(江蘇大學(xué)法學(xué)院,江蘇鎮(zhèn)江 212013)

公私合作主體的興起與行政組織法的新發(fā)展*

鄒煥聰

(江蘇大學(xué)法學(xué)院,江蘇鎮(zhèn)江 212013)

參與公私合作(PPP)治理的各類(lèi)原生型主體和次生型主體，可統(tǒng)稱(chēng)為公私合作主體。公私合作主體的勃興，使得現(xiàn)有行政組織法的理論和制度陷入困境，亟待加強(qiáng)行政組織法的有效回應(yīng)。公私合作主體的興起，不但對(duì)行政組織法的調(diào)整界限和調(diào)控重心、行政主體的組織形態(tài)和組織程序、行政組織法的基本原則與實(shí)體性組織規(guī)范帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)，而且助推了新行政組織法的產(chǎn)生和成長(zhǎng)。公私合作下行政組織法的新發(fā)展，需要擴(kuò)展行政組織法的調(diào)整范圍，根據(jù)不同種類(lèi)進(jìn)行不同密度的調(diào)整；促進(jìn)行政主體向“公共任務(wù)承擔(dān)體”組織形態(tài)的轉(zhuǎn)型，建立健全以行政過(guò)程為導(dǎo)向的組織程序；構(gòu)建組織法治、行政分權(quán)與合作、行政民主、組織效能等基本原則，革新行政組織法的實(shí)體性組織措施。

公私合作主體；PPP；新行政組織法；行政主體；行政法治

雖然學(xué)界已經(jīng)開(kāi)始對(duì)公私合作(PPP)展開(kāi)熱烈的理論探討，但公私合作一詞仍然難以統(tǒng)一定義。*“公私合作”一詞有多種稱(chēng)呼，除了“公私合作”，還有“公私協(xié)力”、“公私協(xié)力關(guān)系”、“公私合作模式”、“公私合作伙伴關(guān)系”、“政社合作”、“政府與社會(huì)資本合作”等。雖然最近我國(guó)官方使用的是“政府與社會(huì)資本合作”，其具體內(nèi)涵有所發(fā)展，但指代范疇基本一致。無(wú)論使用的是哪種稱(chēng)呼，其英文名稱(chēng)都統(tǒng)一為Public Private Partnerships(縮寫(xiě)為PPP)。不過(guò)，公私合作主要是指公共部門(mén)(即國(guó)家、政府及其機(jī)關(guān)等)與私人部門(mén)(純粹意義上的私法企業(yè)、社會(huì)組織甚至私人等)為了實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)而采用的各種契約和非契約合作關(guān)系的總稱(chēng)?，F(xiàn)代化進(jìn)程將國(guó)家治理發(fā)展為國(guó)家不再只是治理的主體，而且也是被治理的對(duì)象，社會(huì)不再只是被治理的對(duì)象，也是治理的主體。因此，治理主體的多元化、合作共治性是公私合作與國(guó)家治理的共同特征。今后，隨著公私合作的深入開(kāi)展，這些以多種方式參與公共治理的多元治理主體，勢(shì)必展現(xiàn)出公私合作實(shí)現(xiàn)公法任務(wù)的各種面貌。

如果進(jìn)一步分析公私合作的主體構(gòu)成，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)參與公共治理的主體不再局限于政府等公共部門(mén)這樣的一元主體，而是擴(kuò)展到包括公共部門(mén)、私人部門(mén)、廣大公眾等在內(nèi)的多元公私混合主體；不僅包括公共部門(mén)、私人部門(mén)、公法上的消費(fèi)者等原生型主體，而且涵蓋公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)者、公共服務(wù)承接主體、社會(huì)合作管制主體以及公私合作公司等次生型主體。正如德國(guó)學(xué)者Aβman所言：“對(duì)行政組織法的最大挑戰(zhàn)是來(lái)自于因私人受委托或私人基于管制下的自我管制而負(fù)擔(dān)公共任務(wù)而生的中間組織形式。在此范疇會(huì)形成行政組織與社會(huì)自發(fā)性組織間的臨界及過(guò)渡區(qū)域，而產(chǎn)生新的責(zé)任結(jié)構(gòu)?！?[德]Eberhard Schmidt-Aβmann：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版公司(臺(tái)北)2009年版，第267頁(yè)。Aβmann所論及的“因私人受委托組織”、“基于管制下的自我管制的私人”實(shí)際上是本文意義上的公權(quán)力委托和社會(huì)合作管制主體之一。這些主體連同其他公私合作主體的興起，對(duì)我國(guó)的傳統(tǒng)行政組織法(學(xué))的挑戰(zhàn)是異乎尋常的。*正如有學(xué)者指出的那樣，行政法與行政法學(xué)在存在形態(tài)、保護(hù)機(jī)制、內(nèi)在利益、涉及范圍和價(jià)值屬性方面是不同的概念，行政組織法與行政組織法學(xué)也并非完全相同的事物。參見(jiàn)關(guān)保英：《行政法教科書(shū)之總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第22頁(yè)。但是本文相關(guān)論述既涉及行政組織法本身，又涉及行政組織法理論，特此說(shuō)明。在此情形下，我國(guó)的行政組織法面臨著深刻的危機(jī)，同時(shí)也為重構(gòu)行政組織法、促進(jìn)新行政組織法的產(chǎn)生提供了難得的機(jī)遇。然而，目前學(xué)界對(duì)于在公私協(xié)力中生成的多元治理主體的法制挑戰(zhàn)還鮮有人進(jìn)行深入研究，*目前僅有個(gè)別學(xué)者基于行政組織法在行政法學(xué)理論體系中的處境日漸邊緣化的處境，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從行政系統(tǒng)外部視角深入觀察行政組織法變遷，全面回應(yīng)多中心治理時(shí)代下的組織形態(tài)，關(guān)注行政任務(wù)私人履行的界限和方式等新課題。參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《深化行政體制改革與行政組織法學(xué)研究的新課題》，《江淮論壇》2017年第2期。它是一個(gè)亟待解決的重要的新型法治課題。

一、公私合作主體的興起對(duì)行政組織法的挑戰(zhàn)

由于公私合作主體不僅有傳統(tǒng)的公共部門(mén)，而且還有私法組織、社會(huì)合作管制主體等，這種公私合作主體的復(fù)雜多樣性、多中心特征對(duì)傳統(tǒng)行政組織法只調(diào)整公共部門(mén)等國(guó)家行政構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)；公私合作主體中私法組織占據(jù)重要位置、偏愛(ài)間接國(guó)家行政這一事實(shí)也對(duì)傳統(tǒng)的行政組織法調(diào)整重心構(gòu)成了嚴(yán)重的沖擊。行政主體作為組織形態(tài)可謂是我國(guó)行政組織法的核心，對(duì)行政法治理論和行政訴訟的實(shí)際運(yùn)作起到了重要的作用，但是現(xiàn)行的行政主體理論難以解釋公私合作主體的內(nèi)涵、無(wú)法回應(yīng)公私合作實(shí)踐的挑戰(zhàn)以及與公私合作被告確認(rèn)相互脫節(jié)，同時(shí)行政組織程序幾乎處于一片空白，從而面臨著巨大的實(shí)踐困境。此外，公私合作主體與傳統(tǒng)的科層制不相符合，呈現(xiàn)出分權(quán)、對(duì)等的特征和目標(biāo)。公私合作主體也不符合傳統(tǒng)行政組織法的組織手段，未必適用傳統(tǒng)的法律原則及組織措施。只有認(rèn)識(shí)到公私合作主體帶來(lái)的挑戰(zhàn)，才有可能直面挑戰(zhàn)并加以解決。

(一)公私合作主體的興起對(duì)行政組織法調(diào)整范圍的挑戰(zhàn)

1．對(duì)傳統(tǒng)行政組織法調(diào)整界限的挑戰(zhàn)

盡管各國(guó)有關(guān)行政組織法的調(diào)整范圍不盡一致，但是傳統(tǒng)的行政組織法基本上是圍繞行政機(jī)關(guān)、公務(wù)員以及公物等這幾個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行界定的。比如在德國(guó)，行政組織法的基本結(jié)構(gòu)是行政主體、行政主體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管轄權(quán)以及機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)；行政組織包括了直接國(guó)家行政與間接國(guó)家行政。*參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第498-591頁(yè)。在日本，從廣義上說(shuō)，行政組織法包括以行政主體的組織的存在方式為考察對(duì)象的狹義行政組織法、以人的手段為考察對(duì)象的公務(wù)員法和以物的手段為考察對(duì)象的公物法；狹義的行政組織法則僅為規(guī)范行政機(jī)關(guān)的法。*參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第2-3頁(yè)。在我國(guó)，行政組織法也有廣狹義之分，廣義的行政組織法包括行政機(jī)關(guān)組織法、行政編制法和公務(wù)員法，狹義的行政組織法僅指行政機(jī)關(guān)組織法，且國(guó)家行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、法律地位、組成及結(jié)構(gòu)、職權(quán)等是狹義行政組織法的必備內(nèi)容。*參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第87-89頁(yè)。也就是說(shuō)，我國(guó)通說(shuō)上的行政組織法大體上只調(diào)整行使國(guó)家公權(quán)力的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行使公共權(quán)力的公務(wù)員，而對(duì)是否對(duì)公物進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整則有不同的看法；大體上只調(diào)整國(guó)家直接行政，對(duì)于間接國(guó)家行政則往往通過(guò)法律授權(quán)或委托制度來(lái)解釋。

