(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

行政訴權(quán)本質(zhì)之辨：學(xué)術(shù)史梳理、觀念重構(gòu)與邏輯證成*

梁君瑜

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

作為行政訴權(quán)論的重要一環(huán)，行政訴權(quán)之本質(zhì)既與訴訟目的息息相關(guān)，又對訴權(quán)內(nèi)容及訴權(quán)要件產(chǎn)生直接影響。學(xué)理上，行政訴權(quán)之本質(zhì)未能達(dá)成共識。各學(xué)說因訴訟目的論基礎(chǔ)或研究視閾上的差異，仍缺乏統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)。以法院的審查方式作為統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)，可起到為各學(xué)說搭建共同對話平臺的效果。根據(jù)法院在判斷行政訴權(quán)要件時需以何種審查方式完成為標(biāo)準(zhǔn)，可將各訴權(quán)學(xué)說分別歸入實質(zhì)條件訴權(quán)說與形式條件訴權(quán)說兩大陣營。因?qū)嵸|(zhì)條件訴權(quán)說存在訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況脫節(jié)、陷入未審先判的思維誤區(qū)等缺陷，而形式條件訴權(quán)說則可確保訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況相一致、切實化解“立案難”、強化客觀法秩序維持之行政訴訟功能模式，故后者更可取。目前，形式條件訴權(quán)說陣營中的抽象訴權(quán)說、司法行為請求權(quán)說、憲法訴權(quán)說仍有不足，作為司法行為請求權(quán)說之修正版的“訴權(quán)層次論”應(yīng)予提倡。

行政訴權(quán)；行政訴訟；實質(zhì)條件訴權(quán)說；形式條件訴權(quán)說；訴權(quán)層次論

行政訴權(quán)是指行政訴訟當(dāng)事人請求法院依法公正審判的程序權(quán)利。相比理論積淀更為成熟的民事訴權(quán)研究，我國對行政訴權(quán)的理論探討尚顯不足，這已導(dǎo)致相關(guān)制度之建構(gòu)缺乏正確的理論支撐。其典型例子就是2014年修訂后的我國《行政訴訟法》為貫徹化解“立案難”、保障訴權(quán)之精神，確立了“登記立案”制度，然而，因“登記立案”仍以滿足高階化的“起訴條件”為前提，故昔日立案審查制的思維模式并未改變，行政訴權(quán)的行使依舊障礙重重。其中，有關(guān)行政訴權(quán)本質(zhì)之探討更因忽略行政訴訟的特殊性而難有實質(zhì)性進(jìn)展。行政訴權(quán)之本質(zhì)，旨在回答行政訴權(quán)究竟為何物。長期以來，域內(nèi)外對行政訴權(quán)本質(zhì)的研究均架構(gòu)于各訴權(quán)學(xué)說之上，借助訴權(quán)學(xué)說完成訴權(quán)本質(zhì)之界定后，即可代入訴訟各階段進(jìn)而求得訴權(quán)內(nèi)容，同時，訴權(quán)的不同內(nèi)容又存在彼此獨特之構(gòu)成要件，對這些要件的審查、判斷已成為法院是否推進(jìn)訴訟過程之關(guān)鍵。因此，探討行政訴權(quán)本質(zhì)兼有理論意義與實踐價值。依托對學(xué)術(shù)史的梳理，本文以揭示既有行政訴權(quán)本質(zhì)學(xué)說之缺陷為基點，以重擬行政訴權(quán)本質(zhì)之分析框架為突破口，旨在通過將訴權(quán)學(xué)說劃分為形式條件訴權(quán)說與實質(zhì)條件訴權(quán)說兩大陣營，達(dá)到為既有各學(xué)說搭建共同對話平臺并形成以法院的審查方式作為統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)之目的，繼而在論證形式條件訴權(quán)說陣營的觀念先進(jìn)性與邏輯自洽性后，揭示該陣營下的抽象訴權(quán)說、司法行為請求權(quán)說、憲法訴權(quán)說之美中不足，并嘗試提出司法行為請求權(quán)說的修正版——“訴權(quán)層次論”。

一、實體法之訴權(quán)說的淵源及缺陷

行政訴訟脫胎于民事訴訟。在民事訴權(quán)理論中，私法訴權(quán)說作為最早的訴權(quán)本質(zhì)通說受到關(guān)注。在行政訴訟法學(xué)上，主張行政訴權(quán)由行政實體權(quán)利衍生而來的實體法之訴權(quán)說，即源于對私法訴權(quán)說的借鑒。

(一)學(xué)說淵源：對私法訴權(quán)說的借鑒

一般認(rèn)為，私法訴權(quán)說的根本特征在于從私法上尋找訴權(quán)之權(quán)源，這個學(xué)說又包含三種觀點。其一，薩維尼(Savigny)認(rèn)為，訴權(quán)乃權(quán)利受侵害而產(chǎn)生的旨在消除此種侵害的權(quán)能，其具有與債相似的實體法本性，作為潛在的能力內(nèi)含于實體權(quán)利之中；在當(dāng)事人提起訴訟后，訴權(quán)就由“債的法律關(guān)系的胚胎”變成“真正的債”。*參見[蘇聯(lián)]M·A·顧爾維奇：《訴權(quán)》，康寶田、沈其昌譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第6頁。顯然，薩維尼的理論是將訴權(quán)看作實體權(quán)利的一個發(fā)展階段，即只有在通過訴訟實現(xiàn)實體權(quán)利時才出現(xiàn)的階段。其二，依溫德沙伊德(Bernhard Windscheid)之見，訴權(quán)其實是獨立于訴訟的客觀權(quán)利之邏輯結(jié)果，*參見[德]米夏埃爾·馬廷內(nèi)克：《伯恩哈德·溫德沙伊德(1817—1892)》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢(六)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第458頁。它具有普遍性，不單于法庭允許時才發(fā)生，而應(yīng)作為實體權(quán)利，服務(wù)于隱藏在其后的全面的權(quán)利，并非像羅馬法那樣僅僅作為程序上的法律制度。盡管這種客觀權(quán)利常表現(xiàn)在訴訟中，但它是“通過訴訟追究來實施當(dāng)事人意思的權(quán)限”。*參見付榮：《請求權(quán)方法的歷史源流分析》，《比較法研究》2006年第6期?？梢?，溫德沙伊德口中的“訴權(quán)”儼然已與純粹實體法意義上的請求權(quán)無異。其三，約瑟夫·翁格則認(rèn)為，訴權(quán)并不是與實體權(quán)利不同的、獨立存在的權(quán)能，也不是后者的外部附屬品或補充物，而是與權(quán)利兩位一體的東西，是處于備戰(zhàn)狀態(tài)中的權(quán)利。*參見前注①，顧爾維奇書，第152頁。

以上三種觀點的重心各不相同。薩維尼將訴權(quán)與民事實體權(quán)利置于同一層面，即在空間維度上，二者并非整體與組成部分之關(guān)系；在時間維度上，訴權(quán)是民事實體權(quán)利遭受侵害后的轉(zhuǎn)化狀態(tài)，這與羅馬法中“先有訴權(quán)而后才能談及權(quán)利”的思維方式截然相反，*周枏：《羅馬法原論》(下冊)，商務(wù)印書館2014年版，第937頁。從而確立了訴權(quán)來源于民事實體權(quán)利的私法訴權(quán)說立場。不同于薩維尼的“發(fā)展階段”“轉(zhuǎn)化狀態(tài)”等委婉說辭，溫德沙伊德直接強調(diào)訴權(quán)就是民事實體權(quán)利本身，其將羅馬法中“actio”一詞的訴權(quán)內(nèi)涵分離出來，進(jìn)而指出“在羅馬人的觀念中，作為訴權(quán)的這種訴，實際上是指這種請求應(yīng)得到法律的認(rèn)可……羅馬人事實上是以作為訴權(quán)的訴，來意指我們作為實體權(quán)利的請求權(quán)”。*轉(zhuǎn)引自金可可：《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，《比較法研究》2005年第3期。翁格的觀點則相對保守，其將訴權(quán)歸結(jié)為實體權(quán)利的內(nèi)在屬性之一。

綜上，根據(jù)私法訴權(quán)說，訴權(quán)源于或等同于民事實體權(quán)利，或者屬于后者的當(dāng)然構(gòu)成。將此學(xué)說向行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域延伸，則不難類推得出行政訴權(quán)乃源于、等同于行政實體權(quán)利或作為后者的構(gòu)成部分之結(jié)論。此即“實體法之訴權(quán)說”的基本立場。

