李志強(qiáng) 歐 龍 邱澤龍（金茂凱德律師事務(wù)所）

芻議政府法律顧問制度的完善

李志強(qiáng) 歐 龍 邱澤龍（金茂凱德律師事務(wù)所）

通過近十年依法行政工作的開展，我國(guó)法治政府創(chuàng)建取得了明顯的成效，體現(xiàn)在各級(jí)政府常務(wù)會(huì)議依照法律程序召開已成常規(guī)，行政規(guī)范性文件會(huì)前經(jīng)法治機(jī)構(gòu)合法性審查已成制度，各級(jí)政府法制辦及各單位法治機(jī)構(gòu)均列席政府重要會(huì)議和部門辦公會(huì)議，政府法律顧問制度基本建立，政府重大決策合法性審查基本得到執(zhí)行，各級(jí)法治機(jī)構(gòu)普遍健全，法治工作人員已基本配齊，法治機(jī)構(gòu)發(fā)揮參謀、助手和法律顧問的職能職責(zé)正在積極發(fā)揮，行政復(fù)議已基本成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道，高效便民的特點(diǎn)正得以彰顯在每一行政復(fù)議案件中①于丙浩：《淺談法治政府建設(shè)的現(xiàn)狀和對(duì)策》，《工程技術(shù)》，2015年第10期。。

但在當(dāng)下，在建設(shè)法治政府的道路上，我們?nèi)悦媾R著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，需要我們更深入地完善政府法律顧問制度，以此為抓手，進(jìn)一步推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程。

一、完善政府法律顧問制度對(duì)建設(shè)法治政府意義重大

要建設(shè)高效的法治政府，毋庸置疑要有一支高素質(zhì)的法律顧問隊(duì)伍為政府提供法律咨詢。為能順利實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)，依據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于“普遍建立法律顧問制度”的要求，目前我國(guó)絕大部分省市都制定了相關(guān)制度。

政府法律顧問包括政府系統(tǒng)內(nèi)和政府系統(tǒng)外兩種，前者主要指各級(jí)政府的法治機(jī)構(gòu)。國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確將政府法治機(jī)構(gòu)定位為政府的法律顧問；后者主要是指聘請(qǐng)的律師和其他法律專家，幫助、配合政府法治機(jī)構(gòu)更好地履行政府法律顧問的職責(zé)。律師和其他法律專家充當(dāng)法律顧問，由于其專業(yè)背景、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和相對(duì)超脫的地位發(fā)揮了行政機(jī)關(guān)工作人員無法發(fā)揮的重要作用。民主法治是律師制度創(chuàng)設(shè)的前提與基礎(chǔ)，這就決定了律師在法治國(guó)家建設(shè)過程中不可或缺的作用。實(shí)踐表明，律師隊(duì)伍已經(jīng)為我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而以擔(dān)任政府法律顧問為依托，又是律師推進(jìn)政府依法行政、服務(wù)法治政府建設(shè)最重要的方式。

構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，最根本的途徑是通過積極有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)政策來解決各種社會(huì)問題，通過制度設(shè)計(jì)來解決發(fā)展中遇到的各種問題。其中很重要的一點(diǎn)就是要實(shí)現(xiàn)決策主體的多元化。在這個(gè)綜合決策機(jī)制中，律師和其他法律專家隊(duì)伍將發(fā)揮重要的作用。建立政府法律顧問制度如同建立一個(gè)有豐富法律經(jīng)驗(yàn)的專家隊(duì)伍信息庫(kù)，在必要的時(shí)候，將律師和法律專家提供的技術(shù)和信息應(yīng)用到?jīng)Q策的可行性研究以及決策的執(zhí)行、監(jiān)督和評(píng)估中，增加決策的層次性、合理合法性和全面性②彭丁帶、陳建勇：《政府法律顧問實(shí)務(wù)全書》，中國(guó)法制出版社2016年版，第5～6頁(yè)。。

二、當(dāng)前政府法律顧問制度建設(shè)中存在的主要問題

近幾年，我國(guó)的政府法律顧問制度得到了空前的發(fā)展。但是，在肯定我國(guó)政府法律顧問制度建設(shè)取得的成就的同時(shí)，其存在的問題之大也不容忽視。比如，不少地方為順應(yīng)形勢(shì)要求，為完成政治任務(wù)而匆忙建設(shè)的政府法律顧問制度大多流于形式，并沒有真正起到政府法律顧問應(yīng)有的作用③陳周民：《我國(guó)政府法律顧問制度研究》，鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文，2015年5月。。