在公私合作主體中，除了公共部門(mén)理所當(dāng)然地應(yīng)該納入到行政組織法的調(diào)整范圍之內(nèi)以外，其他的公私合作主體是否應(yīng)該受行政組織法的調(diào)整，以及如何調(diào)整這些與一般公共部門(mén)存在重大差別的主體，應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)不容回避的重要課題。比如，公權(quán)力受托人就其外部功能而言，為公行政的一部分，但其相對(duì)于國(guó)家的基本權(quán)地位仍維持不變。公權(quán)力受托人具備行政機(jī)關(guān)的地位，并應(yīng)遵守通常行政行為所應(yīng)遵守之一般實(shí)體法及程序法上的合法性要求。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書(shū)，第297頁(yè)。對(duì)于雖然有國(guó)家參與但仍然屬于社會(huì)領(lǐng)域的社會(huì)合作管制組織而言，國(guó)家可以通過(guò)參與其意思的作成來(lái)實(shí)現(xiàn)公益。然而，對(duì)于暫時(shí)沒(méi)有國(guó)家參與的社會(huì)合作管制組織來(lái)說(shuō)，問(wèn)題還沒(méi)有解決，更何況還有行使社會(huì)公共權(quán)力的個(gè)人。再以公私合資公司為例，這種合作模式不是僅基于公法或私法契約而形成的公私合作關(guān)系，而系以公私法組織形式之共同結(jié)合方式。如果說(shuō)行政組織法對(duì)公私合作公司中的公共部門(mén)的具體參與者進(jìn)行規(guī)范有其正當(dāng)性，那么對(duì)于該公私合作公司本身及其私人合資者是否能納入到行政組織法的規(guī)范范疇之內(nèi)，目前的行政組織法理論顯然無(wú)法解釋?zhuān)枰M(jìn)行行政組織法的理論創(chuàng)新。

2.對(duì)傳統(tǒng)行政組織法調(diào)整重心的挑戰(zhàn)

國(guó)內(nèi)外傳統(tǒng)的行政組織法學(xué)，一般只討論直接的國(guó)家行政，關(guān)注的是規(guī)范行政組織的組織過(guò)程和控制行政組織。譬如日本學(xué)者田中二郎認(rèn)為，所謂的行政組織法是指有關(guān)國(guó)家、地方公共團(tuán)體及其他公共團(tuán)體等行政主體的組織及構(gòu)成行政主體的一切人的要素(公務(wù)員)和物的要素(公物)的法的總稱(chēng)。*轉(zhuǎn)引自楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第213頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，行政組織法為行政法之主要組成部門(mén)，不僅涉及政府機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)、體制與互相關(guān)系，且涉及行政作用與行政救濟(jì)之功能，更與人民有關(guān)。我國(guó)大陸學(xué)者認(rèn)為，行政組織法就是關(guān)于行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是管理管理者的法。*參見(jiàn)應(yīng)松年、朱維究：《行政法總論》，工人出版社1985年版，第115-257頁(yè)?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)行政組織法的關(guān)注重心是各級(jí)行政機(jī)關(guān)、公務(wù)員以及公物等問(wèn)題，關(guān)注對(duì)哪些類(lèi)型的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理，設(shè)立什么樣的公務(wù)員制度和公物制度，關(guān)注如何控制行政組織的規(guī)模、結(jié)構(gòu)以及職能等問(wèn)題。公私合作主體除了部分主體必須嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的行政組織法進(jìn)行規(guī)范和控制之外，其他主體似乎都游離于行政組織法之外。這些公私合作主體在公私協(xié)力中占據(jù)著重要的地位。比如，那些與公共部門(mén)進(jìn)行合作并且實(shí)際行使公共權(quán)力、承擔(dān)公共任務(wù)和履行責(zé)任的私人部門(mén)是否需要適用行政組織法呢？公私部門(mén)合作設(shè)立的類(lèi)似公私合作公司等私法組織是否是行政組織從而應(yīng)納入行政組織法的規(guī)范呢？還有，個(gè)人、私人企業(yè)等社會(huì)合作管制主體能否逸出行政組織法的規(guī)制？可以說(shuō)，公私合作主體的重心與其說(shuō)是公共部門(mén)，不如說(shuō)是私人部門(mén)、次生型公私合作主體以及社會(huì)合作管制主體。雖然行政組織法不可能完全適用到這些主體，但是也不能放任那些本應(yīng)受到行政組織法規(guī)范而實(shí)際沒(méi)有受到規(guī)范的主體任意做出行為。

(二)公私合作主體的興起對(duì)行政主體的挑戰(zhàn)

行政主體是我國(guó)行政組織法的一個(gè)核心問(wèn)題，也是我國(guó)行政法學(xué)的基本范疇?？陀^地說(shuō)，由于行政主體被視為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織的總和這一新的表述，克服了以往行政機(jī)關(guān)概念在解釋行政權(quán)力實(shí)際行使者上的不足，使得一些非行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織也被納入了行政法學(xué)的研究范圍，將法律法規(guī)授權(quán)的組織視為行政主體的一部分，更為符合公共權(quán)力社會(huì)化的趨勢(shì)。此外，我國(guó)的行政主體具有其他國(guó)家所沒(méi)有的“使命”，即我們都圍繞行政訴訟的被告資格來(lái)研究行政主體，認(rèn)為只有成為行政主體的行政組織才有可能成為被告。這種行政主體理論也被有關(guān)學(xué)者稱(chēng)為“訴訟主體模式”。*參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》(上卷)，法律出版社2014年版，第184頁(yè)。盡管行政主體理論曾對(duì)我國(guó)行政法學(xué)研究的規(guī)范化和行政訴訟制度的實(shí)際運(yùn)作起到了重要的作用，但是行政主體“因其形式化而更多地具有學(xué)術(shù)價(jià)值，難以有效地回應(yīng)和指導(dǎo)實(shí)踐”，*李亢：《PPP的法律規(guī)制——以基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)為中心》，法律出版社2017年版，第74頁(yè)。特別是隨著公私合作的日益興起，行政主體理論面臨著更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

1．行政主體的內(nèi)涵和外延難以容納公私合作主體

從內(nèi)涵上說(shuō)，行政主體具有組織要素、職權(quán)要素、名義要素和責(zé)任要素，但是如果把這些要素套用到公私合作主體上，那么公私合作主體中個(gè)人及私法組織顯而易見(jiàn)就不符合行政主體的組織要素。不僅如此，行政主體的關(guān)鍵性要素還在于職權(quán)要素，然而，有的社會(huì)合作管制主體根本上就不擁有國(guó)家行政權(quán)力。從外延上看，現(xiàn)今的行政主體一般可以表達(dá)為“行政主體=行政機(jī)關(guān)+法律、法規(guī)授權(quán)的組織”，并且授權(quán)組織是一個(gè)隨意性非常大的概念，我國(guó)行政訴訟法司法解釋把“規(guī)章授權(quán)”也解釋為行政主體，行政主體本身就存在著外延的不確定性。公私合作主體的出現(xiàn)將進(jìn)一步加劇這種內(nèi)涵與外延的不確定性，盡管如今有學(xué)者將“行政權(quán)”解釋為不僅僅包括國(guó)家行政權(quán)力，還包括社會(huì)公權(quán)力，“行政管理活動(dòng)”不僅包括國(guó)家行政管理活動(dòng)，還包括社會(huì)管理活動(dòng)。如此一來(lái)，行政主體的范圍既包括作為國(guó)家行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，又包括作為社會(huì)公行政主體的非政府公共組織。*參見(jiàn)石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第164頁(yè)。這種解釋無(wú)疑在重構(gòu)行政主體上內(nèi)涵和定義上邁出了重要的步伐，不過(guò)重構(gòu)行政主體經(jīng)常處于動(dòng)態(tài)之中。實(shí)際上，公私合作完成公共任務(wù)這一新型的方式已經(jīng)向我們表明了一個(gè)新的時(shí)代來(lái)臨——現(xiàn)代行政的分散性與合作性并存。公共行政的理論轉(zhuǎn)化，必然要求我們對(duì)行政主體理論的期待不僅僅是重構(gòu)，更可能是轉(zhuǎn)換或替代。更何況，在公私合作主體中，不是所有的主體都要成為行政主體。對(duì)于諸如社會(huì)合作管制主體等中間組織，“國(guó)家與社會(huì)共同參與之私法形式的組織，即使國(guó)家有相當(dāng)之影響力或有賴于國(guó)家預(yù)算之挹注，也不必然成為行政組織，縱使有契約之約定亦然”。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書(shū)，第299頁(yè)。盡管這類(lèi)主體的法律地位不是行政主體，但是國(guó)家仍然負(fù)有上位的正當(dāng)性保障責(zé)任，以便課予中間組織建立合乎禮儀結(jié)構(gòu)之組織及決定機(jī)制的義務(wù)，使其符合該等機(jī)構(gòu)作為合作行為象征的角色。

