李 揚(yáng)

網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題

李 揚(yáng)

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成美術(shù)作品或者類電作品（視聽作品），著作權(quán)歸網(wǎng)絡(luò)游戲作品創(chuàng)作者。未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人同意，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲直播，構(gòu)成向公眾播放作品行為，落入應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人“享有的其他權(quán)利”（“播放權(quán)”）排他范圍內(nèi)，不屬于著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)限制情形。

游戲畫面 游戲直播 播放 著作權(quán)限制

引 言

游戲直播是“以視頻內(nèi)容為載體，以電子競(jìng)技比賽或網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)樗夭模鞑?shí)時(shí)展示、解說自己或者他人的游戲過程或游戲節(jié)目的服務(wù)?！盿參見艾瑞咨詢集團(tuán)：《2015 年中國游戲直播市場(chǎng)研究報(bào)告（行業(yè)篇）》，第10頁。游戲直播平臺(tái)是提供游戲直播服務(wù)的網(wǎng)站、客戶端軟件或者手機(jī)APP。b參見艾瑞咨詢集團(tuán)：《2015 年中國游戲直播市場(chǎng)研究報(bào)告（行業(yè)篇）》，第3頁。游戲主播是指提供游戲直播素材，并實(shí)時(shí)對(duì)其進(jìn)行展示或者解說，同時(shí)與觀眾進(jìn)行互動(dòng)的主體?；?dòng)的內(nèi)容，包括與觀眾進(jìn)行語言和文字上的實(shí)時(shí)溝通及反饋，觀眾可以免費(fèi)獲得或者購買付費(fèi)道具贈(zèng)予主播，或者訂閱房間或頻道等。c同注釋b。游戲直播市場(chǎng)，是指在線游戲直播平臺(tái)及游戲內(nèi)視頻直播所形成的市場(chǎng)，包括虛擬物品購買、廣告收入、游戲聯(lián)運(yùn)、會(huì)員訂閱等。d同注釋b。

隨著游戲直播產(chǎn)業(yè)鏈的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的著作權(quán)問題已經(jīng)逐漸涌現(xiàn)。其中，爭議的焦點(diǎn)問題主要集中在：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品性及其著作權(quán)歸屬；在游戲直播平臺(tái)上，游戲主播對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲過程進(jìn)行直播，是否受網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人著作排他權(quán)的控制；在直播平臺(tái)上，網(wǎng)絡(luò)游戲主播直播游戲過程，是否落入著作權(quán)法規(guī)定的限制情形中。本文擬對(duì)這三個(gè)方面的問題進(jìn)行探討。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品性及其著作權(quán)歸屬

完整的網(wǎng)絡(luò)游戲作品由計(jì)算機(jī)程序作品和網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容作品構(gòu)成，而且兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系，即計(jì)算機(jī)程序是創(chuàng)作和承載網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容的工具。作為創(chuàng)作和承載網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容工具的計(jì)算機(jī)程序，構(gòu)成作品且應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)理論與實(shí)務(wù)界基本沒有分歧，實(shí)務(wù)中也尚未見到相關(guān)案例，本文對(duì)此不予討論。網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容作品，又主要涉及文字、音樂、美術(shù)三個(gè)方面。其中，文字、音樂、美術(shù)如果構(gòu)成作品，而且可以單獨(dú)使用，則文字、音樂、美術(shù)作品作者單獨(dú)享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)游戲作品創(chuàng)作者在創(chuàng)作游戲作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過這些作品著作權(quán)人的同意，并且向其支付報(bào)酬。對(duì)此，本文亦不加討論。本部分探討的是作為網(wǎng)絡(luò)游戲作品內(nèi)容的游戲畫面。所謂網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，是指游戲過程中由諸多游戲人物角色形象、游戲場(chǎng)景、游戲NPC角色（Non-Player Character的縮寫，指游戲內(nèi)一切非由玩家控制的角色，以下簡稱NPC）、游戲內(nèi)怪物美術(shù)形象、游戲內(nèi)界面設(shè)計(jì)、音樂等內(nèi)容有機(jī)構(gòu)成的畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不同于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，這一點(diǎn)基本被理論和實(shí)務(wù)界所忽略。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是游戲作品著作權(quán)人創(chuàng)作游戲作品時(shí)預(yù)設(shè)的構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲作品內(nèi)容的畫面，理論上具有無限多的可能性。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲主播對(duì)自己或者其他玩家游戲過程進(jìn)行直播時(shí)形成的畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由兩部分組成：一部分是游戲畫面；另一部分是游戲主播的解說、與觀眾互動(dòng)時(shí)的彈幕文字、表情、頭像等元素。

區(qū)分網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的意義在于，如果網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸屬網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者，而且網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有獨(dú)創(chuàng)性，雖然其創(chuàng)作需要經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人許可，但本身可以構(gòu)成作品，游戲主播可以成為作者，享有著作權(quán)，也可以排除第三方未經(jīng)同意的利用行為。如果網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面沒有獨(dú)創(chuàng)性，則網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為只是單純傳播網(wǎng)絡(luò)游戲作品的行為，不但需要經(jīng)過游戲作品著作權(quán)人許可，而且必須向其支付報(bào)酬。而如果網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)歸屬于游戲主播，游戲開發(fā)者只是為游戲主播提供創(chuàng)作工具和素材，則第三人錄制或者向公眾傳播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，無需游戲開發(fā)者同意，只需游戲主播同意即可。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可分為兩種類型：一類是網(wǎng)絡(luò)游戲中的單個(gè)畫面；另一類是網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻。本文認(rèn)為，無論是哪種類型的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，都可以構(gòu)成著作法意義上的作品。

1.網(wǎng)絡(luò)游戲中的單個(gè)畫面構(gòu)成美術(shù)作品

首先，從法律構(gòu)成上看，游戲中的單個(gè)畫面具備美術(shù)作品的屬性。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇纱丝梢?，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，需要三個(gè)要件。一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果；二是具備獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性要求創(chuàng)作行為具備兩個(gè)特征：第一個(gè)特征是作品系獨(dú)立創(chuàng)作完成，而非直接或者間接復(fù)制他人現(xiàn)有作品；第二個(gè)特征是作品并非司空見慣的表達(dá)，或者公有領(lǐng)域中的表達(dá)，作品具有一定程度的創(chuàng)作性。e參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第28–35頁。由于著作權(quán)法的趣旨在于追求文化的多樣性，與專利法追求技術(shù)先進(jìn)性、商標(biāo)法追求標(biāo)識(shí)的識(shí)別力不同，因此創(chuàng)作性的程度不宜過嚴(yán)把握。f參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第10–11頁。一般說來，只要不是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的表達(dá)或者公有領(lǐng)域中現(xiàn)成的表達(dá)，又系獨(dú)立完成，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該表達(dá)具備獨(dú)創(chuàng)性。三是能夠以某種形式進(jìn)行復(fù)制，包括數(shù)字化和數(shù)字化形式，便于傳播。同時(shí)，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（八）項(xiàng)規(guī)定，“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！泵佬g(shù)作品除了應(yīng)當(dāng)滿足作品一般構(gòu)成要件之外，還必須是以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體造型藝術(shù)作品。盡管如此，美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷依舊應(yīng)當(dāng)遵循著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，不能過高過嚴(yán)把握。只要某個(gè)平面或者立體造型具備最低限度的創(chuàng)作性，不屬于公有領(lǐng)域，且不司空見慣，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備獨(dú)創(chuàng)性。

