元素，從而將其展現(xiàn)在游戲玩家所操作的計算機(jī)終端界面上，而這些游戲元素按照著作權(quán)法的規(guī)定可以分別作為文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等來獲得相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)。

由上可見，網(wǎng)絡(luò)游戲計算機(jī)軟件著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)游戲各元素，比如文字、圖片、音頻、視頻等所對應(yīng)的著作權(quán)，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲本身所固有的著作權(quán)類別。在通常情況下，由于網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商投入巨大的人力、物力和財力來研發(fā)游戲產(chǎn)品，這些游戲產(chǎn)品代表了游戲生產(chǎn)商的法人意志，并由該游戲生產(chǎn)商法人來承擔(dān)責(zé)任，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲固有的著作權(quán)應(yīng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲運行時呈現(xiàn)的整體內(nèi)容的可作品性與相應(yīng)著作權(quán)的歸屬

在網(wǎng)絡(luò)游戲運行的過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲顯示界面會呈現(xiàn)動態(tài)的視頻和音頻組合而成的游戲畫面，這些游戲運行過程中展現(xiàn)的動態(tài)內(nèi)容，并非是上述游戲資源庫中已預(yù)先設(shè)置的文字、圖片、音頻、視頻等各元素的簡單呈現(xiàn)，而是這些元素的有機(jī)、連續(xù)、動態(tài)組合的呈現(xiàn)。與早期網(wǎng)絡(luò)游戲簡單的程序、人物和情節(jié)不同，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)游戲為適應(yīng)當(dāng)代快節(jié)奏的生活和對年輕人時尚生活需求的回應(yīng)，游戲的程序、人物和情節(jié)日益復(fù)雜化。有些網(wǎng)絡(luò)游戲就是對當(dāng)時比較流行的電影或小說進(jìn)行改編開發(fā)而成，比如，在北京市海淀區(qū)人民法院審理的原告完美世界公司訴被告奇游公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告完美世界公司經(jīng)過金庸先生的授權(quán)，取得了《笑傲江湖》等四部小說的獨家游戲改編權(quán)，而原告發(fā)現(xiàn)被告奇游公司未經(jīng)許可在其研發(fā)的《全民武俠》游戲中，將金庸先生的上述四部小說從整體上進(jìn)行揉合，將其中的元素和橋段導(dǎo)入《全民武俠》游戲中。法院認(rèn)定，被告奇游公司大量使用四部小說中的人物、情節(jié)、道具和武術(shù)等因素，其改編的《全民武俠》游戲，已超出合理使用的范疇，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失60萬元。j參見文海宣：《手游侵犯金庸作品改編權(quán) 北京一網(wǎng)絡(luò)科技公司被判賠60萬》，載《人民法院報》2015年8月22日，第3版。

網(wǎng)絡(luò)游戲在動態(tài)運行中呈現(xiàn)的畫面，還有一個重要的特點是互動性增強(qiáng)。由于許多網(wǎng)絡(luò)游戲注重網(wǎng)絡(luò)用戶之間的聯(lián)動性和對抗性，所以網(wǎng)絡(luò)游戲顯示界面呈現(xiàn)的內(nèi)容多為游戲用戶操作游戲而呈現(xiàn)的動態(tài)畫面。有時，有些網(wǎng)絡(luò)游戲允許用戶自行添加游戲的背景和操作界面的設(shè)置，換句話說，由于游戲用戶在玩游戲時相互之間的互動以及對游戲進(jìn)程的控制，不同用戶玩游戲時顯示的游戲界面會有不同，并鮮有重復(fù)的。但應(yīng)當(dāng)明確，盡管在這種情況下不同用戶操作的游戲界面存在著不同的內(nèi)容，但這些動態(tài)畫面之間總是存在著實質(zhì)性相同的表達(dá)部分，比如人物形象、音樂、背景畫面、故事情節(jié)等，如此一來，不同游戲用戶之間操作的游戲界面所顯示的內(nèi)容在核心表達(dá)方面是相同的。