2．行政主體理論難以回應(yīng)公私合作實(shí)踐的挑戰(zhàn)

行政主體的概念雖然暫時(shí)破除了國(guó)家行政機(jī)關(guān)是行政權(quán)力的唯一行使者的概念，初步適應(yīng)了權(quán)力社會(huì)化的基本趨勢(shì)，但是我國(guó)的公共行政改革可謂是日新月異，其中以政府簡(jiǎn)政放權(quán)、大量非政府的社會(huì)公共組織日益取代政府而在眾多的行政管理領(lǐng)域“嶄露頭角”等最為引人注目，這種現(xiàn)象與西方各國(guó)的“公務(wù)分權(quán)”頗為相似。*楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第184頁(yè)。雖然目前各種重構(gòu)理論無(wú)疑沖破了現(xiàn)有的“訴訟主體模式”，但是在重構(gòu)的諸如公務(wù)分權(quán)組織中，它們只有經(jīng)過(guò)依法授權(quán)之后才具有行政主體資格。然而，隨著公務(wù)范圍的擴(kuò)張以及公務(wù)管理方式的日趨復(fù)雜，公務(wù)的實(shí)施主體己經(jīng)不再局限于行政主體或公法人，現(xiàn)代政府通過(guò)特許、公權(quán)力委托、成立公私合作公司等公私合作方式將大量公務(wù)交給私法組織和私人實(shí)施。正如有學(xué)者所說(shuō)，實(shí)質(zhì)意義上的行政(公務(wù))既包括行政主體為滿足公共利益所直接從事的活動(dòng)，也包括私人在行政主體的監(jiān)督與控制下，通過(guò)特許與租賃等方式從事公務(wù)的活動(dòng)，這種現(xiàn)象使組織意義與功能意義的行政觀念發(fā)生了分離。組織機(jī)構(gòu)上的行政仍然在公法范圍之內(nèi)，但任務(wù)或功能性的行政已經(jīng)突破了傳統(tǒng)行政組織法的范疇。分離的結(jié)果體現(xiàn)為行政法律制度的非統(tǒng)一性，即公私有重組與融合的問(wèn)題，行政主體理論已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)時(shí)代需求了。*敖雙紅：《公共行政民營(yíng)化法律問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第176-177頁(yè)。在這一宏觀背景之下，現(xiàn)行行政主體理論顯得捉襟見(jiàn)肘，對(duì)現(xiàn)實(shí)行政法世界的解釋力正在下降。以往過(guò)分注重行政主體研究，忽視行政組織法整體研究的傳統(tǒng)行政主體理論已經(jīng)很不適應(yīng)了。

3．行政主體與公私合作被告確認(rèn)并無(wú)必然聯(lián)系

在當(dāng)下的行政法學(xué)理論中，行政主體通用的表述是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加訴訟，并能承受法律責(zé)任的組織。也就是說(shuō)，行政訴訟的被告必須是行政主體。如果不具備行政主體的資格，就不具有行政訴訟主體的資格。這種“被告即行政主體”的思維模式對(duì)行政訴訟的實(shí)踐產(chǎn)生了大量的負(fù)面影響：類(lèi)似于村民狀告村委會(huì)、足球俱樂(lè)部狀告足協(xié)的案件，往往都因?yàn)榇逦瘯?huì)和足協(xié)不是“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”、不具有行政主體資格進(jìn)而不能成為行政訴訟的被告而被拒之法院的司法審查之外。*同前注，楊海坤、章志遠(yuǎn)書(shū)，第185頁(yè)。其實(shí)，將行政訴訟主體之一的被告與行政實(shí)體法上的行政主體混為一談，即使在傳統(tǒng)意義的公共行政范疇內(nèi)討論也是不科學(xué)的，因?yàn)閮烧咦裱煌倪壿嫞呵罢呖紤]的是方便當(dāng)事人行使訴權(quán)，只要作出了有關(guān)公共行為，就可以成為被告；后者關(guān)注的是實(shí)體權(quán)力的行使與實(shí)體責(zé)任承擔(dān)的一致性，強(qiáng)調(diào)的是某一組織在行政法上的法律地位。因此，訴訟主體與行政主體完全可以而且必須加以分離，這樣不僅可以更好地厘清行為與責(zé)任的問(wèn)題，而且也可以區(qū)分兩個(gè)不同的范疇。具體到公私合作主體之中，某一公私合作主體是否是行政主體與它是否為行政訴訟主體也應(yīng)加以區(qū)分。公私合作主體的種類(lèi)復(fù)雜性，必然要求我們的研究視野進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)換，既然行政訴訟被告不再是其連接的契合點(diǎn)，那么就要關(guān)注公私合作主體中的特殊現(xiàn)象和法治問(wèn)題。然而，“當(dāng)前的主流學(xué)說(shuō)并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)行政主體必須是行政法上權(quán)利義務(wù)的最終承擔(dān)者，而是將居于法人機(jī)構(gòu)地位的行政組織體(主要是行政機(jī)關(guān))認(rèn)定為行政主體，帶來(lái)了大量的邏輯矛盾——不同類(lèi)型的公法人可以以不同的方式更好地實(shí)現(xiàn)特定的行政任務(wù)——被忽視”。*葛云松：《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點(diǎn)》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期。于是，公私合作公司、公權(quán)力委托以及社會(huì)合作管制主體等新型的行政任務(wù)承擔(dān)主體也被忽視從而未能納入行政組織法的研究視野。而公私合作主體與傳統(tǒng)的行政主體之間存在巨大的差異，這對(duì)于傳統(tǒng)上僅研究行政主體的行政組織法提出了深遠(yuǎn)的挑戰(zhàn)。

(三)公私合作主體興起對(duì)行政組織法原則和措施的挑戰(zhàn)

1．對(duì)傳統(tǒng)行政組織法基本原則的挑戰(zhàn)

作為行政組織法精神的集中體現(xiàn)，行政組織法基本原則無(wú)疑對(duì)于規(guī)范組織行政過(guò)程和制約行政組織具有重要價(jià)值。而公私合作主體的興起對(duì)傳統(tǒng)行政組織法基本原則構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

首先，公私合作中公共部門(mén)具有多元角色和地位，具有不同于一般行政主體的職權(quán)職責(zé)，需要更有針對(duì)性和實(shí)效性的法治化。而公私合作中的私人部門(mén)，無(wú)論是原生型主體還是次生型主體，在組織機(jī)構(gòu)上皆迥異于科層式下行政組織的結(jié)構(gòu)模式，盡管私人組織內(nèi)部也存在一定管理層級(jí)、具有相應(yīng)的人員規(guī)模、與公共部門(mén)存在一定的合作關(guān)系，但是各個(gè)參與公私合作的主體之間并無(wú)實(shí)質(zhì)上的隸屬關(guān)系，而且，為了彈性因應(yīng)層出不窮的新型態(tài)國(guó)家任務(wù)的需要，諸多并無(wú)嚴(yán)格法律依據(jù)進(jìn)行規(guī)范的未定型化公私合作主體大量在實(shí)踐中使用。國(guó)家除了采取傳統(tǒng)行政高權(quán)之管制模式，還以“合作管制”模式，將部分之國(guó)家管制責(zé)任分配予私人與社會(huì)，以提升管制目的之有效達(dá)成，并減輕國(guó)家執(zhí)行管制法律時(shí)之負(fù)擔(dān)。*詹鎮(zhèn)榮：《論民營(yíng)化類(lèi)型中之“公私協(xié)力”》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)北)2003年第102期。此時(shí)，國(guó)家可能將管制任務(wù)下放予社會(huì)或私人，亦可能采取私法方式履行國(guó)家任務(wù)。這種未型式化的行政、私人共同處理型公私合作及其主體對(duì)我國(guó)行政組織法提出了不小的挑戰(zhàn)，因此，依法組織成為有待解決的重要原則。

其次，公私合作主體的兩大主要主體——公共部門(mén)與私人部門(mén)之間存在著共享行政權(quán)力的局面，雖然這種權(quán)力與傳統(tǒng)意義上的權(quán)力有很大的差距，但是無(wú)疑在行使著某些公共權(quán)力，體現(xiàn)了分權(quán)的趨勢(shì)，也具有合作的意義與內(nèi)涵。比如社會(huì)組織、私人等社會(huì)合作管制主體基于社會(huì)自治和合作治理的理念，行使著社會(huì)公權(quán)力甚至國(guó)家公權(quán)力。這一主體體現(xiàn)了國(guó)家與社會(huì)的分權(quán)的趨勢(shì)，與傳統(tǒng)意義上的“我令你從”的行政科層體制大異其趣，這對(duì)于傳統(tǒng)的行政組織法提出了挑戰(zhàn)。