網(wǎng)絡(luò)游戲中單個(gè)畫面所包含的人物角色形象、裝備圖案、游戲NPC角色、游戲場(chǎng)景、游戲地圖、游戲內(nèi)界面設(shè)計(jì)、俯視圖等，都是游戲開發(fā)者智力活動(dòng)的成果，在素材選擇、構(gòu)圖、布局、線條輪廓、顏色、美術(shù)造型、動(dòng)畫效果等設(shè)計(jì)上所付出的勞動(dòng)并非重復(fù)他人現(xiàn)有的表達(dá)，屬于獨(dú)立完成，也非司空見慣的表達(dá)，或者公有領(lǐng)域中的表達(dá)，符合著作權(quán)法關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，而且能夠以各種形式進(jìn)行復(fù)制，沒有理由否認(rèn)其屬于著作權(quán)法意義上的作品。

其次，從司法實(shí)務(wù)看來，我國已經(jīng)出現(xiàn)將游戲中單個(gè)畫面認(rèn)定為美術(shù)作品的判決。在上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛案中，g（2015）浦民三（知）初字第529號(hào)。上海浦東新區(qū)法院認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)游戲中的地圖俯視圖、場(chǎng)景圖在素材選擇、構(gòu)圖、布局、線條輪廓、顏色等方面具有獨(dú)創(chuàng)性，角色技能圖標(biāo)、武器、裝備、怪物及NPC的設(shè)計(jì)亦屬于以線條、色彩等構(gòu)成的具有獨(dú)創(chuàng)性的美術(shù)作品。 又如在2014年?duì)t石傳說案中，上海第一中級(jí)人民法院認(rèn)定，原告請(qǐng)求保護(hù)的14個(gè)游戲界面屬于美術(shù)作品。h法院認(rèn)為：“14個(gè)界面并非僅由布局構(gòu)成，而是由色彩、線條、圖案構(gòu)成的平面造型藝術(shù)。如前所述，美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷僅要求最低限度的審美意義，而且并沒有證據(jù)表明原告作品來源于公有領(lǐng)域的慣常表達(dá)，故而本院確認(rèn)該14個(gè)游戲界面屬于著作權(quán)法所稱的作品，應(yīng)受法律保護(hù)?！眳⒁娚虾Ｊ械谝恢屑?jí)人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號(hào)。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！庇稍摋l文可看出，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是以連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面表達(dá)思想或者感情的作品，除了應(yīng)當(dāng)具備作品一般構(gòu)成要件之外，還應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)特別要件：一是表現(xiàn)形式上，應(yīng)當(dāng)是由“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”，也就是活動(dòng)的畫面組成；二是制作方式上，應(yīng)當(dāng)是“攝制在一定介質(zhì)上”的作品；三是傳播方式上，應(yīng)當(dāng)是“能夠借助適當(dāng)裝置放映或以其他方式傳播”的作品。i參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第79、113頁。網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻屬于思想或者情感的表達(dá)，由游戲開發(fā)者獨(dú)立制作完成，并不屬于公有領(lǐng)域中的表達(dá)，也不同于司空見慣的表達(dá)，符合一般作品構(gòu)成要件。同時(shí)屬于由多個(gè)連續(xù)有伴音的畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻，符合類電作品的特別構(gòu)成要件。

首先，從創(chuàng)作過程看，網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程相當(dāng)于電影的制作過程。網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作主要包括三大階段：一是游戲策劃人員進(jìn)行游戲整體設(shè)計(jì)，包括設(shè)計(jì)故事情節(jié)、制定游戲規(guī)則、設(shè)計(jì)游戲交互環(huán)節(jié)、計(jì)算游戲公式、以及整個(gè)游戲世界的一切細(xì)節(jié)等；二是游戲美術(shù)對(duì)游戲原畫、場(chǎng)景、角色、特效等游戲素材進(jìn)行設(shè)計(jì)；三是在確定需要實(shí)現(xiàn)的功能后將設(shè)計(jì)好的游戲交給程序員進(jìn)行具體的代碼編寫，使游戲作品程序化。j感謝網(wǎng)易公司游戲法務(wù)總監(jiān)周潔女士提供的這方面資料。其中，游戲策劃、素材設(shè)計(jì)等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導(dǎo)演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計(jì)等類似，游戲的編程過程則相當(dāng)于電影的拍攝。k參見劉超：《網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播的法律適用——以“耀宇訴斗魚案”為例》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期，第95頁。

其次，從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場(chǎng)景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字、音樂等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家的不斷操作而出現(xiàn)畫面的連續(xù)變動(dòng)。以《夢(mèng)幻西游2》為例，該游戲連續(xù)變動(dòng)的動(dòng)態(tài)畫面由兩種方式產(chǎn)生：一種方式是，玩家登入《夢(mèng)幻西游2》游戲后，即使在沒有任何玩家操作的情況下，游戲進(jìn)展到一定階段就會(huì)出現(xiàn)和展示連續(xù)的動(dòng)態(tài)畫面；另外一種方式是，玩家進(jìn)入《夢(mèng)幻西游2》游戲后，按照游戲內(nèi)的指引進(jìn)行操作，產(chǎn)生一系列有伴音的連續(xù)畫面，形成動(dòng)態(tài)連續(xù)的視頻。不管哪種畫面，都由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，與電影作品和類電作品的表現(xiàn)形式完全相同。

需要說明的是，從制作方式上看，雖然網(wǎng)絡(luò)游戲作品的創(chuàng)作方法不是“攝制”，而是“制作”，但這并不能否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)視頻的類電作品性質(zhì)?！恫疇柲峁s》第2條第（1）項(xiàng)將類電作品界定為以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品（assimilated works expressed by a process analogous to cinematography），強(qiáng)調(diào)的是其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)與電影作品一樣，通過連續(xù)的動(dòng)態(tài)畫面表現(xiàn)，而非將其創(chuàng)作方法限制為“類似攝制電影的方法”。l參見王遷、袁鋒：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品》，載《中國版權(quán)》2016年第4期，第21頁。我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對(duì)類電影作品的保護(hù)應(yīng)與該公約的精神保持一致。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻是否構(gòu)成類電影作品，取決于其表達(dá)形式是否與電影作品相似。顯而易見的是，網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成的動(dòng)態(tài)視頻由一系列有伴音的畫面組成，與電影作品表達(dá)形式本質(zhì)相同，應(yīng)當(dāng)作為類電影作品保護(hù)。