由于我國著作權(quán)法并未將網(wǎng)絡(luò)游戲單獨作為一種類型化的作品而予以規(guī)制，所以在司法實踐中，關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)游戲的整體畫面該如何定性，還存在著不同觀點。比如，在上海市楊浦區(qū)人民法院審理的上海耀宇公司訴廣州斗魚公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告經(jīng)授權(quán)取得“DOTA2”這款世界知名電子競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的直播權(quán)，原告通過自己經(jīng)營的“火貓TV”網(wǎng)站對該賽事以音像視頻的方式向網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，被告未經(jīng)授權(quán)，在其經(jīng)營的“斗魚”網(wǎng)站對DOTA2網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行直播，原告起訴被告侵犯其著作權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)及賠償損失的法律責(zé)任。法院認(rèn)定，“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)”。k具體案情詳見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。

但在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的原告上海壯游公司訴被告廣州碩星公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告基于對《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲的獨家經(jīng)營權(quán)，指控涉案被告研發(fā)并運營的《奇跡神話》網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯其著作權(quán)，法院認(rèn)定，“從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家不斷操作而出現(xiàn)畫面的連續(xù)變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，通過電腦進(jìn)行傳播，具有與電影作品相似的表現(xiàn)形式，故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)”。l具體案情詳見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第529號民事判決書。

本文認(rèn)為，類電影作品是集合了文字、美術(shù)、攝影、音樂等作品類型的藝術(shù)，亦即其是一門綜合了各種藝術(shù)的整體藝術(shù)作品，為了更好地保護(hù)該整體藝術(shù)作品及平衡各方的利益，著作權(quán)法將其作為一種獨立的類型化的作品來看待，并規(guī)定了特殊的著作權(quán)權(quán)利行使規(guī)則。如果網(wǎng)絡(luò)游戲在運行過程中呈現(xiàn)的整體動態(tài)畫面，有人物、背景、故事情節(jié)等比較復(fù)雜的形式表達(dá)要素，且將這些要素進(jìn)行有機(jī)的組合并表達(dá)出來，以致于觀眾在看網(wǎng)絡(luò)游戲用戶打游戲時就如同在欣賞一部電影或電視劇，這表明該網(wǎng)絡(luò)游戲在表達(dá)形式上達(dá)到了類似電影作品的創(chuàng)作性高度，應(yīng)當(dāng)將這類網(wǎng)絡(luò)游戲納入到電影作品的類別來對其提供保護(hù)。基于上述考量，本文認(rèn)為，那些具備人物、背景、故事情節(jié)等表現(xiàn)形式的網(wǎng)絡(luò)游戲，與電影作品非常類似，將具備這些特征的網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)作電影作品來對待，既符合普通百姓的認(rèn)知，也符合著作法立法的本旨。

值得注意的是，由于上述網(wǎng)絡(luò)游戲是采用計算機(jī)技術(shù)制作而成的智力成果的表達(dá)形式，而我國《著作權(quán)法實施條例》將電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品界定為，“是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”， 由此帶來的問題是，將網(wǎng)絡(luò)游戲納入到電影作品的類別來保護(hù)，會面臨電影作品采用“攝制”方法創(chuàng)作，而網(wǎng)絡(luò)游戲則采用計算機(jī)技術(shù)創(chuàng)作、不屬于上述“攝制”的創(chuàng)作方法，這是否會對將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為電影作品帶來障礙呢？本文認(rèn)為，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的概念來源于《伯爾尼公約》，而《伯爾尼公約》關(guān)于電影作品的表述來源于當(dāng)時的技術(shù)條件，由于當(dāng)時該概念比較傳統(tǒng)，現(xiàn)今已無法涵蓋新技術(shù)條件下利用計算機(jī)技術(shù)等新技術(shù)手段創(chuàng)作的與電影作品一樣的智力成果，目前許多國家已放棄使用該概念，并改用“視聽作品”來保護(hù)電影作品和類似作品，m王遷：《電影作品的重新定義及其著作權(quán)歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學(xué)》2008年第4期。所以，當(dāng)利用計算機(jī)技術(shù)創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面與傳統(tǒng)電影作品具有大致相同的表達(dá)形式時，應(yīng)忽略二者創(chuàng)作方法的不同，而是著重看二者創(chuàng)作的智力成果之表達(dá)形式，進(jìn)而將網(wǎng)絡(luò)游戲作品歸屬于電影作品的類別。