（一）政府法律顧問制度尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范

對(duì)于政府法律顧問的任職條件、遴選機(jī)制沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在政府法律顧問的選任上比較隨意，忽視了具有某些領(lǐng)域特長(zhǎng)的執(zhí)業(yè)律師。在這種沒有競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和統(tǒng)一規(guī)范的選聘規(guī)則下，會(huì)導(dǎo)致一些具備某些社會(huì)領(lǐng)域?qū)ｉL(zhǎng)的律師沒有機(jī)會(huì)進(jìn)入政府法律顧問隊(duì)伍，為我國(guó)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)獻(xiàn)言獻(xiàn)策。這樣缺少競(jìng)爭(zhēng)和統(tǒng)一規(guī)范機(jī)制，也會(huì)使我國(guó)政府依法行政的推進(jìn)喪失了很多選聘到優(yōu)秀的政府法律顧問的機(jī)會(huì)④陳周民：《我國(guó)政府法律顧問制度研究》，鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文，2015年5月。。

總之，在政府法律顧問的選聘上我國(guó)缺乏明確的程序規(guī)則。法治政府的標(biāo)志之一就是政府行為都要有明確的規(guī)則，一切政府行為都納入法制的軌道。政府法律顧問的選聘也應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)則，讓政府法律顧問的選聘工作在公開、公正、透明的法律程序指引下依法進(jìn)行⑤同④。。

（二）缺乏專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)保障

我國(guó)大部分地區(qū)的政府法律顧問制度缺少相應(yīng)的薪酬或者收費(fèi)指引，給多少報(bào)酬隨意性很大。究其原因，很重要的一點(diǎn)就是我國(guó)政府財(cái)政中沒有設(shè)立法律顧問開支的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。雖然也有不同的情況，比如即使政府部門不付費(fèi)或者酌量付費(fèi)的前提下仍有一些律師愿意做政府法律顧問，因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)的角度來看，政府法律顧問本身就是無形的榮譽(yù)。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，建立起合理的薪酬制度更有利于政府法律顧問制度的健康持續(xù)發(fā)展。政府法律顧問所處理的政府日常法律事務(wù)，往往涉及面比較廣，比較復(fù)雜，需要政府法律顧問付出大量的時(shí)間和精力，如果律師付出了勞動(dòng)卻沒有合理的回報(bào)，會(huì)嚴(yán)重影響法律顧問為政府提供高效、優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的積極性⑥同④。。

（三）法律顧問的獨(dú)立性問題

目前，有的律師在參與政府法律顧問工作的過程中，不敢依法發(fā)表與政府官員意見相悖的律師意見，并沒有切實(shí)遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本法治原則，沒有充分發(fā)揮律師擔(dān)任政府法律顧問獨(dú)立闡述自己觀點(diǎn)的優(yōu)勢(shì)。這一基本優(yōu)勢(shì)的喪失也就嚴(yán)重影響著政府法律顧問工作本身的客觀公正性。因此，堅(jiān)決維護(hù)律師應(yīng)有的獨(dú)立性，才能更好地發(fā)揮其法律服務(wù)的作用。例如在政府?dāng)M制定各項(xiàng)地方政策的過程中，律師可以對(duì)此進(jìn)行有效的法律審查，防止地方政策與上位法律規(guī)定發(fā)生沖突，并對(duì)擬出臺(tái)的地方政策的合法性發(fā)表獨(dú)立意見，增強(qiáng)政策本身的合法性，提高政策的可操作性。

（四）法律顧問參與政府相關(guān)決策事務(wù)較少

在企業(yè)改制、項(xiàng)目引進(jìn)等政府活動(dòng)中，由于涉及的法律事務(wù)繁雜，且大部分事務(wù)關(guān)系群眾的切身利益，律師作為政府法律顧問可以圍繞相關(guān)項(xiàng)目全程參與其中，對(duì)出現(xiàn)的相關(guān)法律問題提出法律意見，確保顧問工作依法快速推進(jìn)，確實(shí)維護(hù)廣大民眾的合法權(quán)益。但現(xiàn)實(shí)中，很多部門為了求快求便，很少咨詢法律顧問，法律顧問參與到政府決策的廣度和深度不夠，致使政府的合理、合規(guī)決策受到影響⑦彭丁帶、陳建勇：《政府法律顧問實(shí)務(wù)全書》，中國(guó)法制出版社2016年版，第5～6頁(yè)。。

三、律師擔(dān)任政府法律顧問的工作重點(diǎn)

作為政府法律服務(wù)的主力軍，律師行業(yè)隨著政府法律顧問制度的全面推進(jìn)，迎來了難得的發(fā)展機(jī)遇。作為政府法律顧問的中堅(jiān)力量，律師必須承擔(dān)起更多社會(huì)責(zé)任，發(fā)揮更大的法治建設(shè)作用。構(gòu)建政府法律顧問制度，通過讓政府法律顧問全面介入政府決策、行政、執(zhí)法領(lǐng)域，積極參與突發(fā)事件應(yīng)對(duì)，能夠有效解決依法行政進(jìn)程中的問題，提高政府依法行政能力，進(jìn)一步推進(jìn)法治政府的建設(shè)。政府法律顧問是“法治領(lǐng)導(dǎo)”決策的重要參謀。通過政府法律顧問提前介入行政決策，提升決策合法性、科學(xué)性。隨著政府法律顧問制度的普遍建立，通過吸收專家和律師參與法律顧問工作，政府法律顧問可以為各級(jí)政府決策提供專業(yè)法律意見和建議，提升行政決策的合法性和行政的合理性，可以有效降低決策風(fēng)險(xiǎn)和成本，提高決策質(zhì)量，集中民智、凝聚民力、體現(xiàn)民意⑧萬勇：《律師參與政府法律顧問的思考》，《中國(guó)律師》，2015年第4期。。