再次，公私合作主體之間的關(guān)系普遍呈現(xiàn)出一種對(duì)等協(xié)商的民主關(guān)系，各方是基于對(duì)等的身份來(lái)共同實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的主體，即使是國(guó)家或者政府部門(mén)也不能把自己作為高權(quán)管制的主體，對(duì)對(duì)方進(jìn)行命令、禁止。當(dāng)然，只有發(fā)生法定或特定情形，國(guó)家或政府才能行使特定的權(quán)力，使得公私合作朝著正確的軌道運(yùn)行。由于傳統(tǒng)上認(rèn)為行政組織法規(guī)范的是行政組織，與公民沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，因而現(xiàn)行行政組織法缺乏民主的意涵，民主精神欠缺主要表現(xiàn)為行政組織權(quán)由行政機(jī)關(guān)行使，行政組織過(guò)程缺乏民眾的參與。*參見(jiàn)應(yīng)松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第84-85頁(yè)。隨著公私合作主體的興起，無(wú)論是公共部門(mén)，還是私人部門(mén)，抑或是次生型公私合作主體，可以說(shuō)都以合作完成行政任務(wù)為主要特征，以民主參與為價(jià)值取向，而這與傳統(tǒng)的嚴(yán)格按照法律以優(yōu)越地位與典范作用來(lái)進(jìn)行管理或控制不可同日而語(yǔ)。

最后，傳統(tǒng)行政組織法追求行政效率可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但是從機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事、辦事拖沓等現(xiàn)實(shí)情況看，精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的目標(biāo)并非一蹴而就。在公私合作完成行政任務(wù)過(guò)程中，私人主體本身就是企業(yè)(公司)、非企業(yè)組織或者私人，其基于自身利益最大化的考量，也會(huì)以協(xié)商換取信任，以合作取得共識(shí)，由此不僅對(duì)承擔(dān)公共服務(wù)的私人部門(mén)追求利益最大化提出了新課題，而且對(duì)政府提出了企業(yè)化改革的需求，要求科學(xué)分配政府部門(mén)職能、合理設(shè)置政府機(jī)構(gòu)、優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)等。

2．對(duì)傳統(tǒng)行政組織法控制手段的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)行政組織法的控制手段，如同行政法總論中的行政行為體系，由其法律形式與其實(shí)質(zhì)的法律原則兩部分構(gòu)成。然而，公私合作主體凸顯了行政組織權(quán)的法治性不足、挑戰(zhàn)了組織行政的實(shí)效性，沖擊了傳統(tǒng)行政推行手段的正當(dāng)性。

第一，公私合作主體的興起提出了行政組織權(quán)的法治化問(wèn)題。作為行政權(quán)的一個(gè)種類(lèi)，行政組織權(quán)的問(wèn)題又可分為包括如何創(chuàng)設(shè)行政組織權(quán)、如何分配行政組織權(quán)、如何調(diào)整行政組織權(quán)等等，目前處于被忽視的境地，幾乎游離于法治之外。在法律特別是行政組織法缺位的情況下，諸多行政組織的權(quán)限由行政規(guī)范性文件或者會(huì)議決定甚至領(lǐng)導(dǎo)臨時(shí)決定所產(chǎn)生，法治化程度嚴(yán)重不足。而公私合作主體的政府部門(mén)迫切要求明確到底由哪個(gè)具體部門(mén)進(jìn)行合作和監(jiān)管，以及需要由多個(gè)部門(mén)監(jiān)管時(shí)如何開(kāi)展政府部門(mén)之間的協(xié)調(diào)合作。以政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)為例，雖然國(guó)務(wù)院規(guī)定將“政府”的主體范圍擴(kuò)展到包括各級(jí)行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及群團(tuán)組織三大類(lèi)主體，但是各級(jí)行政機(jī)關(guān)具體指涉范圍有待進(jìn)一步厘清，“政府”主體是否包括國(guó)有企業(yè)以及私法化組織以及事業(yè)單位是否包括性質(zhì)各異、法律地位不清的所有事業(yè)單位，都有待行政組織法進(jìn)行明確。

第二，公私合作主體的興起挑戰(zhàn)了組織行政的實(shí)效性。傳統(tǒng)的行政組織法以層級(jí)制為主軸，以靜態(tài)機(jī)構(gòu)為規(guī)制對(duì)象來(lái)組織行政。這種組織行政模式雖然在應(yīng)對(duì)可預(yù)見(jiàn)、性質(zhì)類(lèi)似的事項(xiàng)時(shí)，往往能發(fā)揮成效，而在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下行政任務(wù)激增的情形時(shí)，則顯得力不從心。為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及全球化等潮流，除了通過(guò)行政組織自身的民營(yíng)化和政府再造之外，還應(yīng)廣泛進(jìn)行公私合作。這種將特定執(zhí)行權(quán)限委由私人承擔(dān)的“功能之私部門(mén)化”，將建造、維護(hù)、營(yíng)運(yùn)公共交通及相關(guān)財(cái)務(wù)事務(wù)移由私人辦理之“財(cái)務(wù)的私部門(mén)化”，將部分原由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的行政流程交由私部門(mén)負(fù)責(zé)之“程序的私部門(mén)化”等等，*有關(guān)私部門(mén)化實(shí)際上與民營(yíng)化的意義一致。參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《國(guó)家角色變遷下的行政任務(wù)》，《月旦法學(xué)教室》(臺(tái)北)2003年第3期。將“私人拉進(jìn)國(guó)家實(shí)現(xiàn)其任務(wù)的過(guò)程中而分擔(dān)部分責(zé)任”，*翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論(中)——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司(臺(tái)北)2002年版，第576-577頁(yè)。這些私人以及由于公私合作次生的主體是行政組織的基本構(gòu)成部門(mén)嗎、組織行政的內(nèi)容是否要有所更新？這些問(wèn)題難以將傳統(tǒng)的行政組織法進(jìn)行主體簡(jiǎn)單的擴(kuò)展所能解釋?zhuān)枰硇刑峁┳阋粤钊诵欧睦碚摻忉尅?/p>

第三，公私合作主體的興起挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)行政推行手段的正當(dāng)性。我國(guó)傳統(tǒng)的行政組織法中受行政體制改革影響很大，而行政體制改革主要采用的是以權(quán)力為本位的改革思路，對(duì)權(quán)力關(guān)系的調(diào)整既是改革的全部?jī)?nèi)容，也成為改革的基本手段。*馬懷德主編：《全面推進(jìn)依法行政的法律問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社2014年版，第44頁(yè)。這種以行政權(quán)力為主導(dǎo)，實(shí)行自上而下的推進(jìn)手段影響了行政組織法的發(fā)展和完善。改革的倡導(dǎo)者、決策者和執(zhí)行者都是政府自己，而改革的成果也基本上因政府文件——如“三定方案”的形式規(guī)定下來(lái)，一旦形勢(shì)變化就再發(fā)一個(gè)文件推翻原來(lái)的決定。因此，受行政體制改革影響，行政組織法的制定、實(shí)施、權(quán)力配置、程序等都由行政系統(tǒng)內(nèi)部“自產(chǎn)自銷(xiāo)”，通過(guò)自上而下的手段推行，政府既是行政組織的主體又是行政組織的客體，更缺乏社會(huì)主體的參與、協(xié)商和合作，缺失科學(xué)、民主、合作精神。正如有學(xué)者指出的那樣，傳統(tǒng)的行政組織法是取向于科層式組織的直接國(guó)家行政的形象來(lái)發(fā)展的統(tǒng)一型行政，并以此為行政組織的標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型，如欲與其背離，即須具備特殊的正當(dāng)化事由。甚至在科層制的典范作用未成為法解釋學(xué)內(nèi)容之處，層級(jí)制與首長(zhǎng)制行政執(zhí)行也是主流想法；職務(wù)的法律形式是根據(jù)具有公務(wù)人員身份的職務(wù)擔(dān)當(dāng)人的形象來(lái)設(shè)想，機(jī)關(guān)的法律形式也是依據(jù)首長(zhǎng)制機(jī)關(guān)的形象來(lái)設(shè)想。上級(jí)的指示成為最重要的控制手段。然而，籍由此等手段是否確能保擔(dān)保行政受法律的拘束，則未經(jīng)檢驗(yàn)。*參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《行政任務(wù)取向的行政組織法：重新建構(gòu)行政組織法的考量觀點(diǎn)》，《月旦法學(xué)教室》(臺(tái)北)2003年第5期。可以說(shuō)，在公私合作完成公共任務(wù)的背景下，這種近乎刻板、僵化的科層制無(wú)法適用當(dāng)今公共治理及社會(huì)環(huán)境的變遷，面臨著功能性和結(jié)構(gòu)性的雙重調(diào)整，行政組織的分殊化成為必然的現(xiàn)象，從大陸行政法人的設(shè)立，到以私法主體承擔(dān)公共任務(wù)，顯示了“去中心化”、“去官僚化”已成為行政組織改革的方向。*參見(jiàn)李昕：《作為組織手段的公法人制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第113-114頁(yè)。