當(dāng)然，如果網(wǎng)絡(luò)游戲運行時呈現(xiàn)的畫面比較簡單，缺乏故事情節(jié)，對這類創(chuàng)作性比較低的網(wǎng)絡(luò)游戲不妨將其當(dāng)作我國著作權(quán)法上的錄像制品來對待。n崔國斌：《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。但無論將上述網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)作電影作品或錄像制品哪一種智力成果來看待，其著作權(quán)人或錄像制品的權(quán)利人，在通常情況下都應(yīng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為在著作權(quán)法中的定性

(一)游戲玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面之獨創(chuàng)性分析

網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面呈現(xiàn)在顯示界面上，是由游戲玩家操作游戲而獲得的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)游戲生產(chǎn)商研發(fā)出網(wǎng)絡(luò)游戲后，通常每一次游戲玩家玩游戲時所顯示的動態(tài)畫面都會有所不同，換句話說，網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)商研發(fā)出的游戲是以靜態(tài)的智力成果的表現(xiàn)形式存在，其并不直接創(chuàng)作出游戲的動態(tài)畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面在玩家玩游戲之前并不預(yù)先存在，這些動態(tài)畫面是在玩家下載、安裝好游戲后，通過激活、操作等動作，進(jìn)而在計算機(jī)顯示終端屏幕上顯示出來，這說明，動態(tài)游戲畫面的呈現(xiàn)在一定意義上融入了游戲玩家的智慧與貢獻(xiàn)。

既然游戲玩家對游戲動態(tài)畫面的形成具有貢獻(xiàn)，那么玩家玩游戲的行為構(gòu)成著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作行為嗎？本文認(rèn)為，對于該問題的回答可能要分游戲的類別而定。通常對于一些完全不以競技為目的的游戲，游戲的生產(chǎn)商研發(fā)游戲的目的并非是為了實用，而是為游戲玩家提供一個表達(dá)個性特點的創(chuàng)作平臺，玩家玩游戲的目的，也不是為了在游戲中獲得玩游戲的快感，其玩游戲的行為可能會體現(xiàn)出明顯的美學(xué)目的。比如，在拼圖、繪畫這類游戲中，玩家在玩游戲的過程中可能會努力創(chuàng)作出一些富有美感的美術(shù)作品，以表達(dá)自己的情趣和愛好，從而體現(xiàn)出鮮明的個性化特征，而這些游戲畫面是能夠以拍照等方式復(fù)制下來的，從而滿足了著作權(quán)法關(guān)于美術(shù)作品構(gòu)成條件要求，因此，在這類游戲中玩家玩游戲的過程，實際上是創(chuàng)作美術(shù)作品的過程。依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，在一般情況下，這類作品的著作權(quán)應(yīng)歸創(chuàng)作作品的游戲玩家享有。

對于現(xiàn)代競技類的網(wǎng)絡(luò)游戲而言，游戲的互動性增強(qiáng)、情節(jié)復(fù)雜，玩家玩游戲時有更大的發(fā)揮空間，此時，是否就可以得出該類網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為亦是著作權(quán)法上的創(chuàng)作行為呢？本文認(rèn)為，一般來說，游戲生產(chǎn)商研發(fā)競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的目的是為了實用或者效率，且游戲玩家要玩好游戲必須得展現(xiàn)出其個人的獨特操作技藝，但很難說玩家玩游戲的行為是在從事著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作行為。原因在于，游戲生產(chǎn)商研發(fā)競技類網(wǎng)絡(luò)游戲時，已通過計算機(jī)的海量算法預(yù)設(shè)了游戲運行的無數(shù)種操作選擇和與之相應(yīng)的操作結(jié)果畫面，玩家玩游戲時就如同足球比賽場上的運動員，通過高超的游戲操作技術(shù)來展現(xiàn)其玩游戲的技巧，但基于游戲開發(fā)的實用性和效率性，在游戲生產(chǎn)商預(yù)設(shè)的各種玩游戲的空間中，游戲玩家操作游戲出現(xiàn)的每一種選擇均不是著作權(quán)法意義上的個性表達(dá)，游戲玩家運行游戲程序而出現(xiàn)的畫面，比如游戲人物的形象、場景、道具等均是程序預(yù)先設(shè)定好的，其只是將程序中預(yù)設(shè)的各種可能性方案加以實現(xiàn)，并沒有給游戲作品的內(nèi)容增添任何新的表達(dá)形式，即并沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新的作品。o王遷著：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。換句話說，游戲中所有的數(shù)據(jù)和畫面都是開發(fā)商預(yù)先設(shè)計好的，游戲玩家僅僅是將游戲靜態(tài)數(shù)據(jù)通過開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則調(diào)取出來呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面，因此，游戲玩家并沒有參與作品的創(chuàng)作。