(二)實體法之訴權(quán)說的缺陷

由行政實體權(quán)利衍生行政訴權(quán)的邏輯無法為撤銷之訴與確認(rèn)之訴提供合理注解。不同于以給付之訴為主的民事訴訟，行政訴訟以撤銷之訴為主。然而，在“行政行為的撤銷訴訟中，原告方面是否在實體法上具有違法處分的撤銷權(quán)，是存在疑問的”。*[日]鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第62頁。換言之，若采實體法之訴權(quán)說，則撤銷之訴的訴權(quán)將找不到權(quán)源。此外，在行政確認(rèn)之訴中，如果原告請求確認(rèn)行政法律關(guān)系不存在、行政行為無效或違法，則根本不涉及實體權(quán)利存在與否的主張，此時將難以解釋原告何以享有行政訴權(quán)。

在訴訟開啟階段便要求判斷行政實體權(quán)利之有無無異于未審先判。在訴訟提起時，法院尚未對案件進(jìn)行實體審理，故不可能僅憑形式審查起訴要件就預(yù)斷原告所主張的實體權(quán)利是否存在。否則，實質(zhì)審查前置的做法只會令后續(xù)審理過程流于形式，從而與庭審實質(zhì)化的改革方向背道而馳。此外，實體法之訴權(quán)說還意味著訴權(quán)的有無取決于實體權(quán)利的有無，其背后邏輯乃是以訴訟結(jié)果作為訴訟程序能否開啟的前提，故作為一項獨立權(quán)利的起訴權(quán)根本無從談起。*參見江偉、單國軍：《關(guān)于訴權(quán)的若干問題的研究》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第1卷)，法律出版社1998年版，第215-216頁。

有關(guān)行政實體權(quán)利有無之判斷和行政訴權(quán)的認(rèn)定結(jié)論嚴(yán)重脫節(jié)?；谠V權(quán)的平等性，“任何一方都沒有優(yōu)于另一方的訴權(quán)”。*喜子：《反思與重構(gòu)：完善行政訴訟受案范圍的訴權(quán)視角》，《中國法學(xué)》2004年第1期。在行政訴訟中，被告以力證被訴行政行為合法為立場，并不涉及為自身主張實體權(quán)利的情形。若根據(jù)實體法之訴權(quán)說，將得出被告沒有行政訴權(quán)的荒謬結(jié)論。此外，對原告而言，即便法院最終否定了其主張的實體權(quán)利，但因訴訟活動已發(fā)生，原告此前實施的訴訟行為已表明訴權(quán)的實際行使?；趯嶓w法之訴權(quán)說而否定行政訴權(quán)存在，無疑成了偽命題。

二、訴訟法之訴權(quán)說的體系與不足

與實體法之訴權(quán)說針鋒相對，訴訟法之訴權(quán)說主張從訴訟法中尋找訴權(quán)之權(quán)源。在該學(xué)說體系下，存在抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、實體裁判權(quán)說及司法行為請求權(quán)說四種觀點。

(一)抽象訴權(quán)說：一種空洞的權(quán)利觀

與實體法之訴權(quán)說相比，抽象訴權(quán)說更強調(diào)訴訟法之獨立性，“僅就人民基于公法上之關(guān)系得請求法院進(jìn)行訴訟，以判決加以保護(hù)為抽象之說明，作為訴權(quán)之內(nèi)容”。*陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》(上冊)，三民書局股份有限公司(臺北)2013年版，第81頁?；谙鈾?quán)利抽象化(空洞化)的方式不同，該學(xué)說又可分為兩派。其一，羅列訴權(quán)內(nèi)容將抽象訴權(quán)具體化。如蓋伊認(rèn)為，訴權(quán)乃當(dāng)事人提起訴訟，要求法院依實體法及訴訟法為進(jìn)行訴訟所必要行為(如指定日期、調(diào)查證據(jù)、判決)之權(quán)利。*參見曾華松：《理論之實踐與實踐之理論》，《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第47期(2000年12月)。其二，限制訴權(quán)人資質(zhì)以回應(yīng)抽象訴權(quán)說下的濫訴風(fēng)險。如德根考布(Heinrich Degenkolb)認(rèn)為，抽象訴權(quán)說下的訴訟開始之權(quán)利，并不是可毫無條件賦予任何人，而應(yīng)只對誠實存心、重要訴訟之當(dāng)事人授予。*同上注，曾華松文。

根據(jù)抽象訴權(quán)說，只要法院對案件予以受理，即便在受理后以訴不具有合法性為由駁回起訴，當(dāng)事人的行政訴權(quán)仍被視為實現(xiàn)。*參見孫森焱：《論訴權(quán)學(xué)說及其實用》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》(下)，五南圖書出版公司(臺北)1984年版，第495頁。僅當(dāng)法院完全拒絕考慮起訴，也即所謂“不準(zhǔn)向法院申訴”時，訴權(quán)才被視為受侵犯。*參見沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第212頁。顯然，該學(xué)說闡發(fā)了一種空洞的權(quán)利觀，而這樣的“訴權(quán)”顯然沒有多大意義。首先，該學(xué)說以維持行政法律秩序作為訴訟目的論基礎(chǔ)，僅賦予當(dāng)事人請求受理起訴之權(quán)利，并不涉及獲得實體裁判權(quán)、獲得公正裁判權(quán)的問題。因此，對當(dāng)事人而言，案件獲受理后又被法院駁回起訴毫無實際意義。其次，該學(xué)說旨在實現(xiàn)行政訴權(quán)與行政實體權(quán)利的徹底決裂，單純從原告與國家及法院的程序關(guān)系的方面來把握行政訴權(quán)，相當(dāng)于只回答了“為何可以起訴”，卻沒有進(jìn)一步回答“為何可以獲得實體裁判”及“為何可以勝訴”。

(二)具體訴權(quán)說：過猶不及的“空頭支票”

具體訴權(quán)說可溯源于“權(quán)利保護(hù)請求權(quán)(Rechtsschutzanspruch)”概念的形成。此概念由瓦赫(Adolf Wach)率先提出，并在經(jīng)過支持者赫爾維格(Konrad Hellwig)與反對者彪羅(Oskar von Buelow)、科勒(Josef Kohler)的論戰(zhàn)后走向成熟。*參見任重：《赫爾維格的法律保護(hù)請求權(quán)》，載《民事程序法研究》(第16輯)，廈門大學(xué)出版社2016年版，第97-112頁。該學(xué)說的集大成者赫爾維格認(rèn)為，訴權(quán)并非訴的可能性，每個人都有訴的可能性，但并非都有權(quán)獲得利己的勝訴判決。*同上注，任重文，第108頁。言下之意，訴權(quán)即要求法院作出利己判決的權(quán)利。

具體訴權(quán)說豐富了訴權(quán)行使所應(yīng)滿足的條件。其比抽象訴權(quán)說多邁出“兩步”，即對“為何可以獲得實體裁判”、“為何可以勝訴”作出回應(yīng)。此外，抽象訴權(quán)說僅闡明訴權(quán)應(yīng)從訴訟法中尋找權(quán)源，卻對訴權(quán)的具體內(nèi)容缺乏詮釋，故為法院恣意解讀訴權(quán)內(nèi)涵、拒絕實體裁判卻不受追責(zé)留下空間；而具體訴權(quán)說除強調(diào)從訴訟法中獲得訴權(quán)之權(quán)源外，還將當(dāng)事人具體的權(quán)利主張作為訴權(quán)內(nèi)容，“其初衷是將訴權(quán)拉回到實體權(quán)利保護(hù)，防止司法成為專制統(tǒng)治的工具”。*吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進(jìn)為視角》，《中國社會科學(xué)》2015年第6期。不過，具體訴權(quán)說也存在以下缺陷。第一，以保護(hù)相對人的合法權(quán)益作為訴訟目的論基礎(chǔ)，意味著勝訴權(quán)被納入行政訴權(quán)內(nèi)容。然而，原告對糾紛對方尚且沒有將其主張強加于人的權(quán)威，具體訴權(quán)說卻認(rèn)為原告有要求法院依其主張下判之權(quán)利，這在邏輯上無法成立。*參見[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第3頁。正如彪羅所言，在訴訟程序終結(jié)前尚不知原告請求是否正當(dāng)，故于法院判決前也就談不上要求作出利己判決的權(quán)利。*參見前注①，顧爾維奇書，第23頁；[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第17頁。第二，主張訴權(quán)在訴訟開始前即已存于糾紛雙方，只不過在訴訟過程中才以請求法院作出利己判決的方式實現(xiàn)并歸屬于原被告之一方。*參見李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第130-131頁。顯然，這種認(rèn)為敗訴方?jīng)]有行政訴權(quán)的觀點有悖訴權(quán)之平等性。基于訴權(quán)的平等性，具體訴權(quán)說意味著雙方均享有勝訴權(quán)。然而，這注定是一張“空頭支票”，因為法院不可能同時判決雙方勝訴。第三，具體訴權(quán)說不能合理解釋當(dāng)原告敗訴而被告既未到庭也未提出答辯時，被告仍被推定為享有訴權(quán)的原因。駁回原告的訴訟請求即意味著被告勝訴，這完全符合具體訴權(quán)說對被告訴權(quán)存在之認(rèn)定，但事實卻是被告此時并未行使訴權(quán)。