事實(shí)上，我國《著作權(quán)法修訂草案》（送審稿）已經(jīng)意識(shí)到現(xiàn)行著作權(quán)法將電影作品和類電作品的制作方法限定為“攝制在一定介質(zhì)”所導(dǎo)致的缺陷，進(jìn)而將電影作品和類電作品修改為“視聽作品”。送審稿第5條第1款第（十二）項(xiàng)規(guī)定：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品?！备鶕?jù)這個(gè)定義，在一般作品構(gòu)成要件之外，視聽作品只需要具備如下兩個(gè)要件即可滿足受著作權(quán)法保護(hù)的條件：一是由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成；二是能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知?，F(xiàn)行著作權(quán)法要求電影和類電作品必須“攝制在一定介質(zhì)上”的要件被刪除了。刪除該要件并且將電影作品和類電作品修改為“視聽作品”，不但使得“視聽作品”涵蓋了以攝制方法制作的電影作品和類電作品，而且還涵蓋了通過計(jì)算機(jī)編程制作等攝制方法以外的方法制作的連續(xù)畫面構(gòu)成、能夠借助計(jì)算機(jī)等設(shè)備被感知的作品。按照送審稿對(duì)視聽作品的界定，網(wǎng)絡(luò)游戲中多個(gè)連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面構(gòu)成的視頻，完全屬于借助計(jì)算機(jī)編程方法創(chuàng)作的視聽作品。

在上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛案中，上海浦東新區(qū)法院已經(jīng)判決認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)畫面構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。判決認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具有獨(dú)創(chuàng)性且能以有形形式復(fù)制，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，其在創(chuàng)作過程、表現(xiàn)形式等方面與電影作品相似，結(jié)合著作權(quán)法、《伯尼爾公約》有關(guān)規(guī)定，可將涉案游戲的整體畫面作為“類電影作品”進(jìn)行保護(hù)。m（2015）浦民三（知）初字第529號(hào)。

綜上所述，至少到目前為止，還沒有足夠理由認(rèn)為，否定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品性，不管這種畫面是構(gòu)成美術(shù)作品還是類電作品（視聽作品）。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸屬

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者只是為網(wǎng)絡(luò)游戲主播和其他游戲玩家提供了創(chuàng)作游戲畫面的工具和素材，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面完全是網(wǎng)絡(luò)游戲主播借助這些工具和素材獨(dú)立創(chuàng)作出來的作品，雖然網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者享有計(jì)算機(jī)程序作品的著作權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)由游戲主播或者其他游戲玩家享有，只要網(wǎng)絡(luò)游戲主播或者其他游戲玩家不復(fù)制游戲開發(fā)者的計(jì)算機(jī)程序，就無需征得游戲開發(fā)者同意，也不侵害游戲開發(fā)者的著作權(quán)。n2016年12月17日湖南知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)年會(huì)結(jié)束后的交流中，長沙市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭余暉庭長明確表達(dá)了此種觀點(diǎn)。本文難以認(rèn)同此種觀點(diǎn)。

1.雖然不排除實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者耗費(fèi)巨大代價(jià)編制計(jì)算機(jī)程序?yàn)橛螒蛑鞑ヌ峁﹦?chuàng)作游戲畫面工具和素材的可能性，o比如，《我的世界》、《上古卷軸》等新型網(wǎng)絡(luò)游戲，允許玩家根據(jù)個(gè)人興趣、特長在原游戲基礎(chǔ)上修改制作出游戲MOD。參見孟祥娟、徐坤宇：《游戲MOD著作權(quán)保護(hù)與授權(quán)探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第10期。但至少從目前網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)看，這種情況似乎還沒有出現(xiàn)。作為經(jīng)濟(jì)理性人，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者之所以耗費(fèi)巨資冒著巨大風(fēng)險(xiǎn)開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲，目的應(yīng)該不是為游戲主播提供游戲工具和創(chuàng)作素材，而是為了設(shè)計(jì)出精彩的故事情節(jié)、游戲交互環(huán)節(jié)以及整個(gè)游戲世界的一切細(xì)節(jié)，并且通過游戲美工對(duì)游戲原畫、場(chǎng)景、角色、特效等游戲素材進(jìn)行富有吸引力的設(shè)計(jì)，以吸引游戲玩家和觀眾，賺取豐厚利潤。為此，游戲開發(fā)者在設(shè)計(jì)游戲時(shí)，除了創(chuàng)作出賞心悅目的各種游戲形象、游戲道具等元素之外，還必須預(yù)設(shè)出各種引人入勝的游戲過程和游戲結(jié)果，以增加游戲難度和挑戰(zhàn)性，并將這些元素和預(yù)設(shè)通過計(jì)算機(jī)語言固化下來。這說明，游戲主播或者其他游戲玩家操作出的游戲畫面本身不可能不成為網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者創(chuàng)作的重點(diǎn)，不可能不成為網(wǎng)絡(luò)游戲本身最重要的內(nèi)容。

2.雖然電影播放是單向性的，而網(wǎng)絡(luò)游戲動(dòng)態(tài)畫面的呈現(xiàn)是雙向互動(dòng)性的，不同玩家操控網(wǎng)絡(luò)游戲或同一玩家以不同玩法操控游戲，均會(huì)得到不同的“有伴音或無伴音的畫面”，p參見上海市浦東新區(qū)法院2015年浦民三（知）初字第529號(hào)民事判決書。但這并不能否定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者而不是游戲主播或者其他游戲玩家創(chuàng)作的事實(shí)。首先，與傳統(tǒng)的類電影作品相比，網(wǎng)絡(luò)游戲雖有一定的互動(dòng)性，不同技巧的玩家玩同一款游戲可能會(huì)呈現(xiàn)出略有差別的觀感，但其主線任務(wù)和整體發(fā)展是固定的，其主體部分是相同的，不同技巧的游戲主播或者玩家所呈現(xiàn)出的類電影作品的表現(xiàn)形式無實(shí)質(zhì)性差別。q參見王遷、袁鋒：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品》，載《中國版權(quán)》2016年第4期，第24頁。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者已經(jīng)預(yù)設(shè)了網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的文字劇情、人物活動(dòng)、音樂音效、背景設(shè)計(jì)等元素，不同游戲主播只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進(jìn)程完成相同的任務(wù)，最后呈現(xiàn)出來的都會(huì)是完全相同的一系列畫面。這說明，游戲開發(fā)者并沒有為游戲主播創(chuàng)作留下空間，網(wǎng)絡(luò)游戲主播按照游戲開發(fā)者設(shè)定的規(guī)則和指示操作，并不具備作品創(chuàng)作行為的任何特征。不同玩家之所以操作出不同的畫面，差別僅僅在于技巧高低，而非在操作游戲過程中超出游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的范圍，各自創(chuàng)作出了新的游戲畫面。