（二）游戲玩家是否享有表演權(quán)或表演者權(quán)之分析

1.游戲玩家不享有著作權(quán)法上的表演權(quán)

正是由于游戲玩家對游戲動態(tài)畫面的形成具有一定的貢獻(xiàn)，所以有一部分人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲的整體畫面是由游戲玩家的交互性操作形成的，玩家的交互性操作屬于一種創(chuàng)作行為，p王遷、袁鋒著：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權(quán)》2016年第4期。因此游戲玩家對游戲享有著作權(quán)中的表演權(quán)。理由是，游戲玩家在進(jìn)行電子競技游戲時，通過智力活動運用游戲中的各個元素進(jìn)行游戲，因此，游戲畫面是玩家智力活動的產(chǎn)物，也是玩家對自身思想的表達(dá)，電子競技游戲畫面符合著作權(quán)法對作品性的要求，其著作權(quán)人為游戲玩家。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)人對其作品享有表演權(quán)，而玩家作為游戲動態(tài)畫面的著作權(quán)人，其自然享有對游戲動態(tài)畫面作品的表演權(quán)。q崔智偉著：《電子競技游戲網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)著作權(quán)問題研究》，載《公民與法》2016年第4期。對于該觀點，本文已在前面詳細(xì)闡明，對于現(xiàn)代競技類網(wǎng)絡(luò)游戲而言，從主觀上來看，玩家玩游戲的目的在于尋求游戲競技比賽的勝利，而不在于努力創(chuàng)作或演繹什么作品；從客觀上來講，玩家并沒有在玩游戲的同時創(chuàng)作出了什么新作品或演繹作品，故游戲玩家對游戲動態(tài)畫面不享有所謂著作權(quán)。在此前提下，游戲玩家對游戲不可能享有著作權(quán)法上的表演權(quán)。

退一步說，既使電子競技游戲的玩家在玩游時創(chuàng)作出了新作品，玩游戲的行為也不可能受表演權(quán)控制。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，表演權(quán)控制兩類行為，一類是現(xiàn)場表演，又稱活表演，即由人對文字作品、戲劇作品、音樂作品、舞蹈作品所進(jìn)行的公開現(xiàn)場表演的行為；另一類是機(jī)械表演，是與上述活表演相對的一個概念，即，將對作品的活表演以各種手段進(jìn)行公開播放，其中最為典型的是將對作品的活表演錄制下來之后使用機(jī)器設(shè)備進(jìn)行公開播放。r王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2016年版第5版，第143、144頁。可見，能夠成為表演權(quán)的作品客體是有特定范圍的，并不是針對所有類型的作品，表演權(quán)所涉及的作品能夠為人通過自身身體的表演行為來再現(xiàn)作品的藝術(shù)美感，而電競游戲動態(tài)畫面作為計算機(jī)技術(shù)的體現(xiàn)，其不具有上述表演權(quán)所涉及作品的特點，故其不可能成為表演權(quán)調(diào)整的作品客體。

2.游戲玩家不享有著作權(quán)法上的表演者權(quán)

有另一部分人認(rèn)為，游戲玩家對游戲享有表演者權(quán)。持該觀點的人認(rèn)為，雖然玩家玩游戲不是創(chuàng)作行為，但玩家使靜態(tài)的游戲動態(tài)化，故玩家的游戲操作行為對網(wǎng)絡(luò)游戲的傳播具有重要意義，他們通過自己對游戲的理解與解讀，借助嫻熟的游戲操作行為，將游戲的角色之動作、聲音、表情等內(nèi)容表現(xiàn)出來，帶給觀眾極大的視聽享受。由于每個玩家對游戲的操作都有鮮明的個性特征，各自對游戲的闡釋也是不同的，所以，每一個玩家玩游戲所呈現(xiàn)的動態(tài)化面都是不相同的，因此，游戲賽事中游戲玩家的行為可以視為著作權(quán)法意義上表演者的表演行為，亦即游戲玩家享有表演者權(quán)。s沈熙菱：《網(wǎng)絡(luò)游戲賽事中玩家的法律地位》，載《法制與社會》2016年第6期。