(三)實體裁判權(quán)說：折衷之路未必合理

實體裁判權(quán)說亦稱本案判決請求權(quán)說，系由德國學(xué)者布萊(Erich Bley)首倡并經(jīng)日本學(xué)者兼子一引入而成為日本通說。*參見前注⑩，陳榮宗、林慶苗書，第83頁。該學(xué)說以解決行政爭議作為訴訟目的論基礎(chǔ)，其代表性學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴權(quán)是取得對請求是否正當(dāng)作出決定之判決的權(quán)利，其實質(zhì)是在弄清當(dāng)事人主張之是非曲直基礎(chǔ)上要求法院解決糾紛的權(quán)利。*參見前注，兼子一、竹下守夫書，第4頁。

實體裁判權(quán)說處于抽象訴權(quán)說與具體訴權(quán)說的中間狀態(tài)，此三者可反映訴訟過程的不同推進(jìn)程度。學(xué)理上的行政訴訟過程包含三個階段。其一，在起訴和受理階段，法院經(jīng)由審查起訴要件來判斷訴的成立性，具備該要件的訴才可進(jìn)入下一階段。其二，在要件審理階段，法院主要審查訴訟要件，以此判斷訴的合法性。不具備該要件的訴將由法院駁回起訴。其三，在訴訟要件審理后未發(fā)現(xiàn)不具備訴訟要件情形的，就進(jìn)入本案審理階段，由法院審查本案要件從而判斷訴的理由具備性。依抽象訴權(quán)說，即便止步于要件審理階段，訴權(quán)也被視為實現(xiàn)；依具體訴權(quán)說，唯有進(jìn)入本案審理階段并最終獲得勝訴結(jié)果，訴權(quán)才被視為實現(xiàn)；依居于中間狀態(tài)的實體裁判權(quán)說，只要進(jìn)入本案審理階段即意味著訴權(quán)實現(xiàn)，無論判決最終支持了哪一方。

與抽象訴權(quán)說嚴(yán)重稀釋行政訴權(quán)的“權(quán)利”要素而具體訴權(quán)說又顯得過于“貪婪”相比，實體裁判權(quán)說可謂“折衷之路”，但這條道路卻未必合理。首先，向作為主觀公權(quán)力的訴權(quán)中注入客觀制度目的，有可能顛覆訴權(quán)的本意。訴權(quán)本系以個人主觀上之利益為出發(fā)點，故有濃厚之個人權(quán)利性質(zhì)，而實體裁判權(quán)說卻將解決糾紛的客觀制度目的融入主觀權(quán)利中，遂形成客觀價值與主觀價值相背而存之現(xiàn)象。*參見前注⑩，陳榮宗、林慶苗書，第83頁。其次，若采此學(xué)說，則須待實體裁判作出后方知有無訴權(quán)，即訴訟進(jìn)行中之訴權(quán)存否是不明確的。*參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局(臺北)1998年版，第223-224頁。然而，未獲法院實體裁判的原告在此前卻已實施一系列訴訟行為(如起訴)，故實體裁判權(quán)說否認(rèn)訴權(quán)存在缺乏說服力。

(四)司法行為請求權(quán)說：抽象訴權(quán)說之輪回與超越

司法行為請求權(quán)說為德國通說，代表性學(xué)者為羅森貝克(Leo Rosenberg)。羅森貝克認(rèn)為，司法行為請求權(quán)是國家保障當(dāng)事人向法院聲請的可能性，同時賦予當(dāng)事人有要求得到實際有效之保護(hù)權(quán)利的請求權(quán)。*參見前注，羅森貝克等書，第15-16頁。該學(xué)說反對“訴訟系屬前即已存在訴權(quán)”的觀點，認(rèn)為訴權(quán)是在訴訟開始后配合其進(jìn)行、由抽象觀念而演變?yōu)榫邆洳煌瑑?nèi)容的動態(tài)權(quán)利。*參見前注，孫森焱文，第498頁。由于將訴權(quán)看作一個動態(tài)發(fā)展的過程，故該學(xué)說下的行政訴權(quán)可能在不同訴訟階段以不同方式實現(xiàn)。無論是僅于起訴和受理階段實現(xiàn)起訴權(quán)，還是止步于要件審理階段實現(xiàn)獲得實體裁判權(quán)，抑或在本案審理階段最終實現(xiàn)勝訴權(quán)，都視為訴權(quán)已實現(xiàn)。

司法行為請求權(quán)說在許多方面具有抽象訴權(quán)說之特性。例如，以維持行政法律秩序作為訴訟目的論基礎(chǔ)、承認(rèn)即便被駁回起訴也不影響訴權(quán)實現(xiàn)。因此，該學(xué)說也面臨抽象訴權(quán)說所遭受的詬病。*參見前注，王甲乙等書，第224頁；前注⑩，陳榮宗、林慶苗書，第84頁。然而，必須承認(rèn)，司法行為請求權(quán)說并非抽象訴權(quán)說的簡單復(fù)制，而是蘊含兩層意義：低條件訴諸法院的權(quán)利；要求法院公正審理和裁判的權(quán)利(即獲得公正裁判權(quán))。相應(yīng)地，法院的裁判義務(wù)也表現(xiàn)為兩方面：必須通過裁判對起訴作出終局性回應(yīng)；必須依據(jù)正當(dāng)程序進(jìn)行審理，依據(jù)實體法作出公正裁判。*參見嚴(yán)仁群：《回到抽象的訴權(quán)說》，《法學(xué)研究》2011年第1期。其中，獲得公正裁判權(quán)無法被抽象訴權(quán)說所涵蓋。有學(xué)者如此歸納司法行為請求權(quán)說對抽象訴權(quán)說的超越：“當(dāng)事人通常不是超然的起訴者，不可能只要求法院給一個裁判。要求公正裁判應(yīng)是絕大多數(shù)起訴者的愿望……司法行為請求權(quán)說對抽象訴權(quán)說的修正，是將抽象訴權(quán)說下超脫的當(dāng)事人變成普通人，是一種‘常人化’的改進(jìn)?！?同上注，嚴(yán)仁群文。

三、晚近其他訴權(quán)學(xué)說的理論詮釋及其批判

除實體法之訴權(quán)說、訴訟法之訴權(quán)說這兩類傳統(tǒng)觀點外，晚近出現(xiàn)了由前蘇聯(lián)學(xué)者所首倡且為我國學(xué)界修正并長期尊崇的二元訴權(quán)說、將訴權(quán)上升至基本權(quán)利乃至人權(quán)高度的憲法訴權(quán)說以及因傳統(tǒng)學(xué)說各有缺陷而索性淡化訴權(quán)研究的訴權(quán)否認(rèn)說。

(一)前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說及其中國化改造

前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說認(rèn)為，訴權(quán)在訴訟法意義上是提起訴訟的權(quán)利，在實體法意義上則是滿足法院判決所確認(rèn)之請求權(quán)的權(quán)利。*參見[蘇聯(lián)]克列曼：《蘇維埃民事訴訟》，王之相、王增潤譯，法律出版社1957年版，第206頁。自上世紀(jì)60年代以來，我國學(xué)者嘗試引入前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說并進(jìn)行不同程度的改造。我國學(xué)者要么認(rèn)為應(yīng)訴、答辯也應(yīng)作為權(quán)利納入程序意義上的訴權(quán)，*參見柴發(fā)邦等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第195頁。要么認(rèn)為程序意義上的訴權(quán)應(yīng)指發(fā)動訴訟程序的權(quán)利(如起訴權(quán)、上訴權(quán))，不含應(yīng)訴與答辯的權(quán)利在內(nèi)，而實體意義上的訴權(quán)則指通過審判強制實現(xiàn)自身權(quán)益的權(quán)利(如期待勝訴權(quán))；*參見前注⑧，江偉、單國軍文，第235-239頁。要么指出程序意義上的訴權(quán)不僅包含啟動訴訟程序的權(quán)利，還應(yīng)包含參加訴訟、實施各種訴訟行為的權(quán)利，*參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第59頁。而實體意義上的訴權(quán)與勝訴權(quán)不能劃等號：前者以實體權(quán)益存在為前提，后者則需同時具備“實體權(quán)益存在”、“判決確定的實體權(quán)益與訴訟請求相一致”兩個條件。*參見柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第279-280頁。