3.無論如何，除開游戲主播具有創(chuàng)作性的解說、彈幕文字或者其他評(píng)論性元素，就其播放給公眾的游戲畫面本身而言，與電視臺(tái)或者其他播放者現(xiàn)場(chǎng)播放給觀眾的體育賽事畫面完全不同。體育賽事節(jié)目畫面，是電視臺(tái)或者現(xiàn)場(chǎng)播放者多方位架設(shè)不同鏡頭的錄音錄像設(shè)備，對(duì)體育賽事進(jìn)行錄音錄像，然后進(jìn)行選擇、編輯、加工，特別是采用電影手法對(duì)現(xiàn)場(chǎng)人物及其動(dòng)作、表情等進(jìn)行特寫、慢放、回放，從而制造出強(qiáng)烈審美效果的結(jié)果。而在游戲直播中，游戲主播只是極為簡單地將游戲畫面忠實(shí)地操作出來并呈現(xiàn)給觀眾，游戲主播并沒有創(chuàng)作出任何游戲畫面，僅僅是將游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲畫面操作出來并呈現(xiàn)給觀眾。操作游戲并將操作出來的畫面呈現(xiàn)給觀眾的行為屬于傳播作品行為，傳播者不可能因此而成為被傳播作品的作者和著作權(quán)人。

4.如果認(rèn)為是游戲主播或者其他游戲玩家創(chuàng)作出了游戲畫面，將導(dǎo)致游戲技巧相同的成百上千個(gè)主播或者玩家對(duì)操作出的完全相同的游戲畫面都擁有著作權(quán)的奇特現(xiàn)象，一個(gè)完全相同的游戲畫面或者整體游戲畫面上附著成百上千個(gè)著作權(quán)人，將給著作權(quán)的利用造成巨大不經(jīng)濟(jì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于作品創(chuàng)作過程中的偶然重合現(xiàn)象，非常正常。本文認(rèn)為，這非但不是作品創(chuàng)作過程中偶然重合的現(xiàn)象，而且恰恰反映出這樣一個(gè)事實(shí)，即：游戲開發(fā)者并未給游戲主播或者其他玩家預(yù)留個(gè)性化創(chuàng)作的空間，游戲主播或者其他玩家僅僅是按照游戲開發(fā)者的預(yù)設(shè)，通過自己的技巧，將游戲畫面呈現(xiàn)出來并傳播給觀眾，游戲主播或者其他游戲玩家僅僅是網(wǎng)絡(luò)游戲作品的傳播者，而非創(chuàng)作者。

總之，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是游戲開發(fā)者在開發(fā)游戲時(shí)就預(yù)設(shè)好的，不同主播或者玩家在游戲過程中對(duì)道具、技能等元素的選擇，體現(xiàn)的僅僅是游戲技巧的高低，游戲主播或者其他玩家操作出的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，只不過是如實(shí)再現(xiàn)游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲畫面，是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者而不是游戲主播或者其他玩家創(chuàng)作出了網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者，而不是游戲主播或者其他游戲玩家。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)的范圍之內(nèi)

網(wǎng)絡(luò)游戲主播未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人許可，以游戲內(nèi)容為載體，以直播平臺(tái)為管道，對(duì)游戲畫面進(jìn)行直播并且添加解說、通過彈幕文字和觀眾進(jìn)行互動(dòng)的行為，是否落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)的范圍之內(nèi)？如果落入，落入游戲作品著作權(quán)人哪種權(quán)利的排他范圍內(nèi)？

對(duì)此，本文的觀點(diǎn)是，游戲主播未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人許可，以游戲內(nèi)容為載體，以直播平臺(tái)為管道，面向公眾直播游戲畫面并且添加解說、通過彈幕文字和觀眾進(jìn)行互動(dòng)的行為，落入了游戲作品著作權(quán)人“播放權(quán)”的排他范圍之內(nèi)。由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法尚未規(guī)定“播放權(quán)”，在解釋論層面上，可將“播放權(quán)”解釋為《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的兜底性權(quán)利，即“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。理由如下：

1.盡管網(wǎng)絡(luò)游戲主播對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的解說、彈幕文字等新增加的元素可能享有著作權(quán)，但這與其面向公眾直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面行為是否落入網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面享有的著作排他權(quán)范圍無關(guān)。

游戲主播直播的如果是不包含游戲主播解說等其他任何元素的游戲畫面，即通過其游戲行為呈現(xiàn)給觀眾的游戲畫面，因游戲主播未給游戲畫面添加任何元素，完全是“裸播”，其行為僅僅是將游戲開發(fā)者享有著作權(quán)的游戲作品畫面播放給觀眾，因而完全落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)控制范圍內(nèi)。但這種“裸播”行為實(shí)踐中很少見。

實(shí)踐中較為常見的是，游戲主播面向游戲觀眾播放的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，不但包含了游戲畫面，而且常常包括了主播的解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字、表情以及其他方式的評(píng)論等元素。在此情況下，雖不排除游戲主播解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字、表情以及其他方式的評(píng)論等元素本身具有創(chuàng)作性的可能，但因主播播放游戲畫面本身的行為未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人許可，其行為仍然落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)范圍內(nèi)。與“裸播”不同的是，此種情況下的主播對(duì)其具有創(chuàng)作性的解說、彈幕文字等擁有排他權(quán)，他人未經(jīng)其許可，也不存在法定限制事由，不得隨意使用。但盡管如此，主播對(duì)其創(chuàng)作性解說、彈幕文字等擁有的著作排他權(quán)仍不能及于游戲畫面本身。其他第三方游戲主播播放網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，雖在游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)控制范圍內(nèi)，但只要不復(fù)制現(xiàn)有主播的創(chuàng)作性解說、彈幕文字等元素，就與現(xiàn)有主播無關(guān)，既不需要征得其同意，也無需向其支付報(bào)酬。

著作權(quán)是一種排他權(quán)，即使某些個(gè)案中能夠認(rèn)定游戲主播對(duì)游戲直播畫面中的解說、與觀眾互動(dòng)時(shí)的彈幕文字等元素具有創(chuàng)作性，享有著作權(quán)，其未經(jīng)游戲畫面著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)在線播放他人享有著作權(quán)的游戲畫面的行為，均落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)控制的行為范圍之內(nèi)。

2.著作權(quán)是一種排他權(quán)，未經(jīng)著作權(quán)人許可，也無著作權(quán)法規(guī)定的限制事由，利用他人作品的行為，不管是否具有營利目的，不管行為人的行為是否提高了被侵權(quán)作品的人氣指數(shù)，均構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為。從《著作權(quán)法》第48條第（一）項(xiàng)的規(guī)定看，只要是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品等行為，除非著作權(quán)法另有規(guī)定，均屬于侵害著作權(quán)的行為。

網(wǎng)絡(luò)游戲主播在線直播游戲畫面的行為，《著作權(quán)法》第10條第1款明確列舉的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等各種分權(quán)利當(dāng)中，沒有一種能夠控制，有觀點(diǎn)可能會(huì)據(jù)此認(rèn)為游戲主播在線直播游戲畫面的行為，并不在網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)人著作權(quán)的控制范圍內(nèi)，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