二、公私合作主體的興起促進(jìn)行政組織法的新發(fā)展

公私合作主體把私法組織、社會(huì)合作管制主體等也納入到主體之中，促進(jìn)了由高度形式化與高度中央集權(quán)化的、層次結(jié)構(gòu)的“官僚組織”世界“移民”至廣泛非形式的、分權(quán)的、通過(guò)水平網(wǎng)絡(luò)及合作關(guān)系決定的“花體”組織世界。*參見(jiàn)前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書(shū)，第266頁(yè)。不僅公共部門(mén)為了實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)而改變角色，采用私人企業(yè)式活動(dòng)和新調(diào)控模式，從而促進(jìn)了公共部分自身的變革和組織再造，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政法人”制度的創(chuàng)設(shè)，*參見(jiàn)臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法人與組織改造、聽(tīng)證制度評(píng)析》，元照出版公司(臺(tái)北)2005年版，第266頁(yè)。并且更為重要的是，行使公共權(quán)力的公私合作多元主體尤其是私人主體的興起具有革新的功能，從多個(gè)方面推動(dòng)我國(guó)行政組織法的轉(zhuǎn)型，促進(jìn)新行政組織法的誕生和發(fā)展。

(一)擴(kuò)展行政組織法調(diào)整范圍，根據(jù)不同種類(lèi)進(jìn)行不同密度的調(diào)整

1．公私合作主體的興起促使行政組織法的范圍擴(kuò)大

對(duì)于典型的公私合作主體而言，行政組織法大體上可以而且應(yīng)該進(jìn)行密度不同的調(diào)控和規(guī)范。以“極富前景之模式”公私合作公司為例，公私合作公司可以說(shuō)是在民營(yíng)化背景之下最為徹底的合作模式，更有利于長(zhǎng)期延續(xù)性的密切關(guān)系。從民營(yíng)化之類(lèi)型觀察，公私合營(yíng)事業(yè)應(yīng)屬于不純正或部分之功能民營(yíng)化，其仍兼含組織私法化和功能民營(yíng)化兩者性質(zhì)之混合民營(yíng)化過(guò)程。相對(duì)于純粹的公設(shè)私法人，公部門(mén)對(duì)于公私合營(yíng)事業(yè)的控制力，勢(shì)必隨私人之參與而相對(duì)減弱；然而較之于功能民營(yíng)化中其他以契約為基礎(chǔ)的公私合作關(guān)系，雖難以避免契約協(xié)商機(jī)制所導(dǎo)致之法律不確定性，公私合營(yíng)事業(yè)則可替公部門(mén)另開(kāi)啟私法組織及法律上可資利用之影響可能性，以便將公益政策貫徹于任務(wù)執(zhí)行之中。*劉淑范：《行政任務(wù)之變遷與“公私合資事業(yè)”之發(fā)展脈絡(luò)》，《中研院法學(xué)期刊》(臺(tái)北)2008年第2期。此時(shí)，對(duì)于基于不同原因成立的不同類(lèi)型的公私合營(yíng)事業(yè)，行政組織法要進(jìn)行密度較強(qiáng)的調(diào)控，因?yàn)椴还芄胶蠣I(yíng)事業(yè)的參與者有多么的不同與復(fù)雜，成立方式是直接由公私部門(mén)共同出資還是私人部門(mén)參與既存的公營(yíng)企業(yè)或者公共部門(mén)參與既存的私營(yíng)企業(yè)，但總歸可以找到兩個(gè)基本的主體因素——公、私部門(mén)，既然有公共部門(mén)的參與，筆者認(rèn)為就要進(jìn)行相應(yīng)的公法約束，其中包括行政組織法的約束，盡管其法律規(guī)范的程度和密度與傳統(tǒng)意義對(duì)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范程度和密度不同。這種規(guī)范不僅表現(xiàn)為對(duì)于參與的公共部門(mén)的規(guī)范，而且也要對(duì)公私合營(yíng)事業(yè)本身進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。

對(duì)于兩個(gè)極點(diǎn)的公私合作主體——公權(quán)力受托人、社會(huì)合作管制組織而言，行政組織法的規(guī)范密度和廣度大異其趣，規(guī)范方式也不盡一致。由于公權(quán)力受托人的行為理性與公行政之行為理性相同，其所留下之任務(wù)仍然是十足的行政任務(wù)，因此其組織在理論上應(yīng)受到如同行政機(jī)關(guān)的規(guī)范，是規(guī)范密度最強(qiáng)的一種；不過(guò)即使在這種高密度的規(guī)范下，公權(quán)力委托人的組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制、人員性質(zhì)以及財(cái)政狀況等與一般的行政機(jī)關(guān)仍不可同日而語(yǔ)。社會(huì)合作管制主體大多數(shù)情況下可能不是行政體，國(guó)家在其中要負(fù)上位的正當(dāng)性責(zé)任，這種正當(dāng)性責(zé)任的目的在于課予中間機(jī)構(gòu)建立合乎利益結(jié)構(gòu)之組織及決定機(jī)制的義務(wù)，以符合此等機(jī)制作為“合作”行為象征的角色。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書(shū)，第299頁(yè)。因此，行政組織法對(duì)社會(huì)合作管制主體的規(guī)范密度很弱，甚至可以說(shuō)不加以規(guī)范。社會(huì)合作管制主體一般不受行政組織法的規(guī)范，并不意味著其行為不受其他行政行為法、行政救濟(jì)法等公法的控制，這是需要加以區(qū)分的問(wèn)題。總之，雖然從總體上看，公私合作主體具有行政組織法規(guī)制的必要性和重要性，但是從公權(quán)力受托人、公私合作公司到社會(huì)合作管制主體等各種典型公私合作主體，它們各自實(shí)際上受到行政組織法規(guī)范和控制的密度呈現(xiàn)出逐漸遞減的趨勢(shì)。

2．公私合作主體的興起促使行政組織法的重心轉(zhuǎn)變

雖然我國(guó)行政組織法力求拓展調(diào)整重心，但基本上還僅以行政機(jī)關(guān)、公務(wù)員、公物等為調(diào)整對(duì)象，因此，國(guó)家行政及其有關(guān)組織一直是傳統(tǒng)行政法的調(diào)整重心，行政管理組織、行政管理也是我國(guó)憲法及現(xiàn)有行政組織法所調(diào)整的主要內(nèi)容；社會(huì)合作管制主體等基于社會(huì)自治和合作治理而管制公共事務(wù)或國(guó)家事務(wù)，卻被忽視。*參見(jiàn)鄒煥聰：《社會(huì)合作管制：模式界定、興起緣由與正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。如今，公私合作主體卻一反傳統(tǒng)，將社會(huì)合作管制主體也納入到公共部門(mén)與私人部門(mén)合作實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的關(guān)鍵一環(huán)。它要求行政組織法不能自我設(shè)限于國(guó)家行政，自治行政組織亦應(yīng)該一并顧及，而且應(yīng)同等重視，因?yàn)樽灾涡姓M織乃行政組織的第二種標(biāo)準(zhǔn)型。*參見(jiàn)[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第237-238頁(yè)。而且更為重要的是，行政組織法不僅要涵蓋公法、私法形式的行政組織，而且也要囊括本文所述的次生型公私合作主體。正如有學(xué)者指出的那樣，行政組織法不能只局限于公法形態(tài)的行政體，既然已承認(rèn)私法形式的公營(yíng)企業(yè)，則體系上自有必要加入代表國(guó)家與社會(huì)間合作的混合經(jīng)濟(jì)企業(yè)形式。因此，有系統(tǒng)發(fā)展的行政組織法至少必須包含六種各具教義學(xué)類(lèi)型的組織形態(tài)：層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織、合議制結(jié)構(gòu)的組織、學(xué)術(shù)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的組織形式、自治行政的組織形式、經(jīng)濟(jì)企業(yè)的組織形式、中間組織的結(jié)構(gòu)。*參見(jiàn)前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書(shū)，第276-277頁(yè)。為此，要在理論上關(guān)注公共部門(mén)與私人部門(mén)之間的合作關(guān)系，關(guān)注私人部門(mén)或次生型公私合作主體與公眾的關(guān)系以及公共部門(mén)與公眾之間的關(guān)系，同時(shí)還要關(guān)注公共部門(mén)之間、私人部門(mén)之間以及社會(huì)之間的關(guān)系問(wèn)題。不僅如此，還要關(guān)注已經(jīng)制度化組織的法治完善問(wèn)題，更要關(guān)注由公私合作產(chǎn)生的大量尚未制度化的有關(guān)法律問(wèn)題。因此，伴隨著公私合作主體越來(lái)越多地參與公共治理、提供各種公共服務(wù)或者公共產(chǎn)品，公私合作主體無(wú)疑體現(xiàn)了行政分權(quán)原則及精神，這樣，無(wú)論是通過(guò)社會(huì)合作管制還是通過(guò)簡(jiǎn)政放權(quán)、權(quán)力下放等方式，都將推動(dòng)著行政組織法的調(diào)整重心由原來(lái)的國(guó)家行政轉(zhuǎn)換為未來(lái)的社會(huì)行政，由此社會(huì)行政將獲得行政組織法的更多青睞和關(guān)注。