然而，經(jīng)過中國化改造后的二元訴權(quán)說仍有缺陷。第一，這僅是對抽象訴權(quán)說與具體訴權(quán)說的簡單組合，并無實質(zhì)性突破。第二，這回避了對實體法與訴訟法之關(guān)系的探討，偏離了訴權(quán)理論的原本設(shè)題。*參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第42頁。第三，以訴的二重性為論證起點，一方面有倒因為果之嫌，畢竟是訴權(quán)決定訴的進(jìn)行而非相反；另一方面也與實際情況不符，原告不可能提出一個不含實體請求的純粹程序意義的訴，起訴狀也不會刻意將程序請求與實體請求加以分列，而法院沒必要也不可能將程序意義的訴與實體意義的訴分開審理。*參見顧培東：《訴權(quán)辨析》，《西北政法學(xué)院學(xué)報》1983年創(chuàng)刊號。第四，以程序意義上的訴權(quán)作為實體意義上的訴權(quán)之實現(xiàn)手段，所導(dǎo)致的直接結(jié)果是“訴訟工具論”在我國法學(xué)理論界長期占據(jù)支配地位，以及“重實體、輕程序”觀念在我國司法實務(wù)界難以破解和克服。*參見張家慧：《訴權(quán)意義的回復(fù)——訴訟法與實體法關(guān)系的理論基點》，《法學(xué)評論》2000年第2期。

(二)日本訴權(quán)“憲法議論”與憲法訴權(quán)說的興起

盡管司法行為請求權(quán)說在德國已頗具憲法訴權(quán)之意義和地位，但正式從學(xué)說上形成憲法訴權(quán)概念的則是日本學(xué)者。二戰(zhàn)后，日本學(xué)者圍繞《日本國憲法》第32條(不得剝奪任何人在法院的接受裁判權(quán))展開探討。宮澤俊義對第32條解釋如下：“任何人認(rèn)為自己的權(quán)利或利益受到不法侵犯時，法院判斷其主張是否妥當(dāng)，有要求對其損害的救濟(jì)采取必要措施的權(quán)利——訴權(quán)。”*[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。這種訴權(quán)憲法化之理念，在以齋藤秀夫為代表的部分學(xué)者將憲法所保障的積極受益權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容納入訴權(quán)后得以強化，從而豐富了傳統(tǒng)訴權(quán)論的內(nèi)容：接受裁判權(quán)“不只要求國家消極的不予侵害，更積極地要求國家應(yīng)建立一套保障權(quán)利的訴訟制度”，而“訴訟制度之設(shè)計應(yīng)從最能保障人民權(quán)利之觀點出發(fā)，形式上應(yīng)保障個人得向法院主張其權(quán)利，實質(zhì)上亦須使個人之權(quán)利獲得確實有效之保護(hù)”。*闕銘富：《行政訴訟權(quán)實效保證之憲法基礎(chǔ)》，《法學(xué)叢刊》第54卷第4期(2009年10月)。

伴隨訴權(quán)“憲法議論”而產(chǎn)生的憲法訴權(quán)說也遭到部分學(xué)者的質(zhì)疑。三月章認(rèn)為，接受裁判權(quán)乃基于保障國民擁有接受迅速、公平、最低費之裁判的法律地位，與訴權(quán)屬全然不同之范疇，不應(yīng)混為一談。*參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司(臺北)1997年版，第17頁。谷口安平甚至指出，憲法議論不同于從實體法方面思考訴權(quán)的傳統(tǒng)訴權(quán)論，說前者不屬于訴權(quán)論也可以成立。*轉(zhuǎn)引自前注，江偉、邵明、陳剛書，第145頁。新堂幸司則表達(dá)了以下?lián)鷳n：如果將訴權(quán)與接受裁判權(quán)等同起來，那么勢必將接受裁判權(quán)中包含的要求法院作出的各種司法行為等內(nèi)容牽強附會地扯入訴權(quán)之中，致使訴權(quán)內(nèi)容“重量化”和散漫化，從而導(dǎo)致法院和當(dāng)事人都難以把握。*轉(zhuǎn)引自劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第259-260頁。

然而，不管日本學(xué)界中的論爭如何持續(xù)，訴權(quán)入憲都已成為國際趨勢。*例如，1946年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第19條第4款、1947年《意大利憲法》第24條第1款、1976年《葡萄牙共和國憲法》第20條、1978年《西班牙憲法》第24條第1款無不體現(xiàn)公民有訴諸法院的權(quán)利。二戰(zhàn)后，基于對戰(zhàn)爭暴行所導(dǎo)致的踐踏人權(quán)慘狀之反省，人權(quán)、基本權(quán)利理念在西方新自然法學(xué)思潮的推動下，逐漸滲透至訴權(quán)理論的研究領(lǐng)域。正是順應(yīng)了上述發(fā)展態(tài)勢，訴權(quán)被作為一項基本人權(quán)對待，憲法訴權(quán)說由此興起。作為積極的一面，該學(xué)說喚醒了立法者形成有權(quán)利保護(hù)實效性之訴訟制度的積極義務(wù)，從宏觀維度架構(gòu)了訴權(quán)行使的良善環(huán)境。其不足之處則是脫離部門法談訴權(quán)本質(zhì)并不能對訴權(quán)內(nèi)容、訴權(quán)要件等核心問題作出回應(yīng)。

(三)訴權(quán)否認(rèn)說與訴權(quán)論意義的當(dāng)代審視

隨著訴權(quán)的成立問題被納入訴訟要件論加以探討，“訴權(quán)論因訴訟要件論的發(fā)展而消亡”等類似觀點相繼涌現(xiàn)。*參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第7頁。這種質(zhì)疑訴權(quán)存在或其研究價值的觀點即訴權(quán)否認(rèn)說。高橋宏志認(rèn)為，國民與訴訟之關(guān)系并非嚴(yán)格意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，訴權(quán)不過是19世紀(jì)權(quán)利意識過剩之產(chǎn)物，而訴權(quán)論已融入到訴訟要件論的發(fā)展過程中。*參見[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第21頁。三月章也認(rèn)為，國家不過是從其所關(guān)心的視角出發(fā)運營訴訟制度，而國民服從國家審判權(quán)，訴權(quán)只是訴訟制度目的之主觀投影。*轉(zhuǎn)引自[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第177頁。此外，考勒爾(Kohler)以反射利益來否定訴權(quán)之權(quán)利性。在其看來，人民訴請法院審判，系法治國家人民基于其人格權(quán)之作用所為自由行使的結(jié)果；而人民利用訴訟制度藉以解決紛爭，單純止于私人反射利益之獲得，尚非權(quán)利之可比。*參見前注，曾華松文。狄驥則從其社會連帶主義理論出發(fā)，否認(rèn)訴權(quán)的存在。其認(rèn)為：“進(jìn)行一種依法申訴的可能性本身不構(gòu)成一種權(quán)利……提起一種訴訟或進(jìn)行其他一切依法申訴的個人，只不過是依照法律行事。”*[法]狄驥：《憲法論：法律規(guī)則和國家問題》，錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第217頁。顯然，考勒爾與狄驥并非否定訴訟的可能性，只是試圖將“訴權(quán)”解釋為別的事物。由于與現(xiàn)代權(quán)利觀念格格不入，二者的訴權(quán)否認(rèn)說并沒有多少支持者。