游戲主播在線直播游戲畫面的行為，不屬于復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、放映、攝制、改編、匯編、翻譯行為應(yīng)該不存在爭議?？赡艽嬖跔幾h的是，游戲主播的行為是否屬于表演、廣播或者交互式信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。一種可能被部分法官和學(xué)者接納的觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲主播“玩游戲”的行為，屬于表演游戲作品的行為。r參見夏佳明：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第22頁。這種觀點(diǎn)難以成立。著作權(quán)法意義上的表演，是指通過表情、動(dòng)作、聲音等動(dòng)態(tài)再現(xiàn)作品的行為，包括現(xiàn)場(chǎng)表演和機(jī)械表演。s參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第205頁。游戲主播在面向觀眾直播游戲畫面時(shí)，雖然有時(shí)也對(duì)游戲畫面和操作技巧進(jìn)行了解說，并且通過彈幕文字方式與觀眾進(jìn)行了互動(dòng)，但其解說以及與觀眾互動(dòng)的文字并不是直接再現(xiàn)游戲作品的行為，而是在再現(xiàn)游戲作品過程中對(duì)游戲作品作出的某些評(píng)論，將游戲主播面向觀眾直播游戲過程畫面的行為視為表演游戲作品行為，顯然不妥。

按照《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項(xiàng)的規(guī)定，廣播是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。據(jù)此，我國著作權(quán)法將廣播行為限定為三種：分別是無線廣播、有線轉(zhuǎn)播、公開傳播廣播。游戲主播在線播放游戲畫面的行為，是通過有線方式直接進(jìn)行的公開傳播，明顯不屬于無線廣播、有線轉(zhuǎn)播和公開傳播廣播的行為。

按照《著作權(quán)法》第10條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。由此可見，按照我國著作權(quán)法規(guī)定，只有通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交互式傳播的行為，才屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，非交互式的定點(diǎn)在線播放行為不屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。t參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第219–220頁。游戲主播在線直播游戲畫面的行為，雖然是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾直播游戲畫面的行為，但傳播的方式是在線直播，觀眾只能在游戲主播選定的時(shí)間播放時(shí)，才能上線觀看，不能在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取直播視頻，因此不屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍內(nèi)的行為。

雖然游戲主播在線直播游戲過程畫面的行為，沒有落入《著作權(quán)法》第10條第1款第（五）至第（十六）項(xiàng)規(guī)定的分權(quán)利排他行為范圍之內(nèi)，但并不能由此得出游戲主播的行為未落入游戲作品著作權(quán)人其他著作排他權(quán)范圍之內(nèi)的結(jié)論。

考慮到科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的作品新利用方式造成作品創(chuàng)作者創(chuàng)作激勵(lì)不足的現(xiàn)象，以及立法者理性認(rèn)識(shí)能力的不足，《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定，除了第（五）至第（十六）項(xiàng)規(guī)定的各項(xiàng)分權(quán)利之外，“其他權(quán)利”也應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有。盡管著作權(quán)法的這一規(guī)定不符合“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則”，可能給作品利用者造成不可預(yù)測(cè)的侵害，改變產(chǎn)業(yè)格局，u參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II——著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第186–187頁。但在這一兜底性權(quán)利條款被立法者廢止之前，依舊是有效的法律條款。同時(shí)考慮到現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第1款在廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等分權(quán)利規(guī)定方面存在的缺陷，利用這一“兜底性權(quán)利”暫時(shí)規(guī)制嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益的新類型傳播作品行為，不失為一個(gè)有效解決問題的方法。唯司法者在適用該條款時(shí)，必須謹(jǐn)慎謙卑行事，應(yīng)當(dāng)在對(duì)作品創(chuàng)作者、傳播者、公眾的利益進(jìn)行綜合考量后，再?zèng)Q定是否將某種新出現(xiàn)的利用作品行為納入到“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”當(dāng)中。

游戲開發(fā)成本和風(fēng)險(xiǎn)非常巨大，加上游戲在線直播已經(jīng)或者正在成為很多游戲開發(fā)公司的實(shí)際市場(chǎng)或者潛在市場(chǎng)，游戲主播在線直播游戲畫面的作法，雖然促進(jìn)了游戲傳播，便利了公眾欣賞，但極有可能沖擊乃至減少游戲開發(fā)者的游戲直播市場(chǎng)利益，挫傷游戲開發(fā)者開發(fā)游戲的激勵(lì)，至少到目前為止，還找不出足夠的理由或辦法讓在線播放游戲畫面行為受游戲作品著作權(quán)人的控制。

從我國著作權(quán)法立法動(dòng)態(tài)看，《著作權(quán)法》（修改草案送審稿）已經(jīng)完整吸取《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條“向公眾傳播權(quán)”控制以各種技術(shù)手段向公眾傳播作品行為的規(guī)定。送審稿第13條刪除了現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于廣播權(quán)和放映權(quán)的規(guī)定，代之以“播放權(quán)”的規(guī)定，并將“播放權(quán)”界定為“即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”，這樣一來，不管是定點(diǎn)在線播放他人作品行為還是實(shí)時(shí)網(wǎng)絡(luò)播放他人作品的行為，由于都以公眾同時(shí)接收同一內(nèi)容為目的，因而都將落入“播放權(quán)”的控制范圍之內(nèi)，從而解決了網(wǎng)絡(luò)定點(diǎn)播放和網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)播放等非交互式傳播作品的行為定性問題。這一立法動(dòng)態(tài)充分說明，我國著作權(quán)法立法者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播和網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放等隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步而新出現(xiàn)的作品傳播方式，已經(jīng)危害到了著作權(quán)人的利益，影響到了對(duì)作品創(chuàng)作者的激勵(lì)，因而表現(xiàn)出強(qiáng)烈規(guī)制此類行為、保護(hù)作品創(chuàng)作者利益的傾向。在我國著作權(quán)法送審稿尚未經(jīng)立法機(jī)關(guān)審議通過，因而“播放權(quán)”尚未正式成為著作權(quán)人一項(xiàng)法定權(quán)利的情況下，可暫時(shí)將通過信息網(wǎng)絡(luò)定點(diǎn)播放和實(shí)時(shí)播放他人作品的行為，交由《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的兜底性權(quán)利控制。

此外，司法實(shí)務(wù)中，已經(jīng)出現(xiàn)了利用“著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利”這一兜底性規(guī)定保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的案例。比如，在安樂影片有限公司訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案中，被告未經(jīng)原告許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供原告享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涉案影片《霍元甲》的定時(shí)播放，法院認(rèn)定被告侵害了原告《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。v參見北京市第二中級(jí)人民法院2008年民初字第10396號(hào)民事判決書。