(二)促進(jìn)行政主體向“公共任務(wù)承擔(dān)體”組織形態(tài)的轉(zhuǎn)型，建立健全以行政過(guò)程為導(dǎo)向的組織程序

公私合作主體的興起實(shí)際上反映了合作國(guó)家的理念。在合作國(guó)家視野下，承擔(dān)公共任務(wù)的主體，不再?gòu)?qiáng)調(diào)國(guó)家之中心地位，而毋寧是分散的、多中心的任務(wù)實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)；對(duì)主體的反思，不限于國(guó)家方面，也包括私人方面。*同前注，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)書(shū)，第578頁(yè)。具體地說(shuō)，公私合作主體的興起具有以下促進(jìn)功能。

第一，公私合作主體的興起推動(dòng)由以行政主體為中心向以“公共任務(wù)承擔(dān)體”為重心的變遷。

針對(duì)目前公私合作主體的組織法治困境，為了適應(yīng)合作治理的實(shí)踐趨勢(shì)，筆者認(rèn)為有必要從組織形態(tài)上構(gòu)建“公共任務(wù)承擔(dān)體”、“公務(wù)承擔(dān)體”或“行政任務(wù)承擔(dān)體”這一概念。這涉及公共服務(wù)的界定。所謂公共服務(wù)(主要是行政任務(wù))是指行政主體以達(dá)成公益為目的依據(jù)法律規(guī)范所承擔(dān)的或者以合法的形式執(zhí)行的所有事務(wù)。*同前注，陳愛(ài)娥文。公共服務(wù)是一個(gè)體現(xiàn)時(shí)代變遷的話題，在不同的時(shí)代具有不同的內(nèi)容。從自由法治國(guó)時(shí)代的“干涉行政”，即干預(yù)相對(duì)人的權(quán)利，限制其自由或財(cái)產(chǎn)，或課予相對(duì)人義務(wù)或負(fù)擔(dān)的行政，*參見(jiàn)翁岳生編：《行政法2000》(上)，中國(guó)法制出版社2002年版，第29頁(yè)。到社會(huì)法治國(guó)時(shí)代的“給付行政”，“行政法使行政與個(gè)人或團(tuán)體之間產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的’法律關(guān)系，來(lái)保障個(gè)人的福祉”，*陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第93頁(yè)。由此行政任務(wù)發(fā)生了巨大變遷，并且還在不斷變化之中。行政任務(wù)的歷史變遷，必然反映到行政組織法上來(lái)。筆者認(rèn)為，不同的行政任務(wù)決定了行政組織的設(shè)置和變化。如果行政任務(wù)僅僅局限于干涉行政，那么此時(shí)在行為上主要表現(xiàn)為命令、制裁的方式，在主體上則主要表現(xiàn)為科層制的組織形態(tài)。隨著福利國(guó)家及給付行政的發(fā)展，行政任務(wù)日益多元化，這使得已有的行政組織無(wú)力承擔(dān)更多的行政任務(wù)。*參見(jiàn)胡敏潔：《給付行政與行政組織法的變革——立足于行政任務(wù)多元化的觀察》，《浙江學(xué)刊》2007年第2期。在此種情況下，行政機(jī)關(guān)越來(lái)越依靠其他部門(mén)甚至個(gè)人的資源和力量來(lái)完成行政任務(wù)。公私合作就是這樣一種合作機(jī)制和模式。公私合作是公部門(mén)與私經(jīng)濟(jì)力量在原本需由國(guó)家公部門(mén)提供的給付中，于計(jì)劃、營(yíng)造、財(cái)物取得、營(yíng)運(yùn)與管理等不同階段上的合作，適當(dāng)?shù)貙⒉糠诛L(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到私人一方。公私合作不僅表現(xiàn)在公私法行為以及非型式化行為的選擇自由上，而且表現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織是采用公法形式還是私法形式的組織選擇自由問(wèn)題。不僅如此，我們還“必須深入到將某行政行為以私部門(mén)力量納入實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)之主體中的問(wèn)題”。*程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協(xié)力行為為例》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)北)2005年第120期。這種選擇自由也使得行政組織的型態(tài)變得更加多元化。

由于公共任務(wù)的歷史演變，傳統(tǒng)以行政主體為重心的研究框架和重心的時(shí)代應(yīng)該說(shuō)基本結(jié)束了。面對(duì)公私合作的最新形勢(shì)，新行政組織法的一個(gè)基本判斷是：無(wú)論是公法法人，還是私法組織，抑或是個(gè)人，只要是履行行政任務(wù)，都應(yīng)該是行政組織法意義上的“公共任務(wù)承擔(dān)體”。傳統(tǒng)的以行政主體為重心的理論必將逐漸向以“公共任務(wù)承擔(dān)體”為重心理論的轉(zhuǎn)換。根據(jù)行政任務(wù)來(lái)重構(gòu)行政組織法成為一個(gè)內(nèi)在需求。以往我國(guó)學(xué)界過(guò)分注重行政主體研究，忽視了對(duì)行政組織法的整體研究。實(shí)際上，如果放眼世界，行政主體并非行政組織法的必然研究對(duì)象。在普通法系國(guó)家沒(méi)有行政主體理論并不妨礙依法行政，他們只有執(zhí)行行政任務(wù)的主體，并沒(méi)有糾纏公私法主體的尷尬。管制與行政過(guò)程具有公私互動(dòng)的特征。在這種管制制度中，責(zé)任是共同承擔(dān)的，而非截然區(qū)分“公共”與“私人”主體。*參見(jiàn)[美]喬迪.弗里曼:《私人團(tuán)體、公共職能與新行政法》，晏坤譯，《北大法律評(píng)論》2004年第2輯。實(shí)際上，公私合作主體已經(jīng)為我們重構(gòu)行政組織法提供了思路。首先，從形態(tài)上看，公共部門(mén)無(wú)疑是行政組織法中不可缺少的重要組成部門(mén)，它不僅可以選擇公法組織，也可以選擇私法組織。這種選擇已經(jīng)使得公共部門(mén)的角色由直接的參與者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者和擔(dān)保者，改變了傳統(tǒng)的官僚制設(shè)計(jì)。其次，公私合作公司作為公共部門(mén)與私人部門(mén)進(jìn)行合作的組織載體和形態(tài)，盡管其組織形式是私法形式，但是只要是履行行政任務(wù)，無(wú)疑可以納入到“公共任務(wù)承擔(dān)體”的重要主體之中。至于其他眾多的國(guó)家與私人共同協(xié)力執(zhí)行行政任務(wù)的組織形式，如公權(quán)力委托、特許經(jīng)營(yíng)人等，由于私人資源(包括專(zhuān)業(yè)技術(shù)、財(cái)政手段)的投入，增進(jìn)了行政效率，但是也不能因此疏忽可能引致的公部門(mén)權(quán)限與調(diào)控能力的喪失問(wèn)題，不能忽視一般公共利益與相關(guān)第三人權(quán)益之保護(hù)，其理由在于“PPP模式實(shí)質(zhì)上屬于政府的一種治理工具，根本上是為政府實(shí)現(xiàn)公共利益服務(wù)的?！膊块T(mén)堅(jiān)持以‘維護(hù)公益’為核心的同時(shí)必須處理好與私營(yíng)部門(mén)之間的利益沖突”。*顧功耘主編：《公私合作(PPP)的法律調(diào)整與制度保障》，北京大學(xué)出版社2016年版，第256-257頁(yè)。因此，在構(gòu)建有關(guān)組織法制時(shí)，我們不僅要關(guān)注行政效率，而且也要考慮“一定之正當(dāng)化水平”的相關(guān)“憲法”要求，將“憲法”上基本權(quán)保護(hù)義務(wù)、法治國(guó)、民主國(guó)以及社會(huì)國(guó)原則引入機(jī)關(guān)以外的法制建構(gòu)中。*參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《“政府業(yè)務(wù)委托民間辦理”的法律規(guī)制——公私部門(mén)合作法制的建構(gòu)》，《月旦法學(xué)教室》(臺(tái)北)2003年第8期。最后，基于社會(huì)治理而進(jìn)行社會(huì)合作管制的組織甚至個(gè)人，由于這些機(jī)關(guān)沒(méi)有得到傳統(tǒng)意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)，但是它們實(shí)現(xiàn)的行政任務(wù)或公共任務(wù)，因此也應(yīng)該被視為該任務(wù)的承擔(dān)體。筆者認(rèn)為，只有將履行公共任務(wù)的所有組織和個(gè)人都列入“公共任務(wù)承擔(dān)體”的范疇，才能體現(xiàn)當(dāng)今公共行政的最新發(fā)展趨勢(shì)，才能把握行政組織的復(fù)雜性、分散性、多元性。為此，需要以公私合作主體的組織法討論為契機(jī)，推動(dòng)行政組織法研究重心的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，使之最大限度地符合當(dāng)今公私合作治理的最新發(fā)展趨勢(shì)。