訴權(quán)否認(rèn)說的致命缺陷在于輕視了訴權(quán)論的當(dāng)代意義。訴權(quán)最顯著的歷史意義在于定位實體法與訴訟法之關(guān)系，尤其是具體訴權(quán)說通過抽象出訴訟上的權(quán)利保護(hù)要件，與實體上權(quán)利保護(hù)要件形成清晰界分，不僅詮釋了訴訟實為實體法與訴訟法共同作用的“場”之二元訴訟觀，*參見[日]中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學(xué)方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第68-69頁。還塑造了當(dāng)事人適格、狹義訴的利益等核心概念。如今，分別以起訴要件、訴訟要件、本案要件來權(quán)衡行政訴訟之成立性、合法性、理由具備性的概念體系已臻成熟，以要件審理階段與本案審理階段為主體的行政訴訟階段化構(gòu)造格局亦已形成，作為立法論與解釋論工具的訴權(quán)觀念自然受到現(xiàn)有研究范式的一定沖擊。但即便如此，新堂幸司對訴權(quán)論之當(dāng)代意義的闡發(fā)依舊擲地有聲：從“將利用者立場單純視為制度運營之反映”的訴權(quán)否認(rèn)說出發(fā)，容易忽視與制度運營者立場相對立的制度利用者立場；為了克服這種無視利用者立場的解釋論及立法論，作為確立以制度利用者為先的解釋及立法的指向標(biāo)，訴權(quán)之觀念還具有其實際意義。*參見前注，新堂幸司書，第178頁。

四、觀念重構(gòu)與邏輯證成：作為形式條件訴權(quán)說的“訴權(quán)層次論”

無論傳統(tǒng)訴權(quán)學(xué)說抑或晚近的其他訴權(quán)學(xué)說都存在難以自洽之處。歸根結(jié)底，這是由于論者在探討行政訴權(quán)之本質(zhì)時，于主觀上因循某一訴訟目的并視之為訴權(quán)行使目的來展開，然行政訴訟制度在客觀上卻系多元目的并立，*參見林莉紅：《中國行政訴訟的歷史、現(xiàn)狀與展望》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。故每種學(xué)說都有顧此失彼之嫌。首先，實體法之訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、二元訴權(quán)說以保護(hù)相對人的合法權(quán)益作為訴訟目的論基礎(chǔ)，勢必忽略糾紛解決之本意——依法裁判而非對原告的主觀意愿唯命是從。其次，實體裁判權(quán)說以解決行政爭議作為訴訟目的論基礎(chǔ)，但比照行政訴訟的兩大功能模式——主觀公權(quán)力保護(hù)與客觀法秩序維持，解決行政爭議皆非首要考量因素，其毋寧是融入到權(quán)利保護(hù)或監(jiān)督行政的過程中。故該學(xué)說可能使受害人的權(quán)利救濟(jì)愿望落空。最后，抽象訴權(quán)說、司法行為請求權(quán)說以維持行政法律秩序作為訴訟目的論基礎(chǔ)，難免存在權(quán)利保護(hù)乏力的問題。此外，憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否認(rèn)說并無明確的訴訟目的論基礎(chǔ)，二者無法自圓其說是因為研究視閾發(fā)生了偏離：前者不研究訴權(quán)內(nèi)容及訴權(quán)要件等核心問題，而后者又僅關(guān)注訴訟要件的研究?？梢?，各學(xué)說或基于訴訟目的之側(cè)重點不同，或基于研究視閾之差異，尚缺乏統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)務(wù)之急，是為各學(xué)說搭建共同對話平臺并形成統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而擇取當(dāng)下最適合我國的方案。

(一)分析框架之重擬：實質(zhì)條件訴權(quán)說與形式條件訴權(quán)說

各訴權(quán)學(xué)說乍看之下差異甚巨，但通過分析彼此的訴權(quán)要件則會發(fā)現(xiàn)：法院在施以判斷時，部分要件僅需在起訴和受理階段被形式審查即可明辨，部分要件則因其復(fù)雜性而不得不委諸要件審理階段甚至本案審理階段的實質(zhì)審查。根據(jù)訴權(quán)要件需經(jīng)實質(zhì)審查抑或形式審查方得明確為標(biāo)準(zhǔn)，可將各訴權(quán)學(xué)說分別歸入實質(zhì)條件訴權(quán)說與形式條件訴權(quán)說兩大陣營。*嚴(yán)仁群教授將訴權(quán)學(xué)說歸入附條件訴權(quán)說與無條件訴權(quán)說兩大陣營的創(chuàng)舉(參見前注，嚴(yán)仁群文)，對本文寫作有著啟發(fā)性意義。筆者在研究行政訴權(quán)時，考慮到“無條件訴權(quán)說”之提法難以客觀反映制度現(xiàn)實與本國國情，遂棄用該術(shù)語。一則從制度現(xiàn)實來看，2014年修訂后的我國《行政訴訟法》雖引入“登記立案”之表述，但立案審查制的內(nèi)核并未改變(參見梁君瑜：《我國行政訴訟立案登記制的實質(zhì)意涵與應(yīng)然面向》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期)，故“無條件訴權(quán)說”的提法并不恰當(dāng)。二則從本國國情來看，公民訴訟觀的非理性、替代性糾紛解決機(jī)制的欠發(fā)達(dá)性、司法資源的有限性共同宣告了“無條件訴權(quán)說”之破產(chǎn)。

1.實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營之構(gòu)成

實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營強調(diào)在判斷行政訴權(quán)要件是否具備時，離不開法院的實質(zhì)審查。

首先，實體法之訴權(quán)說以行政實體權(quán)利作為訴權(quán)之權(quán)源，僅當(dāng)具備該實體權(quán)利時，行政訴權(quán)才被承認(rèn)。從訴訟推進(jìn)的角度來看，原告主張實體權(quán)利(不)存在之主張屬實，系本案要件的內(nèi)容。鑒于本案要件的復(fù)雜性，法院需借助兩造對抗辯論來證明和加深認(rèn)識，與此相應(yīng)的審查方式不再是淺層次的形式核對，而應(yīng)采取深層次的實質(zhì)審查。

其次，具體訴權(quán)說以權(quán)利保護(hù)要件作為行政訴權(quán)要件。該要件分為兩部分：其一，訴訟上權(quán)利保護(hù)要件(包括審判對象之適格、當(dāng)事人適格與狹義訴的利益*參見劉宗德：《制度設(shè)計型行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第413頁。)，其對訴的合法性產(chǎn)生影響，由法院在要件審理階段并賦予兩造對抗舉證和辯論機(jī)會的前提下審查；其二，實體上權(quán)利保護(hù)要件，指原告有關(guān)實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系(不)存在之主張屬實，涉及訴的理由具備性問題，由法院在本案審理階段并賦予兩造對抗舉證和辯論機(jī)會的前提下審查。可見，對權(quán)利保護(hù)要件的判斷都需借助兩造對抗舉證和辯論，故相應(yīng)的審查方式為實質(zhì)審查。

再次，實體裁判權(quán)說以訴訟上的權(quán)利保護(hù)要件作為行政訴權(quán)要件。如上文所述，對此要件需采取的審查方式為實質(zhì)審查。至于二元訴權(quán)說，當(dāng)具備起訴要件時，程序意義上的訴權(quán)被承認(rèn)；當(dāng)具備權(quán)利保護(hù)要件時，實體意義上的訴權(quán)被承認(rèn)。其中，起訴要件并不復(fù)雜，由法院在封閉性的起訴和受理階段對訴狀加以形式核對即可，這接近于形式條件訴權(quán)說；而權(quán)利保護(hù)要件卻離不開法院的實質(zhì)審查，且二元訴權(quán)說之兩條件缺一不可。歸根結(jié)底，二元訴權(quán)說仍應(yīng)納入實質(zhì)條件訴權(quán)說的陣營。

以上四種學(xué)說均納入實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營，其共性可歸結(jié)如下：經(jīng)由法院實質(zhì)審查，如具備條件X，則行政訴權(quán)被承認(rèn)。其中，對條件X的實質(zhì)審查發(fā)生于要件審理階段或本案審理階段。

2.形式條件訴權(quán)說陣營之構(gòu)成

形式條件訴權(quán)說陣營強調(diào)在判斷行政訴權(quán)要件是否具備時，僅需借助法院的形式審查即可解開謎團(tuán)。

首先，抽象訴權(quán)說以起訴要件作為行政訴權(quán)要件。起訴要件本身并不復(fù)雜，法院需要核對的僅僅是訴狀中是否包含明確的當(dāng)事人、訴訟請求、事實和理由等必要記載事項。因此，審查起訴要件無須借助兩造對抗辯論的客觀環(huán)境，法院僅需采取形式核對的方式，*參見江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第8頁。并在起訴和受理階段直接判斷即可。

其次，司法行為請求權(quán)說主張訴權(quán)具備動態(tài)性。依個案中訴訟推進(jìn)程度的不同，當(dāng)原告由簡入繁地滿足起訴要件、訴訟上權(quán)利保護(hù)要件、權(quán)利保護(hù)要件時，依次作為抽象訴權(quán)說、實體裁判權(quán)說、具體訴權(quán)說中“訴權(quán)”內(nèi)涵的起訴權(quán)、獲得實體裁判權(quán)、勝訴權(quán)將被承認(rèn)。據(jù)此，該學(xué)說下實現(xiàn)訴權(quán)所需的條件(即訴權(quán)要件)最起碼應(yīng)為起訴要件。這在某種程度上體現(xiàn)抽象訴權(quán)說之回歸，故由法院形式審查即可判斷。