需要說明的是，為什么可以將游戲主播直播游戲畫面的行為歸結(jié)為“播放行為”？播放行為的本質(zhì)特征是讓公眾在同一時(shí)間接收同一內(nèi)容，不管接收的方法是直接接收還是間接接收，是通過無線方式還是有線方式。w參見《日本著作權(quán)法》第2條第1款第8項(xiàng)、第9項(xiàng)之二。李揚(yáng)譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版。游戲主播通過信息網(wǎng)絡(luò)在直播平臺(tái)開設(shè)的直播間直播游戲畫面的行為由三部分組成：一是“玩游戲”的行為；二是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播游戲畫面；三是進(jìn)行解說，包括與觀眾進(jìn)行文字或者表情互動(dòng)；這三種行為綜合起來看，都是以讓觀眾同時(shí)收看游戲畫面為目的，完全符合播放行為的本質(zhì)特征。其中可能讓人費(fèi)解的是，游戲主播“玩游戲”的行為怎么會(huì)是播放行為？其實(shí)這也不難理解。游戲作品作為類電作品與一般電影作品和類電作品相比存在兩個(gè)不同：一是游戲主線雖然較為固定，但呈現(xiàn)給觀眾的游戲具體細(xì)節(jié)和畫面包含了很多種可能性，可能隨著不同主體的播放行為發(fā)生改變，不像一般電影作品和類電作品那樣，劇情和畫面預(yù)先設(shè)定，呈現(xiàn)給觀眾的劇情和畫面不會(huì)由于播放行為而發(fā)生改變；二是豐富的游戲作品內(nèi)容通過計(jì)算機(jī)程序固定，雖然也可以借助機(jī)器設(shè)備自動(dòng)播放方式呈現(xiàn)給觀眾，但一般的情形是，除了借助機(jī)器設(shè)備之外，還必須依賴游戲主播“玩游戲”的行為才能呈現(xiàn)給觀眾。游戲主播在直播間里“玩游戲”并配以解說向觀眾直播游戲畫面的行為，屬于一種與通過計(jì)算機(jī)程序創(chuàng)作的游戲作品特點(diǎn)相適應(yīng)的特別播放方式。

綜上所述，本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲主播未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人許可，以公眾同時(shí)接收同一內(nèi)容為目的，通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)在線直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的行為，屬于“通過有線方式公開播放作品”的行為，落入了游戲作品著作權(quán)人按照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”排他行為范圍之內(nèi)。

既然游戲主播在線播放游戲畫面的行為落入游戲作品著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”排他范圍內(nèi)，主動(dòng)召集、簽約游戲主播并且與游戲主播通過合同進(jìn)行利潤分成的直播平臺(tái)服務(wù)提供者提供直播平臺(tái)服務(wù)的行為，也落入了游戲作品著作權(quán)人著作排他權(quán)控制范圍內(nèi)，理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成著作權(quán)法規(guī)定的限制情形

網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的著作權(quán)限制情形，是網(wǎng)絡(luò)游戲直播所涉著作權(quán)問題中爭議最大的問題。

主張網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成我國《著作權(quán)法》規(guī)定限制情形的觀點(diǎn)，非常有代表性的有三種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲主播直播給公眾的是游戲主播玩游戲的過程畫面，而不是游戲畫面本身，觀眾欣賞的也是游戲主播玩游戲的技巧、解說甚至顏值，而不是游戲畫面本身，游戲觀眾人數(shù)的多少完全取決于游戲主播的人氣，所以游戲直播構(gòu)成合理使用行為；x在2016年11月12號(hào)中山大學(xué)主辦的“網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)問題研討會(huì)”上，部分學(xué)者持這種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播不同于游戲本身，具有一定程度的轉(zhuǎn)換性，因此游戲直播構(gòu)成合理使用；y王遷教授認(rèn)為，判定游戲直播中合理使用問題時(shí)可借鑒美國的“轉(zhuǎn)換性使用”因素，主張所謂“轉(zhuǎn)換性使用”指對(duì)原作品的使用并非為了單純?cè)佻F(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)游戲須依賴游戲用戶個(gè)性化與互動(dòng)性參與，游戲畫面除了游戲開始、結(jié)束部分和其中某些過渡場(chǎng)景和特效固定不變外，其余部分基本與用戶個(gè)性化選擇和操作有所區(qū)別。其他游戲用戶觀看游戲主要是為了學(xué)習(xí)游戲技巧與經(jīng)驗(yàn)，而不是為了單純?cè)佻F(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的感情，因此游戲直播對(duì)于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。崔國斌教授主張，認(rèn)定合理使用時(shí)，大致可參考美國法上的“四要素”測(cè)試法。就網(wǎng)絡(luò)游戲作品的使用性質(zhì)而言，崔教授認(rèn)為，游戲用戶傳播的游戲畫面相對(duì)游戲作品本身具有一定的轉(zhuǎn)換性使用，游戲設(shè)計(jì)者原本就希望并授權(quán)用戶利用游戲引擎和游戲素材“創(chuàng)作”演繹作品，游戲用戶最終所呈現(xiàn)的游戲畫面與游戲開發(fā)者預(yù)先儲(chǔ)存于游戲中的素材差別很大，再加上大多數(shù)普通傳播游戲用戶使用作品沒有商業(yè)目的，認(rèn)為“作品的目的與使用性質(zhì)”這一因素的權(quán)衡對(duì)于認(rèn)定合理使用有利。參見崔國斌：《認(rèn)真對(duì)待游戲著作權(quán)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從功利主義政策角度考量，著作權(quán)保護(hù)只需保證著作權(quán)人擁有足夠的利益動(dòng)力去制作游戲即可，著作權(quán)人擁有游戲本身的市場(chǎng)已是有效的利益激勵(lì)，游戲本身衍生出來的游戲直播市場(chǎng)利益，不應(yīng)當(dāng)歸屬于游戲著作權(quán)人，這樣更加有利于促進(jìn)游戲直播市場(chǎng)的發(fā)展。z參見謝琳：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)侵權(quán)問題研究》。該文同樣發(fā)表在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第1期上。本文經(jīng)過謝琳老師同意，引述其觀點(diǎn)。本文并不贊成這三種觀點(diǎn)。

關(guān)于第一種觀點(diǎn)。第一，認(rèn)為游戲直播給觀眾的僅僅是包含游戲主播解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素的游戲過程畫面，而不包括游戲畫面本身，是值得商榷的。游戲過程畫面雖然包含了游戲主播解說、游戲主播與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素，但主體部分還是游戲畫面本身。沒有游戲畫面本身，游戲主播的技巧、解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素就好比無源之水，無本之木。

第二，游戲主播直播出來的游戲畫面，與體育賽事直播畫面不同。體育賽事直播畫面展現(xiàn)給收看觀眾的，是采用各種電影手法編輯加工過的體育賽事節(jié)目，盡管體育賽事節(jié)目以體育賽事為基礎(chǔ)，但已經(jīng)與體育賽事本身存在很大區(qū)別，被賦予了很多個(gè)性化元素。更重要的是，雖然體育賽事節(jié)目的制作和播放需要經(jīng)過體育賽事組織者的同意，并向其支付報(bào)酬，但作為體育賽事節(jié)目基礎(chǔ)的體育賽事本身并非作品，體育賽事舉辦者針對(duì)體育賽事直播者收取的費(fèi)用并非著作權(quán)使用費(fèi)。與體育賽事直播節(jié)目不同的是，游戲直播畫面以游戲開發(fā)者享有著作權(quán)的游戲作品為基礎(chǔ)，呈現(xiàn)給觀眾的畫面本身不同于體育賽事節(jié)目畫面，僅僅是對(duì)游戲作品畫面的忠實(shí)再現(xiàn)。在線直播以非作品的體育比賽為基礎(chǔ)制作的具有獨(dú)創(chuàng)性的體育賽事節(jié)目畫面尚且需要經(jīng)過體育賽事組織者許可，并支付報(bào)酬，在線實(shí)時(shí)播放以游戲作品為基礎(chǔ)且沒有獨(dú)創(chuàng)性的游戲過程畫面反而不需要經(jīng)過游戲作品著作權(quán)人許可，而且不必支付報(bào)酬，邏輯上顯然無法成立。