（一）全面參與重大行政決策

“依法治國(guó)”和“依法行政”不僅要求行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中嚴(yán)格依照實(shí)體和程序法律作出行政行為，更要求行政機(jī)關(guān)明確其權(quán)力范圍和責(zé)任范圍。這就需要執(zhí)業(yè)律師基于對(duì)國(guó)家法律法規(guī)系統(tǒng)性知識(shí)的掌握，就行政機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)范圍給予詳細(xì)的梳理和分析，協(xié)助行政機(jī)關(guān)做到既杜絕“越界”，又避免“懶政”或不作為。同時(shí)，“全面參與”意味著行政機(jī)關(guān)要確保律師自始至終、公開透明、信息對(duì)稱地參與整個(gè)行政決策過程，將律師的專業(yè)建議和法律意見作為行政決策的依據(jù)，而非停留在“座談”“調(diào)研”的層面。

（二）指導(dǎo)或代表行政機(jī)關(guān)參與行政復(fù)議或訴訟

隨著司法改革的深入和相關(guān)法律法規(guī)的修訂，在行政救濟(jì)法律領(lǐng)域發(fā)生了許多制度創(chuàng)新和改變。以《行政訴訟法》及其司法解釋為例，立案登記制、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴等新的規(guī)定，都將給行政機(jī)關(guān)正確應(yīng)對(duì)行政復(fù)議或訴訟提出更高的要求。而從筆者過去幾年代理的多起行政復(fù)議和訴訟案件來看，許多行政機(jī)關(guān)對(duì)程序合法性已經(jīng)越來越重視，但由于在基本的證據(jù)保留、風(fēng)險(xiǎn)防范、程序細(xì)致性方面欠缺經(jīng)驗(yàn)或?qū)I(yè)的指導(dǎo)，往往會(huì)在某些細(xì)小環(huán)節(jié)出現(xiàn)疏忽或紕漏，進(jìn)而導(dǎo)致整個(gè)行政行為違法。

因此，律師擔(dān)任政府法律顧問的作用，不僅僅在于代表行政機(jī)關(guān)參加行政復(fù)議或訴訟，更重要地是要“事先介入”，在行政行為作出過程中就程序合法、實(shí)體法律適用、證據(jù)關(guān)聯(lián)性、調(diào)查及事實(shí)認(rèn)定、法律文書等各項(xiàng)問題給予專業(yè)意見，為政府做好“風(fēng)險(xiǎn)控制”。

（三）協(xié)助政府加強(qiáng)行政管理標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)

“標(biāo)準(zhǔn)化”是提高管理效率和強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)控制的重要手段，且在許多企業(yè)中已獲得廣泛的認(rèn)可和使用。當(dāng)下，政府在行政管理方面的改革要求，一方面要“簡(jiǎn)政放權(quán)”，另一方面是要提高管理效率。如何提高管理效率？最好的方法也就是協(xié)助行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。筆者了解，行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)化應(yīng)包括內(nèi)部制度標(biāo)準(zhǔn)化、行政決策流程的標(biāo)準(zhǔn)化、行政審批流程的標(biāo)準(zhǔn)化、行政調(diào)查程序的標(biāo)準(zhǔn)化、行政文件及檔案管理的標(biāo)準(zhǔn)化、信訪投訴回復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)化等等。

行政管理標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)過程中，律師可以作為政府法律顧問在制度、流程、文本、規(guī)范等各方面建立標(biāo)準(zhǔn)，并借助互聯(lián)網(wǎng)信息化手段，使得政府實(shí)施行政管理的效率大大提高，更可以避免由于不同工作人員專業(yè)和能力的不同造成的差異化甚至是行政違法⑨周晶敏：《律師擔(dān)任政府法律顧問的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》，http://www.law148.net/news/1752.html,2015-6-9.。

結(jié)語

完善政府法律顧問制度是促進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的迫切要求，也是創(chuàng)新社會(huì)治理的客觀要求，更是促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能的現(xiàn)實(shí)需求。隨著政府法律顧問制度的不斷深入發(fā)展，必將有利于增強(qiáng)各級(jí)行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部及工作人員的法治觀念，有效地推進(jìn)法治工作的發(fā)展與法治隊(duì)伍的建設(shè)。以政府法治機(jī)構(gòu)為依托，充分整合社會(huì)法律專業(yè)人才的隊(duì)伍建設(shè)模式，有利于保證法律顧問在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政過程中發(fā)揮積極作用。只要積極探索，勇于實(shí)踐，我們有充分的理由確信，我國(guó)法治政府的建設(shè)一定能取得新的更大的成就。

（責(zé)任編輯：張文靜）