最后，憲法訴權(quán)說同樣體現(xiàn)抽象訴權(quán)說的回歸。我國學(xué)者在研究人權(quán)意義也即憲法意義上的訴權(quán)時，曾隱晦指出憲法訴權(quán)說與抽象訴權(quán)說的相似性：“肯定訴權(quán)的人權(quán)性質(zhì)，意味著訴權(quán)的絕對性……訴權(quán)的絕對性與公法訴權(quán)說特別是抽象訴權(quán)說有相似性?！?前注，吳英姿文。因憲法訴權(quán)說重在宣示訴權(quán)保障理念，故未就訴權(quán)要件進(jìn)行深入闡釋。若從實用主義的立場出發(fā)，則降低訴權(quán)要件更有利于訴權(quán)保障理念的貫徹?；诖?，該學(xué)說宜采與抽象訴權(quán)說、司法行為請求權(quán)說相同之立場：僅以起訴要件作為訴權(quán)要件，由法院形式審查即可。

以上三種學(xué)說均納入形式條件訴權(quán)說陣營，其共性可歸結(jié)如下：僅需法院形式審查，如具備條件Y，則行政訴權(quán)被承認(rèn)。其中，對條件Y的形式審查發(fā)生于起訴和受理階段。

(二)對兩大學(xué)說陣營之評析

實質(zhì)條件訴權(quán)說的致命缺陷十分明顯。

第一，訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況脫節(jié)。實體法之訴權(quán)說以實體權(quán)利之存在作為認(rèn)定訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在本案審理階段結(jié)束前，法院無從得知原告有無實體權(quán)利，但此前原告于訴權(quán)待定狀態(tài)下仍實際提起并參與訴訟，這意味著即便法院最終否認(rèn)了原告訴權(quán)，也與現(xiàn)實情況脫節(jié)，因為原告自始至終參與了訴訟全部階段。實體裁判權(quán)說以存在訴訟上權(quán)利保護(hù)要件作為承認(rèn)訴權(quán)的前提。法院對該要件的判斷始于要件審理階段，但就算最終得出缺乏該要件的結(jié)論，原告都已完整經(jīng)歷了起訴和受理、要件審理兩階段，故否認(rèn)訴權(quán)存在將與現(xiàn)實情況不符。具體訴權(quán)說、二元訴權(quán)說也面臨類似問題。前者認(rèn)定訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是具備權(quán)利保護(hù)要件，后者中的實體意義上的訴權(quán)也以權(quán)利保護(hù)要件作為享有訴權(quán)之前提，即二者都包含實體裁判權(quán)說中的訴訟上權(quán)利保護(hù)要件。若以缺乏該要件為由而否定訴權(quán)，最終也會和原告實際經(jīng)歷了某些訴訟階段(即說明行使了訴權(quán))的現(xiàn)實相矛盾。

第二，陷入未審先判的思維誤區(qū)。訴權(quán)理論主要討論“為何可以起訴”的問題。*前注，嚴(yán)仁群文。在實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營中，僅當(dāng)具備一個需由法院實質(zhì)審查方可作出判斷的條件X時，當(dāng)事人才享有行政訴權(quán)，也才可以起訴。然而，實際操作并非如此。在采行立案登記制之相對模式的國家，作為“為何可以起訴”之答案的起訴要件，由法院形式審查即可。我國理想狀態(tài)下的立案登記制，更接近“相對模式”，即“法院只對起訴狀是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查、核實、比對，當(dāng)事人只要提供符合形式要件的訴狀，法院應(yīng)當(dāng)一律接收”。*同前注，江必新、梁鳳云書，第8頁。換言之，能否起訴的問題在起訴和受理階段就已解決。若在此階段便對審查對象之適格、當(dāng)事人適格與狹義訴的利益等條件開展實質(zhì)審查，則會陷入未審先判的思維誤區(qū)。因為這些條件本該在要件審理階段或本案審理階段，以獲得兩造對抗舉證和辯論的前提下審查。

第三，背離了化解“立案難”的改革方向。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干問題的決定》指出：“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)?！痹趯嵸|(zhì)條件訴權(quán)說陣營中，因法院陷入未審先判的思維誤區(qū)，已導(dǎo)致其主張的行使訴權(quán)的門檻被抬高。這反映在2014年修訂后的我國《行政訴訟法》第51條有關(guān)“登記立案”的規(guī)定中：“符合本法規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。”而該法對“起訴條件”的規(guī)定集中體現(xiàn)在第49條，即涉及原告適格、被告明確、訴訟請求和事實根據(jù)具體化、屬法院受案范圍與屬受訴法院管轄四個方面。除“被告明確”屬學(xué)理上的起訴要件外，其余三者均屬應(yīng)由法院實質(zhì)審查的訴訟要件，*考慮到“具體”是一個程度問題，故“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”甚至可能進(jìn)入本案要件的范疇。這意味著立案審查制的舊思維尚未改變。因此，實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營無形中暗合了立案審查制的內(nèi)核，也就背離了化解“立案難”的改革方向。

第四，隱含無法調(diào)和的悖論。實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營一方面要求具備條件X才可起訴，另一方面又承認(rèn)條件X須在法院受理起訴后經(jīng)由實質(zhì)審查方可判斷，這就同時容納了兩種截然對立的思考路徑：前者是從訴權(quán)的法規(guī)范出發(fā)，認(rèn)為先有訴權(quán)，據(jù)此產(chǎn)生訴訟行為；后者則是從訴訟過程的事實出發(fā)，主張通過訴訟過程來檢驗訴權(quán)是否存在。以上兩種路徑的完全對立表明，實質(zhì)條件訴權(quán)說陣營隱含無法調(diào)和的悖論。

形式條件訴權(quán)說具有積極的、進(jìn)步的意義。

第一，可確保訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況相一致。抽象訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說均以滿足起訴要件作為享有訴權(quán)的前提，司法行為請求權(quán)說也視起訴要件為實現(xiàn)訴權(quán)的最低條件。對起訴要件的審查發(fā)生于法院受理案件前，缺乏該要件的訴將不被受理，訴權(quán)也就不存在?；蛟S有人會提出以下質(zhì)疑：即便認(rèn)定訴權(quán)不存在，起訴人不也完整經(jīng)歷了起訴和受理階段嗎？這難道不是訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況脫節(jié)嗎？筆者認(rèn)為，該認(rèn)識混淆了起訴自由與起訴權(quán)。在法院裁定不予受理前，起訴人實際經(jīng)歷的階段僅反映其起訴自由。該自由反映在行為方面即起訴行為，兼具單方性與無法律效力性，其目的在于引起法院的活動。起訴權(quán)則以訴訟系屬為實現(xiàn)標(biāo)志，這在我國表現(xiàn)為法院受理。缺乏受理環(huán)節(jié)的起訴行為充其量只是一種自由，無法轉(zhuǎn)化為訴權(quán)內(nèi)容。因此，形式條件訴權(quán)說陣營下的訴權(quán)認(rèn)定結(jié)論與現(xiàn)實情況并未脫節(jié)。

第二，有助于完善立案登記制進(jìn)而切實化解“立案難”。從域外經(jīng)驗來看，立案登記制有絕對模式與相對模式之分：前者僅意味著訴狀的接收和訴訟程序的啟動，并不對起訴本身是否合法進(jìn)行審查；后者則要求法院對訴狀內(nèi)容、是否繳納訴訟費用、當(dāng)事人是否明確等事項進(jìn)行形式審查后，起訴程序才告完成。*參見前注，江必新、梁鳳云書，第6頁。由于對國家公權(quán)力的長期路徑依賴、市民社會尚未成熟以及社會自治能力的客觀局限，我國公民在整體上未能樹立正確、理性的訴訟觀。若采絕對模式，恐怕會使法院在辦案時面臨無法承受之重，故相對模式更妥適，這也是最高人民法院明確表態(tài)的我國所應(yīng)發(fā)展的立案登記制模式。*2015年4月15日，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人曾就《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》答記者問。該負(fù)責(zé)人表示：“立案登記制是指法院對當(dāng)事人的起訴不進(jìn)行實質(zhì)審查，僅僅對形式要件進(jìn)行核對?！眳⒁娎钅龋骸督鉀Q“立案難”的關(guān)鍵性舉措——最高人民法院負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見〉答記者問》，《法制日報》2015年4月16日第1版。由于形式條件訴權(quán)說陣營認(rèn)為在立案前需由法院對起訴狀加以形式審查，故其與相對模式吻合。這有助于在衡平審判資源有限性與訴權(quán)保障需求廣泛性的背景下，切實化解“立案難”。