第二，公私合作主體的興起將發(fā)展以行政過(guò)程為導(dǎo)向的組織形態(tài)的內(nèi)外組織程序。

雖然傳統(tǒng)的“訴訟主體模式”較好地解決了轉(zhuǎn)型期確認(rèn)行政訴訟被告資格的重大理論與實(shí)踐問(wèn)題，緩和了行政法學(xué)理論的滯后性與司法實(shí)踐之間的矛盾，及時(shí)回應(yīng)了當(dāng)時(shí)行政訴訟法的實(shí)踐需要，但是，目前行政法學(xué)界在否定“訴訟主體模式”、重構(gòu)行政主體理論的看法是基本一致的，盡管目前尚未達(dá)成一致同意的解決方案。*參見(jiàn)薛剛凌主編：《行政主體的理論與實(shí)踐——以公共行政改革為視角》，中國(guó)方正出版社2009年版，第8-11頁(yè)；楊解君：《行政主體及其類(lèi)型的理論界定與探索》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第5期；沈巋：《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》，《法律科學(xué)》2000年第6期；等。在這種學(xué)術(shù)研究進(jìn)路下，以往圍繞行政訴訟被告來(lái)研究行政主體和行政組織法的方法已經(jīng)顯得不合時(shí)宜。在日本，隨著公法私法二元論的相對(duì)化，行政主體的概念也逐漸擴(kuò)大，并不局限于傳統(tǒng)的國(guó)家與地方公共團(tuán)體的范疇，還包括“功能性行政組織”。在公私合作中，除了公共部門(mén)之外，其他主體大多都可歸類(lèi)到類(lèi)似日本的“功能性行政組織”。

這種將概念擴(kuò)展到“功能性行政組織”的研究視角，實(shí)際上體現(xiàn)了針對(duì)行政過(guò)程研究行政主體以及行政組織法的新思路。從20世紀(jì)50年代后半期以來(lái)，日本公法學(xué)者遠(yuǎn)藤博也、鹽野宏等提出了“行政過(guò)程論”，試圖重構(gòu)長(zhǎng)期以來(lái)的行政法“三段論”(行政主體論、行政行為論、行政救濟(jì)論)，將行政過(guò)程置于行政法學(xué)體系的核心地位，但是仍然沒(méi)有把行政主體與行政相對(duì)人的雙方互動(dòng)放到突出的位置。在鹽野宏的著作中，提出了以行政行為形式論、行政法上的一般制度和行政過(guò)程中的私人來(lái)重構(gòu)行政過(guò)程論。*參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第63頁(yè)。一般而言，“行政過(guò)程，系指在憲法下，行政權(quán)為達(dá)成其行政目的，所得利用之法令上、慣例上一切手段所構(gòu)成之一連串手續(xù)上之連鎖”，*同前注⑨，楊建順書(shū)，第122頁(yè)。簡(jiǎn)言之，行政過(guò)程是行政主體為達(dá)成行政法目的所采取一系列法定與非法定行為所形成的全過(guò)程。行政過(guò)程論涉及行政法的各個(gè)方面，雖然根據(jù)論者的不同，有關(guān)行政過(guò)程論的觀點(diǎn)也各不相同，但一般都以全面、動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)作為行政過(guò)程論的核心觀點(diǎn)。即行政過(guò)程論將全面、動(dòng)態(tài)的思維方式引入到行政法學(xué)之中，認(rèn)為行政法學(xué)必須將行政過(guò)程中的各種形式的行為全盤(pán)納入視野，加以全面、動(dòng)態(tài)的考察。行政過(guò)程論擴(kuò)充了行政法學(xué)的認(rèn)識(shí)對(duì)象與范圍，不再局限于單一的、靜止的行政行為，從而將行政行為以外的各種行為形式納入視野，并對(duì)各種行為形式之間的相互關(guān)系加以全面、動(dòng)態(tài)的考察。此外，行政過(guò)程還注重對(duì)行政過(guò)程的動(dòng)態(tài)分析。*參見(jiàn)江利紅：《論宏觀行政程序法與我國(guó)行政程序立法模式的選擇——從行政過(guò)程論的視角出發(fā)》，《浙江學(xué)刊》2009年第5期。筆者以為，行政過(guò)程不僅可以用來(lái)分析行政行為的全過(guò)程，也可以用來(lái)分析行政組織過(guò)程。

在內(nèi)部組織程序上，公私合作主體的興起能夠革新傳統(tǒng)行政組織程序。行政組織程序一般是內(nèi)部行政組織程序，其理想狀態(tài)主要包括如何組織行政、如何設(shè)置行政組織及行政機(jī)關(guān)、如何重組和微調(diào)行政組織及機(jī)關(guān)、如何對(duì)組織行政進(jìn)行監(jiān)督以及如何追究法律責(zé)任等。然而，由于我國(guó)行政組織法的組織程序內(nèi)容存在很大問(wèn)題，不僅公共部門(mén)即政府及其部門(mén)之間尚不存在法定的組織程序，而且更是缺少公眾參與程序，因此現(xiàn)有組織程序的法定性、科學(xué)性和民主性不足。而無(wú)論是特許經(jīng)營(yíng)，還是政府業(yè)務(wù)外包，抑或其他公私合作主體，公共部門(mén)都是不可或缺的主體，但是它往往在公私合作中具有多元角色和地位。一方面，公共部門(mén)在公私合作中無(wú)疑是合作伙伴，它們針對(duì)的是非屬于典型高權(quán)權(quán)限的行使，以及以隸屬關(guān)系為特征的事件；公、私部門(mén)在其中立于平等的地位，從事跨領(lǐng)域合作。公共部門(mén)不能居高臨下，而應(yīng)該立于平等的地位與私人主體進(jìn)行一系列的合作行動(dòng)。另一方面，公共部門(mén)或政府機(jī)關(guān)在公私合作關(guān)系中又具有特殊的地位，在不同種類(lèi)的公私合作中其地位可能不盡一致，即使在民營(yíng)化型公私合作種類(lèi)中，國(guó)家或公共部門(mén)也不能放棄其應(yīng)有的責(zé)任，比如制定完善的立法、進(jìn)行有效的執(zhí)法和公正的司法等。換言之，公共部門(mén)在公私合作中的地位或角色具有兩重性，一方面它是合作伙伴，另一方面它又扮演立法者、監(jiān)督者、保證人等角色。公共部門(mén)的這種復(fù)雜角色和職責(zé)定位，使得行政組織不僅要遵循一般行政組織的運(yùn)行程序，而且需要根據(jù)其角色地位進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，特別是要吸收私人部門(mén)及廣大公眾組織的參與熱情和組織程序構(gòu)建。