第三，很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫面時(shí)，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫面、游戲情節(jié)、游戲場(chǎng)景等具有創(chuàng)作性的個(gè)性化元素。

第四，游戲觀眾人數(shù)多少、游戲主播人氣指數(shù)高低雖可作為評(píng)判侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，但并非判斷游戲主播直播行為是否構(gòu)成侵害游戲作品著作權(quán)的考量因素。即使沒有任何人氣沒有任何觀眾的游戲主播實(shí)質(zhì)上在線播放游戲畫面，其行為也落入游戲作品著作排他權(quán)控制范圍內(nèi)，不構(gòu)成合理使用。

關(guān)于第二種觀點(diǎn)。確實(shí)，如上所述，游戲直播畫面不同于游戲本身，正如體育賽事節(jié)目畫面不同于體育賽事本身一樣，游戲直播除了呈現(xiàn)給游戲觀眾游戲畫面之外，還加入了游戲主播的解說、與游戲觀眾互動(dòng)時(shí)的彈幕文字、頭像、表情等元素，但這些元素與游戲畫面并未有機(jī)結(jié)合為一體，完全是獨(dú)立存在的，并未使游戲畫面內(nèi)容“產(chǎn)生足夠程度新的意義”，游戲畫面本身在整個(gè)游戲直播畫面中依舊占據(jù)核心地位，也未使游戲畫面內(nèi)容“產(chǎn)生完全不同的功能或者目的”@7PierreN.Leval,“Toward a Fair Use Standard”, 103 Harv .L. Rev. 1105(1990).，游戲直播時(shí)游戲觀眾欣賞到的，除了游戲主播較高的技巧、風(fēng)趣幽默的解說、賞心悅目的顏值等元素之外，也不可能不包括精彩的游戲畫面內(nèi)容，因此難以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。@8Leval法官1990年在《哈佛法學(xué)評(píng)論》發(fā)表《合理使用標(biāo)準(zhǔn)》（《TOWARD A FAIR USE STANDARD 》）一文，首次提出了“轉(zhuǎn)換性使用”理論，并將“轉(zhuǎn)換性使用”理解為：如果對(duì)原作品的后續(xù)利用增加了完全不同的新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），則此種使用便是豐富社會(huì)知識(shí)財(cái)富的合理使用行為。Pierre N. Leval，“Toward a Fair Use Standard”, 103 Harv .L. Rev. 1105(1990).

即使游戲直播構(gòu)成美國判例法上所說的“轉(zhuǎn)換性使用”，在我國著作權(quán)法上也沒有制定法或者司法解釋上的依據(jù)。我國《著作權(quán)法》第22條采取限定列舉方法規(guī)定的12種著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制的情形中，至少從文義解釋角度看，沒有一種屬于“轉(zhuǎn)換性使用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定的內(nèi)容，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，……不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對(duì)該作品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其未侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！北械囊彩恰恫疇柲峁s》第9條、《TRIPS協(xié)定》第13條、WCT第10條規(guī)定的精神和思路。按照這幾個(gè)國際公約的規(guī)定，對(duì)著作權(quán)的限制必須符合三個(gè)要件：一是限定于特殊情況；二是不與作品的正常使用相沖突；三是不得不合理損害著作權(quán)人合法利益?？梢?，我國司法解釋也未采納美國判例法上的“轉(zhuǎn)換性使用理論”來判斷什么是著作權(quán)應(yīng)該受到限制的情形。以一種我國著作權(quán)法上并不存在的美國判例法上的理論為依據(jù)，支撐網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用行為的觀點(diǎn)，缺乏足夠說服力。

關(guān)于第三種觀點(diǎn)。首先，著作權(quán)法已經(jīng)通過著作權(quán)主體、著作權(quán)客體、著作權(quán)內(nèi)容、著作權(quán)限制、著作權(quán)保護(hù)以及著作權(quán)法立法目的等具體條文對(duì)作品創(chuàng)作和傳播過程中的各種利益關(guān)系進(jìn)行了各種具體的政策考量，在碰到具體著作權(quán)糾紛案件時(shí)，首先要做的是，適用恰切的著作權(quán)法具體條文進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系考量，而不是進(jìn)行一般性的政策考量。首先進(jìn)行一般性政策考量，將使具體法律條文中的政策考量被淹沒，非法治主義做法，不值得提倡。其次，游戲本身衍生而出的游戲直播市場(chǎng)利益是否應(yīng)當(dāng)屬于游戲作品著作權(quán)人，關(guān)鍵是看著作權(quán)法是否賦予了游戲作品著作權(quán)人控制在線實(shí)時(shí)播放其游戲過程的排他權(quán)。如果賦予了，說明著作權(quán)法立法者認(rèn)識(shí)到，著作權(quán)法賦予游戲作品著作權(quán)人的權(quán)利還不足以確保其在游戲市場(chǎng)本身中的利益進(jìn)而激勵(lì)其去創(chuàng)作新的游戲作品，因而也有必須保障游戲作品著作權(quán)人在游戲直播市場(chǎng)中的利益。如上所述，不管游戲主播對(duì)游戲直播畫面中獨(dú)立存在的解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素是否享有著作權(quán)，其通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播利用了他人享有著作權(quán)的游戲畫面的行為，都落入游戲作品著作權(quán)人排他權(quán)控制的行為范圍當(dāng)中，沒有理由不經(jīng)過游戲作品著作權(quán)人許可，并向其支付報(bào)酬。再次，游戲直播市場(chǎng)事實(shí)上已經(jīng)成為騰訊、網(wǎng)易等游戲開發(fā)者實(shí)際投資進(jìn)行競(jìng)爭的市場(chǎng)，再以游戲直播市場(chǎng)與游戲開發(fā)者無關(guān)或者不屬于游戲開發(fā)者的潛在市場(chǎng)，進(jìn)而認(rèn)為游戲直播不會(huì)損害游戲開發(fā)者的利益，構(gòu)成合理使用，這已經(jīng)沒有實(shí)際意義。@9參見易觀網(wǎng)：《直播市場(chǎng)競(jìng)爭白熱化，多面化發(fā)展的游戲直播——中國游戲直播市場(chǎng)專題報(bào)告2016》，第12頁。