第三，強化了客觀法秩序維持之行政訴訟功能模式。2014年修訂后的我國《行政訴訟法》第1條規(guī)定了糾紛解決、權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的三重立法目的，在功能模式上體現(xiàn)出主觀公權(quán)力保護(hù)與客觀法秩序維持之二重性，然而，在具體制度上，客觀法秩序維持之功能模式卻在訴訟開啟環(huán)節(jié)就被淡化了。因我國采取主觀向度的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，故原告須與被訴行政行為存在法律上利害關(guān)系。*2014年修訂后的我國《行政訴訟法》第25條第1款雖以“利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)取代《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的“法律上利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，但二者究竟有何不同，仍難以說清。參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第83頁。而“法律上利害關(guān)系”是學(xué)理上的“權(quán)利”與“法律上利益”之代名詞，并不包含事實上利益(反射利益)在內(nèi)。試圖提起行政公益訴訟的民眾將因法院一句“僅具有反射利益”的認(rèn)定而吃“閉門羹”，但是否真的為反射利益，起訴者并無申辯機(jī)會。形式條件訴權(quán)說陣營主張將原告資格之審查置于法院受理后進(jìn)行，從而把對反射利益的判斷納入到規(guī)范的訴訟對抗程序中來。這很大程度上可增強民眾監(jiān)督行政權(quán)的信心，也有助于帶動客觀法秩序維持功能的發(fā)揮，同時還為法院在個案審理中根據(jù)具體情況來限縮反射利益的范圍創(chuàng)造了條件。

形式條件訴權(quán)說除了有以上積極的、進(jìn)步的意義和作用以外，對形式條件訴權(quán)說陣營所遭受的批評意見，筆者認(rèn)為大多不能成立，而部分可成立的針對抽象訴權(quán)說的批評意見，也已被司法行為請求權(quán)說與憲法訴權(quán)說化解了。至于少數(shù)可成立的針對后兩種學(xué)說的批評意見，則可通過延續(xù)形式條件訴權(quán)說陣營之立場、發(fā)掘更為先進(jìn)的修正版學(xué)說來回應(yīng)。

針對抽象訴權(quán)說，第一種批評意見認(rèn)為該學(xué)說“無異認(rèn)為訴權(quán)系起訴自由之代名詞，自易流于濫訴”。*同前注，曾華松文。第二種批評意見認(rèn)為該學(xué)說“過分強調(diào)訴訟法的獨立性，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系”。*同前注，江偉、邵明、陳剛書，第14頁。第三種批評意見則認(rèn)為該學(xué)說“只要得到訴訟判決就感到滿足……缺點主要是脫離實際，與當(dāng)事人的心理不符”。*王錫三：《近代訴權(quán)理論的探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第2期。筆者認(rèn)為，前兩種批評意見無法成立，第三種批評意見是否成立，不可一概而論。首先，抽象訴權(quán)說以起訴要件作為訴權(quán)啟動之前提，絕非對訴權(quán)與起訴自由劃等號。起訴要件之存在，本就是訴權(quán)保障與濫訴規(guī)制之間的平衡方案，故第一種批評意見頗有主觀臆測之嫌。其次，抽象訴權(quán)說雖在客觀上突顯訴訟法之獨立地位，然而其是否為過分強調(diào)、是否忽略與實體法之合理關(guān)系均待商榷。*參見前注，嚴(yán)仁群文。事實上，為突顯訴訟法之獨立地位而將訴權(quán)界定為程序權(quán)利的觀點已成長為有力學(xué)說。*此類觀點，可參見李祥琴：《論訴權(quán)保護(hù)》，《中國法學(xué)》1991年第2期；趙正群：《行政之訴與訴權(quán)》，《法學(xué)研究》1995年第6期；薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第11頁、第16頁；前注，劉榮軍書，第257頁；趙正群：《行政訴權(quán)在中國大陸的生成及其面臨的挑戰(zhàn)》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第6卷)，法律出版社2001年版，第773頁；孔繁華：《行政訴權(quán)的法律形態(tài)及其實現(xiàn)路徑》，《法學(xué)評論》2011年第1期。因此，第二種批評意見無法使人信服。最后，若起訴者缺乏訴訟要件，則法院駁回起訴也是依法回應(yīng)訴求之表現(xiàn)，故訴權(quán)依舊實現(xiàn)。此時，第三種批評意見不成立，當(dāng)事人的心理也不應(yīng)作為左右法院裁判之因素。但是，若起訴者具備訴訟要件仍被駁回起訴，則依抽象訴權(quán)說得出“訴權(quán)依舊實現(xiàn)”的結(jié)論極不合理。此時，第三種批評意見成立。當(dāng)然，作為抽象訴權(quán)說之修正版的司法行為請求權(quán)說與憲法訴權(quán)說可以有效化解第三種批評意見。因為在后兩者看來，獲得公正裁判權(quán)也是訴權(quán)保障的題中之義，故法院違法駁回起訴的行為將阻卻訴權(quán)實現(xiàn)。

除上述三種已被化解的批評意見外，司法行為請求權(quán)說與憲法訴權(quán)說還面臨以下詬?。呵罢邔僭V權(quán)作為行政訴權(quán)動態(tài)發(fā)展的最終形態(tài)殊為不妥，后者無助于訴權(quán)內(nèi)容與訴權(quán)要件相關(guān)研究的開展。此外，筆者還認(rèn)為，從行政訴訟的特殊性著眼，司法行為請求權(quán)說無法解釋兩造在訴權(quán)內(nèi)容及產(chǎn)生時間上的差異性，故亟待提出更為先進(jìn)的修正版學(xué)說。又考慮到憲法訴權(quán)說主要是從憲法層面分析問題，其本來就與行政訴權(quán)研究聚焦于訴訟法層面、旨在為司法實踐提供參照的初衷不甚契合，故非修正對象之首選。

(三)形式條件訴權(quán)說陣營之再發(fā)展

1.“訴權(quán)層次論”之提出：對司法行為請求權(quán)說的修正

當(dāng)前，司法行為請求權(quán)說主要面臨兩大瑕疵：一是將勝訴權(quán)納入訴權(quán)內(nèi)容，重新落入訴訟法與實體法含混不分的窠臼；二是片面地以原告視角來解讀司法行為請求權(quán)之動態(tài)發(fā)展，因而無法詮釋行政訴訟特殊性輻射下的被告訴權(quán)問題。其中，勝訴權(quán)不宜納入訴權(quán)范疇，這已在前文批判具體訴權(quán)說時已論及，故此處不贅。下面將著重分析第二點瑕疵。

我們知道，司法行為請求權(quán)說下的訴權(quán)被看作一個動態(tài)發(fā)展之過程，其伴隨訴訟推進(jìn)而呈現(xiàn)為起訴權(quán)、獲得實體裁判權(quán)、勝訴權(quán)等多種樣態(tài)。這些訴權(quán)樣態(tài)完全符合原告進(jìn)行訴訟的主觀意愿與客觀現(xiàn)實，但卻未必適合于行政訴訟被告。在民事訴訟中，所涉糾紛產(chǎn)生于平等主體之間，被告以反訴方式同樣可獲得起訴者之地位，故以司法行為請求權(quán)說解釋被告訴權(quán)不存在障礙。然而，行政訴訟處理的是個人與國家之糾紛，行政主體代表國家行使公權(quán)力，自然有權(quán)直接強制相對人履行義務(wù)，故沒必要借助起(反)訴方式，也就不享有起(反)訴權(quán)。此外，作為行政訴訟之被告，行政主體不存在獲得實體裁判的主觀意愿。尤其是在我國行政機(jī)關(guān)唯績效考核為重的背景下，被告無疑更多地扮演著趨利避害的理性經(jīng)濟(jì)人角色，要求在實體審理前直接駁回原告起訴才是其內(nèi)心最大期待，故被告的獲得實體裁判權(quán)無從談起。