本文認(rèn)為，上述觀點值得商榷。理由是，根據(jù)《羅馬公約》第3條的規(guī)定，表演者特指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，表演者權(quán)是指表演者對其表演活動所享有的專有權(quán)利。我國《著作權(quán)法實施條例》則規(guī)定，表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。可見，表演者被嚴(yán)格限定為表演文學(xué)和藝術(shù)作品的人，只有表演文學(xué)或藝術(shù)作品的人才能成為著作權(quán)法意義上的表演者，才能享有表演者權(quán)，非作品的表演者在我國不可能享有表演者權(quán)。t王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2016年版第5版，第198、199頁。而就電競游戲直播而言，玩家玩游戲時在顯示界面上出現(xiàn)的游戲動態(tài)畫面，應(yīng)歸類為電影類作品。玩家玩游戲的目的是通過操作電競游戲，來展現(xiàn)其高超的操作技巧，并意圖通過游戲比賽來戰(zhàn)勝競爭對手，應(yīng)當(dāng)明確，玩家操作游戲的行為并不是表演作品的行為，玩家不可能成為網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面這種電影類作品的表演者。

三、對未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的規(guī)制

（一）對未經(jīng)許可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲賽事直播行為的規(guī)制

前面已述及，對于現(xiàn)代電子競技游戲而言，網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面應(yīng)被納入到電影作品的類別來予以保護(hù)。對于大型電子競技游戲直播比賽而言，游戲的主辦方利用技術(shù)手段在游戲比賽呈現(xiàn)的動態(tài)畫面的基礎(chǔ)之上，又增加了對陣雙方選手的情況、對陣戰(zhàn)況、鏡頭選擇切換畫面、解說等具有獨創(chuàng)性表達(dá)的內(nèi)容，本文認(rèn)為，此時，大型電子競技游戲直播比賽的整體畫面，是由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，通過顯示界面呈現(xiàn)、傳播，故應(yīng)被認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性的電影類作品。當(dāng)有經(jīng)營者未經(jīng)許可將電競游戲的比賽畫面進(jìn)行直播時，應(yīng)根據(jù)該經(jīng)營者所實施的具體直播方式來確定由著作權(quán)人享有的某項具體權(quán)能給予相應(yīng)的調(diào)整。

如果經(jīng)營者未經(jīng)許可以電視臺無線的方式對電競游戲比賽畫面進(jìn)行現(xiàn)場直播，因我國《著作權(quán)法》對“廣播權(quán)”所下的定義是，以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，u參見我國《著作權(quán)法》第10條第1款第11項關(guān)于“廣播權(quán)”的規(guī)定。故該行為應(yīng)受我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的“廣播權(quán)”來進(jìn)行調(diào)整。但如果經(jīng)營者未經(jīng)許可是以互聯(lián)網(wǎng)的方式對電競游戲比賽畫面進(jìn)行直播，由于該直播方式既不是以無線方式進(jìn)行的傳播，也不是在接收到廣播組織的無線廣播后，再進(jìn)行的無線或有線的轉(zhuǎn)播，因此，該行為無法受到“廣播權(quán)”的調(diào)整。同時，由于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的是交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以，該行為亦無法受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的調(diào)整。鑒于此，本文認(rèn)為，該行為應(yīng)當(dāng)受到我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”（兜底性權(quán)利）來予以規(guī)制。

綜上，當(dāng)經(jīng)營者未經(jīng)許可將電競游戲的比賽畫面進(jìn)行直播時，其可能侵害電競游戲作品著作權(quán)人的“廣播權(quán)”或者“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

（二）對未經(jīng)許可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲個人直播行為的規(guī)制