本文認(rèn)為，游戲直播是否屬于無需游戲著作權(quán)人許可而且無需向其支付報(bào)酬的著作權(quán)限制范圍內(nèi)的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定的12種不侵害著作權(quán)的限制情形進(jìn)行判斷。從我國《著作權(quán)法》第22條第1款的規(guī)定看，唯一能夠與游戲直播掛鉤的是第（一）項(xiàng)為個(gè)人目的使用和第（二）項(xiàng)適當(dāng)引用。

首先，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不屬于為個(gè)人目的行為。其一，網(wǎng)絡(luò)游戲主播在直播游戲畫面的過程中，通過各種方式引來其他眾多玩家和游戲愛好者圍觀，形成龐大的圍觀群。在面向公眾開放的網(wǎng)站、客戶端平臺(tái)或者手機(jī)APP，任何人都可以不經(jīng)過任何篩選地進(jìn)入直播間觀看，完全屬于向公眾播放游戲畫面的行為，超出了為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞范圍的限制。其二，游戲主播和游戲平臺(tái)合作向公眾傳播游戲畫面的目的，并非主要以給玩家之間學(xué)習(xí)交流游戲技巧、闖關(guān)攻略提供平臺(tái)為目的，而以插播相關(guān)廣告、提供直播平臺(tái)增值服務(wù)賺取高額利潤為目的。比如，在網(wǎng)易與廣州華多公司的游戲作品著作權(quán)糾紛案中，據(jù)廣州華多公司披露的年報(bào)表面，在開播不到三年的時(shí)間里，其游戲直播就獲得了近1億元的收入。

其次，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不屬于“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為，即適當(dāng)引用行為。一般說來，適當(dāng)引用必須具備如下幾個(gè)要件：一是存在自己獨(dú)立的作品；二是目的在于介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題；三是引用的必須是他人已經(jīng)發(fā)表的作品；四是引用必須適當(dāng)。引用適當(dāng)，要求所引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，引用人作品與被引用人作品具有主從關(guān)系和顯著的區(qū)別性，并且不得不合理損害被引用作品著作權(quán)人的合法利益。#0#0 參見李揚(yáng)著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理II—著作權(quán)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第272–277頁。游戲主播在直播游戲畫面過程中，雖然也對(duì)游戲作品的游戲規(guī)則、文字劇情、游戲中的人物活動(dòng)、游戲玩法等做一些解說和評(píng)論，但其行為仍然難以構(gòu)成對(duì)游戲作品的“適當(dāng)引用”。

其一，構(gòu)成適當(dāng)引用的前提是，引用人有自己符合著作權(quán)法保護(hù)要件的作品，不存在自己獨(dú)立作品“引用”他人作品的行為，只能是復(fù)制或者公開傳播他人作品的行為。如前所述，游戲主播直播給公眾的游戲過程畫面，雖然添加了一些解說、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素，但游戲直播畫面主要傳播給游戲觀眾的，核心還是游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲內(nèi)容，游戲主播無論如何按照既定的游戲規(guī)則操作，都不可能通過修改計(jì)算機(jī)程序去演繹或者創(chuàng)作新的游戲畫面。既然如此，游戲直播行為只能屬于向公眾傳播游戲畫面的行為。

其二，即使認(rèn)定游戲直播畫面構(gòu)成演繹作品，游戲主播的引用也不適當(dāng)。1.游戲主播引用的量嚴(yán)重超過適當(dāng)引用的界限。游戲主播從直播開始到結(jié)束除了將游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲畫面?zhèn)鞑ソo給觀眾之外，并未創(chuàng)作出任何新的游戲畫面，在游戲畫面?zhèn)鞑ソo觀眾的過程中，盡管有些主播加入了解說，甚至以顏值、獨(dú)特的口音和幽默的表述等表現(xiàn)出的個(gè)人魅力以吸引觀眾眼球，但都只是起到錦上添花的作用，核心部分依舊是展示游戲本身的畫面、劇情、音效、人物形象以及各種關(guān)卡設(shè)置和操作技能。假如完全沒有或者只有極少數(shù)游戲畫面、劇情、音效、人物關(guān)系以及關(guān)卡設(shè)置和操作技能等元素，呈現(xiàn)給觀眾的，主要是主播的解說、顏值等，很可能不會(huì)存在游戲直播這一行業(yè)。由此可見，游戲主播的展示和播放行為，不可能構(gòu)成“適當(dāng)引用”。2.游戲主播通過直播平臺(tái)進(jìn)行游戲直播的行為，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益。由于蘊(yùn)含巨大市場(chǎng)利益，#1#1 比如，在網(wǎng)易與廣州華多公司游戲直播著作權(quán)糾紛案中，有證據(jù)材料顯示，廣州華多公司在2013年第三季度，因?yàn)橛螒颥F(xiàn)場(chǎng)直播的收入為2130萬元；第四季度，因游戲轉(zhuǎn)播的營業(yè)收入為2060萬元；2014年第二季度，因游戲轉(zhuǎn)播營業(yè)收入為3110萬元。加上準(zhǔn)入門檻不高，一些大型游戲開發(fā)者已經(jīng)進(jìn)入游戲直播市場(chǎng)，比如網(wǎng)易CC直播、騰訊直播等。在此情況下，認(rèn)為游戲直播不能構(gòu)成游戲開發(fā)者的現(xiàn)實(shí)或者潛在市場(chǎng)的觀點(diǎn)與實(shí)際情況不符，無法成立。目前，未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人授權(quán)的游戲直播平臺(tái)和游戲主播相互合作開展游戲直播，通過販賣虛擬設(shè)備、表情包、贊賞等各種方式獲取了巨額利潤，嚴(yán)重阻礙了大型游戲開發(fā)者進(jìn)入游戲直播市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，擠壓了已經(jīng)進(jìn)入游戲直播市場(chǎng)的大型游戲開發(fā)者的市場(chǎng)份額。

總之，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不符合我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的任何一種著作權(quán)限制情形。

結(jié) 論

總結(jié)前面幾個(gè)部分的論述，可以得出如下結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)游戲作品由計(jì)算機(jī)程序作品和游戲畫面作品構(gòu)成，前者是實(shí)現(xiàn)和承載后者的工具。單個(gè)游戲畫面構(gòu)成美術(shù)作品，多個(gè)連續(xù)動(dòng)態(tài)游戲畫面構(gòu)成類電作品（視聽作品），著作權(quán)歸游戲作品創(chuàng)作者。未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人同意，通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行游戲直播，構(gòu)成向公眾播放作品行為，落入應(yīng)當(dāng)由游戲作品著作權(quán)人“享有的其他權(quán)利”排他范圍內(nèi)，不屬于著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)限制情形。一句話，未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人同意，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾播放其游戲畫面作品的行為，構(gòu)成侵害游戲作品著作權(quán)的行為，通過合同與游戲主播簽約并且進(jìn)行利潤分成的網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)服務(wù)提供者，與游戲主播具有共同侵權(quán)故意，二者構(gòu)成共同侵權(quán)行為。以此結(jié)論為前提，現(xiàn)階段討論游戲主播和游戲平臺(tái)在游戲直播市場(chǎng)上應(yīng)當(dāng)分享多大利益似乎還為時(shí)過早。

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李揚(yáng)，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師