基于上述分析，“訴權(quán)層次論”對司法行為請求權(quán)說的修正著眼于兩方面：一是將勝訴權(quán)從訴權(quán)內(nèi)容中剔除；二是兼顧行政訴訟中被告的特殊地位，從訴訟兩造之視角來審視訴權(quán)的動態(tài)發(fā)展，強調(diào)原被告雙方之訴權(quán)在內(nèi)容及運作時間上并不全然一致，而是形成了若干層次。因此，筆者提出的“訴權(quán)層次論”蘊含下列要義：第一層次行政訴權(quán)為起訴權(quán)，僅由原告享有；第二層次行政訴權(quán)為獲得實體裁判權(quán)，同樣僅由原告享有；第三層次行政訴權(quán)為獲得公正裁判權(quán)，由原被告分別享有。

2.“訴權(quán)層次論”的基本立場

“訴權(quán)層次論”延續(xù)了司法行為請求權(quán)說下的訴權(quán)特性，即動態(tài)性、訴訟內(nèi)生性、形式條件性。首先，動態(tài)性是指訴權(quán)內(nèi)容隨訴訟過程的推進(jìn)而變化。因個案中當(dāng)事人所滿足的訴權(quán)要件不同，相應(yīng)的訴權(quán)內(nèi)容也存在差異。其次，訴訟內(nèi)生性是指訴權(quán)產(chǎn)生于訴訟過程，僅可在訴訟程序中行使?；蛟S有反對觀點會指出：訴訟程序開始前只是不存在訴訟權(quán)利，但作為人權(quán)與基本權(quán)利之訴權(quán)是存在的。筆者認(rèn)為，此種觀點與“訴權(quán)層次論”并非處于同一話語平臺：前者立于憲法乃至自然法的高度，而后者則是從行政訴訟法的角度分析問題；即便前者承認(rèn)訴權(quán)也存在于訴訟之外，但也只能停留于觀念層面，因為離開訴訟程序后的訴權(quán)將成為飄忽不定之物，*參見前注，劉榮軍書，第257頁。這無助于開展訴權(quán)內(nèi)容及訴權(quán)要件等核心問題的探討。最后，形式條件性是就實現(xiàn)訴權(quán)的最低條件而言，該條件僅需法院以形式審查即可判斷。例如，根據(jù)“訴權(quán)層次論”，實現(xiàn)第一層次行政訴權(quán)(起訴權(quán))僅需滿足起訴要件，對其判斷將由法院以形式審查的方式完成。

“訴權(quán)層次論”兼顧訴訟兩造之立場并主張訴權(quán)內(nèi)容的不對等性。行政訴訟之兩造雖平等地享有訴權(quán)，但不存在完全對等的訴權(quán)內(nèi)容。因系爭行政法律關(guān)系本身不對等，故為確保實質(zhì)公平，有必要在制度上體現(xiàn)對原告的傾斜性保護(hù)。民事訴訟之兩造分別享有起訴權(quán)與反訴權(quán)，而行政訴訟之被告則無起(反)訴權(quán)，這是因為“行政處分本身有執(zhí)行力，因此將該行政處分移送執(zhí)行的方式，將能比提起行政爭訟更簡便、有效地達(dá)成行政目的”。*參見林三欽：《行政爭訟制度與信賴保護(hù)原則之課題》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺北)2008年版，第110頁。應(yīng)當(dāng)說，兩造訴權(quán)的不對等性最能凸顯行政訴權(quán)與民事訴權(quán)之差異。民事訴訟原被告的地位既平等又對等，故從原告推進(jìn)訴訟之角度所歸納得出的起訴權(quán)、獲得實體裁判權(quán)與獲得公正裁判權(quán)也適用于被告(反訴原告)。在行政訴訟中，起訴權(quán)與獲得實體裁判權(quán)皆非被告所期待，故后者僅享有獲得公正裁判權(quán)。其中，起訴權(quán)、獲得實體裁判權(quán)分別在起訴和受理階段、要件審理階段實現(xiàn)；原告的獲得公正裁判權(quán)貫穿于訴訟全過程，而被告的獲得公正裁判權(quán)僅存在于要件審理階段與本案審理階段。

“訴權(quán)層次論”所內(nèi)含的訴權(quán)要件取決于不同層次訴權(quán)之內(nèi)容。第一層次行政訴權(quán)(起訴權(quán))之構(gòu)成要件為起訴要件。如此界定的意義在于降低法院受理案件之門檻。第二層次行政訴權(quán)(獲得實體裁判權(quán))之構(gòu)成要件為訴訟上權(quán)利保護(hù)要件，包含審判對象之適格(行政糾紛可訴性)、當(dāng)事人適格(特指原告適格*在我國行政機(jī)關(guān)唯績效考核為重的背景下，行政訴訟之被告更多扮演了趨利避害的理性經(jīng)濟(jì)人角色，在進(jìn)入實體審理前，要求駁回原告起訴才是其內(nèi)心所想，故不存在“被告的獲得實體裁判權(quán)”一說。進(jìn)入實體審理后，被告所期待的是獲得法院公正審理并進(jìn)而駁回原告訴訟請求，這屬于獲得公正裁判權(quán)的范疇，同樣不涉及“被告的獲得實體裁判權(quán)”問題。因此，在行政訴訟中，第二層次行政訴權(quán)(獲得實體裁判權(quán))僅為原告享有，相應(yīng)的訴權(quán)要件并不包含被告適格。)與狹義訴的利益三部分。其中，行政糾紛可訴性解決受案范圍的問題。因訴權(quán)具備訴訟內(nèi)生性，離開訴訟程序?qū)o法行使，故不在受案范圍內(nèi)的訴自然沒有實體裁判之必要。原告適格則“系當(dāng)事人主觀應(yīng)受憲法訴訟權(quán)保障之界限”。*參見郭介恒：《行政訴訟之當(dāng)事人適格——兼論訴訟(愿)無實益》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當(dāng)代公法新論》(下)，元照出版有限公司(臺北)2002年版，第32頁。狹義訴的利益是指人民提起行政訴訟需有權(quán)利保護(hù)之必要性。若原告可透過其他更迅速、簡便之方式獲得救濟(jì)，或法院之裁判對其毫無實益，則基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，法院沒必要作出實體裁判。*參見陳愛娥：《“訴訟權(quán)能”與“訴訟利益”》，《律師雜志》(臺北)第254期(2000年11月)。第三層次行政訴權(quán)(獲得公正裁判權(quán))并無獨立的構(gòu)成要件，原告自起訴時起、被告自案件受理時起享有此權(quán)利。

五、結(jié)論：回到“抽象的”訴權(quán)學(xué)說

行政訴權(quán)本質(zhì)之爭是一個曠日持久的話題。既有訴權(quán)各學(xué)說之所以僵持不下，歸根結(jié)底在于訴訟目的論基礎(chǔ)或研究視閾存在差異，故而未能形成統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)。筆者主張以“法院判斷行政訴權(quán)要件時需以何種審查方式完成”作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，將既有各訴權(quán)學(xué)說分別歸入實質(zhì)條件訴權(quán)說與形式條件訴權(quán)說兩大陣營。通過對兩大陣營的優(yōu)劣評析，可知形式條件訴權(quán)說陣營更具合理性?？v觀該學(xué)說陣營，抽象訴權(quán)說之缺陷雖可由其修正版——司法行為請求權(quán)說與憲法訴權(quán)說所彌補，但后兩種學(xué)說也存在自身不足，因而所彌補的作用有限，仍舊無法平息行政訴權(quán)本質(zhì)之爭?？紤]到憲法訴權(quán)說固有的研究視閾尚難借助學(xué)說來修正，或者如此修正難免大動干戈，故筆者堅守形式條件訴權(quán)說陣營，提出司法行為請求權(quán)說的修正版——“訴權(quán)層次論”。

由學(xué)說不斷被完善的發(fā)展脈絡(luò)觀之，原初的抽象訴權(quán)說發(fā)展為司法行為請求權(quán)說、憲法訴權(quán)說，再發(fā)展為“訴權(quán)層次論”。其中的每一階段均可視為抽象訴權(quán)說在某種程度上的回歸與修正，其始終未脫離“抽象的”訴權(quán)學(xué)說本旨。事實上，“形式條件訴權(quán)說”與“實質(zhì)條件訴權(quán)說”之提法，緣于所采取的形式審查與實質(zhì)審查方式。越是具體的條件，就越是需要借助實質(zhì)審查來澄清。就此而言，形式條件訴權(quán)說陣營也即“抽象的”訴權(quán)學(xué)說陣營。提倡“訴權(quán)層次論”，也就是要回到“抽象的”訴權(quán)學(xué)說。

DF74

A

1005-9512-(2017)11-0077-13

梁君瑜，武漢大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金一般項目“我國行政訴訟立案登記制良性運行研究”(項目編號：16BFX048)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯：姚 魏)