對于一些網(wǎng)站設(shè)立電競游戲平臺直播間，由平臺上的玩家（游戲主播）將打游戲的比賽過程進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，該行為應(yīng)如何定性，存在著不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，該行為屬于轉(zhuǎn)換性使用，因為這種直播行為的目的不是為了展示游戲的動態(tài)畫面（原作品），而是為了展示游戲玩家高超的玩游戲技巧，與游戲的動態(tài)畫面（原作品）不會形成替代關(guān)系，與之相反，這種直播行為可能還會增加網(wǎng)絡(luò)游戲的知名度，吸引更多的玩家參與游戲，從而使網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益，故該行為構(gòu)成合理使用。而另有學(xué)者認(rèn)為，該行為不構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，因為其與游戲的動態(tài)畫面（原作品）形成了替代關(guān)系，且不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的潛在市場利益，不應(yīng)屬于作品的合理使用行為，而應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

應(yīng)當(dāng)說，電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的行為，可以被網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人所享有的兜底性權(quán)利來控制，如果該行為不屬于合理使用行為，將構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了著作權(quán)合理使用的12種情形，電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的行為不在此列舉的范圍之內(nèi)。由于我國法院已開始借鑒美國判例法來判斷知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)中的著作權(quán)合理使用問題，因此，可以參考《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用的四要素來分析上述網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的性質(zhì)。

從作品使用的目的和性質(zhì)來看，電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的目的是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，而不是出于教育或純娛樂的目的，盡管獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的也可能構(gòu)成合理使用，但畢竟該作品使用的目的，對個人網(wǎng)絡(luò)直播行為人不利。

從被使用作品的性質(zhì)來說，電競游戲動態(tài)畫面屬于電影類作品，其作品的獨創(chuàng)性程度非常高。雖然電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播吸引人之處在于玩家（游戲主播）高超的玩游戲技巧，但畢竟該展示是以游戲動態(tài)畫面來呈現(xiàn)的，無法脫離游戲的精彩畫面，如此一來，電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播不具有游戲作品使用的合理性。

從被使用作品的數(shù)量和重要性看，電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播將游戲的動態(tài)畫面完整地呈現(xiàn)在直播間的顯示屏幕上，并非是少量性使用，而屬于完全性使用。該項分析亦不宜認(rèn)定電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播構(gòu)成合理使用。

從對作品潛在市場或價值的影響來分析，電競游戲開發(fā)商或運行商目前營利的主要模式是網(wǎng)絡(luò)游戲本身免費，其是通過收取虛擬道具來獲得利潤，同時，其還通過增加網(wǎng)站的流量來獲取廣告收益。而電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播是網(wǎng)絡(luò)游戲新出現(xiàn)的作品利用方式，從網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人的角度來看，其在市場上推行網(wǎng)絡(luò)游戲時，很難預(yù)測到市場上會孕育出電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的經(jīng)營模式，所以其最初對網(wǎng)絡(luò)用戶（游戲玩家）的游戲授權(quán)使用方式，不太可能涉及該使用方式。但隨著電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營模式的發(fā)展，一些高級玩家（游戲主播）通過個人直播行為將其高超的個人技能展示出來，有時在線圍觀的粉絲甚至達(dá)到數(shù)萬人，直播平臺通過鼓勵粉絲自愿購買虛擬禮物的方式送給這些高級玩家進(jìn)行打賞，從而使直播平臺和游戲主播以分配利益的方式獲取了豐厚的經(jīng)濟(jì)回報。電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營模式的發(fā)展，已使游戲的開發(fā)商或運營商開始關(guān)注該游戲的利用方式，比如，騰訊公司在給玩家的游戲授權(quán)使用方式上，明確寫明，“電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的行為，必須要經(jīng)過騰訊公司的授權(quán)”。本文認(rèn)為，作品潛在市場的考慮具有變化性，從目前游戲市場的發(fā)展?fàn)顩r，以及為了平衡游戲開發(fā)商或運營商、游戲主播、游戲直播平臺等主體之間的利益，應(yīng)將電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播的市場認(rèn)定為是游戲著作權(quán)人的合理潛在市場，從而將由此帶來的經(jīng)濟(jì)利益在各方主體之間進(jìn)行合理分配。鑒于此，不宜將電競游戲平臺個人網(wǎng)絡(luò)直播認(rèn)定是合理使用行為。

綜上，電競游戲平臺、游戲主播應(yīng)征得游戲著作權(quán)人的授權(quán)后，才可實施網(wǎng)絡(luò)游戲的個人直播行為，否則，將屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

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祝建軍，深圳大學(xué)法學(xué)院副院長，深圳大學(xué)最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)理論研究基地主任，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長