在外部組織程序上，公私合作主體的興起可以構(gòu)建功能性行政組織程序。一方面，要關(guān)注公共任務(wù)承擔(dān)體的設(shè)立、變更、廢止、監(jiān)督、責(zé)任等組織程序。雖然這些公共任務(wù)承擔(dān)體本質(zhì)上仍然是一個(gè)私人主體或者商事主體，營(yíng)利仍然是它存在的基礎(chǔ)和發(fā)展的動(dòng)力，但是，由于所提供的產(chǎn)品或服務(wù)的公共屬性，私人部門(mén)具有公共利益和私人利益的雙重身份，而且其私人利益的取得應(yīng)以公共利益不受損為前提條件。因此，在公私伙伴關(guān)系中，私人部門(mén)要取得利益就必須受到比從事一般商業(yè)活動(dòng)更多的限制，如服務(wù)價(jià)格的制定和調(diào)正要受到監(jiān)督、利潤(rùn)率不應(yīng)過(guò)高、相關(guān)信息應(yīng)向公共部門(mén)與公眾公開(kāi)等。*余暉、秦虹主編：《公私合作制的中國(guó)試驗(yàn)》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2005年版，第83-84頁(yè)。當(dāng)然，它們也要接受行政組織法的規(guī)制，盡管對(duì)于不同種類(lèi)的公私合作主體，法律介入的程度也不一樣。另一方面，與多方主體被忽視不同，*這也是國(guó)內(nèi)學(xué)者試圖突破的地方，如將行政過(guò)程的主體要素歸納為行政主體、行政相對(duì)人、監(jiān)督主體等三方主體。參見(jiàn)湛中樂(lè)：《現(xiàn)代行政過(guò)程論——法治理念、原則與制度》，北京大學(xué)出版社2005年版，第72-108頁(yè)。公私合作主體的確是多元關(guān)系的代表。在公私合作主體中，功能意義的行政組織法既要關(guān)注私人部門(mén)與公共部門(mén)之間的權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)(職責(zé))關(guān)系及其程序，也要關(guān)注公共任務(wù)承擔(dān)體與公共部門(mén)之間的關(guān)系及其程序，還要關(guān)注公共任務(wù)承擔(dān)體與公眾的關(guān)系及其程序等，由此公共任務(wù)承擔(dān)體呈現(xiàn)出不同的組織地位。有關(guān)這一點(diǎn)，實(shí)際上日本的行政過(guò)程論也有所涉及，比如鹽野宏所論述的“行政過(guò)程中的私人”， 主要包括對(duì)行政過(guò)程中的“私人地位”與“私人行為”兩方面的法理分析。其中，關(guān)于私人地位，包括作為自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的防御地位；積極請(qǐng)求國(guó)家給付的受益地位；積極請(qǐng)求國(guó)家發(fā)動(dòng)公權(quán)力的地位；對(duì)于行政決定參加的地位。私人行為包括私人資格 (權(quán)利能力、行為能力)、意思表示瑕疵、行為的法律效果等問(wèn)題。*魯鵬宇：《日本行政法學(xué)理構(gòu)造的變革——以行政過(guò)程論為觀察視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期?？傊?，對(duì)于功能性行政組織的組織程序，需要以行政過(guò)程為導(dǎo)向，不再局限于關(guān)注單一的、靜止的公共任務(wù)承擔(dān)體的組織結(jié)構(gòu)，而應(yīng)全面地、連續(xù)地、動(dòng)態(tài)地考察各類(lèi)主體之間的關(guān)系及其程序規(guī)制，將各行政過(guò)程作為復(fù)數(shù)組織程序的鏈條，從而實(shí)現(xiàn)功能意義行政組織程序的合作化、民主化和私法化。既然傳統(tǒng)的以行政訴訟被告為中心的研究路徑已經(jīng)“山窮水盡”，要深入研究公私合作主體，就必須轉(zhuǎn)換研究視角，也許針對(duì)行政過(guò)程來(lái)研究行政組織法將會(huì)“柳暗花明”。

(三)構(gòu)建行政組織法的基本原則，革新行政組織法的實(shí)體性組織措施

1.公私合作主體的興起促進(jìn)行政組織法實(shí)體原則的確立

公私合作主體結(jié)合了國(guó)家、私人等多方主體的因素，在很大程度上模糊了國(guó)家與社會(huì)的區(qū)分。行政組織法必須回應(yīng)國(guó)家與社會(huì)區(qū)分的相對(duì)化以及公共部門(mén)與私人部門(mén)在責(zé)任承擔(dān)方面的轉(zhuǎn)移。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者H.H.Trute認(rèn)為，行政組織法應(yīng)該結(jié)構(gòu)性地確保公益要求的實(shí)現(xiàn)。在他將“行政的正當(dāng)性”稱(chēng)為結(jié)構(gòu)性公益要求的代碼，將其理解為執(zhí)行部門(mén)應(yīng)該具備的一定品質(zhì)以及使其行為得以歸屬國(guó)民全體的擔(dān)保時(shí)，“正當(dāng)化”一詞幾乎可以代表所有建構(gòu)行政組織的根本考慮。鑒于國(guó)家財(cái)政壓力之下，效率對(duì)于行政組織影響的凸顯，因此，作為行政組織法建構(gòu)基本的“正確的行政決定”可以被理解為具有一定的正當(dāng)性并且有效率的行政決定，這也是建構(gòu)行政組織法時(shí)根本考慮的因素。*同前注，陳愛(ài)娥文。為此，借鑒外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)行政組織法時(shí)需要在考慮行政組織法構(gòu)建因素的基礎(chǔ)上，建立健全以下體現(xiàn)協(xié)商—合作基本精神的主要基本原則。

一是完善組織法治原則。公私合作主體的多元化要求非政府公共組織具有獨(dú)立的主體地位，享有一定程度的權(quán)限，這需要通過(guò)行政組織法進(jìn)行確認(rèn)和保障。雖然公私合作主體體現(xiàn)了組織松綁的態(tài)勢(shì)，同時(shí)公法上的消費(fèi)者等部分公私合作主體暫時(shí)可由政府進(jìn)行規(guī)定，但是對(duì)于大部分履行公共服務(wù)或公共服務(wù)的公私合作主體而言，不能僅局限于政府的規(guī)范，而應(yīng)該得到法治化保障，需要遵循權(quán)力法定原則，需要通過(guò)憲法及法律特別是行政組織法的完善，建立健全公私合作主體的權(quán)力設(shè)定或者授權(quán)、組織結(jié)構(gòu)、組織程序等具體內(nèi)容。同時(shí)，“依法組織的直接宗旨是規(guī)范行政組織及其形成過(guò)程，但最根本的目的則是保障公民的自由和權(quán)利”。*馬懷德主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第87頁(yè)。只有恪守公私合作的立法理念，加強(qiáng)包括公私合作主體在內(nèi)的行政組織的法制建設(shè)，加強(qiáng)行政組織法的管制功能，才能達(dá)到其所要實(shí)現(xiàn)公共利益和公民權(quán)利的雙重目標(biāo)。

二是建立行政分權(quán)與合作原則。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，各國(guó)特別是歐盟成員國(guó)的地方政府組織表現(xiàn)出某種共同的發(fā)展趨勢(shì)，如強(qiáng)化地方自治，實(shí)行從屬性原則，鼓勵(lì)多樣性、非官僚化、服務(wù)提供的變化、對(duì)民眾的負(fù)責(zé)性、公民參與，強(qiáng)調(diào)中央與地方的合作等等，行政組織的分權(quán)化或?qū)⒅饾u成為一種新的現(xiàn)象。*參見(jiàn)任進(jìn)：《行政組織法基本范疇與新課題》，《北方法學(xué)》2012年第3期。實(shí)際上我國(guó)以前通過(guò)立法設(shè)立地方團(tuán)體和公務(wù)法人,其目的也是為了實(shí)現(xiàn)地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)，但是尚未與合作相聯(lián)系，且尚未實(shí)現(xiàn)法治化保障。如今，為了適應(yīng)公私合作現(xiàn)象，行政組織法不僅需要推動(dòng)上下級(jí)政府及其部門(mén)的縱向分權(quán)與合作、同級(jí)政府及其部門(mén)之間的橫向分權(quán)與合作，而且要求實(shí)現(xiàn)公共部門(mén)與私人部門(mén)之間的分權(quán)與合作。有人認(rèn)為，橫向分權(quán)改革還可進(jìn)一步細(xì)化為向市場(chǎng)分權(quán)和向社會(huì)分權(quán)。*參見(jiàn)劉尚希、王朝才等：《以共治理念推進(jìn)PPP立法》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2016年版，第5頁(yè)。從某種意義上說(shuō)，分權(quán)是合作的前提，合作是分權(quán)的結(jié)果。從組織型公私合作模式的代表即公私合作公司來(lái)看，無(wú)論政府將公營(yíng)事業(yè)之資金的一部分移轉(zhuǎn)民間，或者政府參與民營(yíng)事業(yè)投資，還是政府與私人共同設(shè)立一新的公私合作公司，都難以從表面上分清該公司到底是屬于“公共部門(mén)”或者“私人部門(mén)”，需要從本質(zhì)上遵循行政分權(quán)和合作的原則方能得出正確結(jié)論。從非組織型公私合作主體來(lái)看，其情況更為復(fù)雜，不僅包括由功能民營(yíng)化模式轉(zhuǎn)換而來(lái)的公私合作主體(比如行政委托、行政助手、專(zhuān)家參與、特許經(jīng)營(yíng)、公共服務(wù)外包)，還包括合作治理轉(zhuǎn)換而來(lái)的公私合作主體(即社會(huì)組織、個(gè)人等私人或社會(huì)主體等社會(huì)合作管制主體)，從基本精神及基本原則的角度分析，都需要實(shí)行社會(huì)分權(quán)，且均體現(xiàn)了多元合作的最新趨勢(shì)。

三是構(gòu)建行政民主正當(dāng)性原則。以傳統(tǒng)的隸屬關(guān)系建構(gòu)起來(lái)的行政組織，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)——諸如對(duì)人大負(fù)責(zé)；政府首長(zhǎng)指揮監(jiān)督的層級(jí)制組織，是行政行為正當(dāng)性的擔(dān)保，但是無(wú)法應(yīng)對(duì)當(dāng)今時(shí)代多元、復(fù)雜的組織機(jī)構(gòu)。而公私合作主體從組織結(jié)構(gòu)上說(shuō)，可以分別納入到不同的組織系列中并獲得正當(dāng)化。對(duì)于公共部門(mén)而言，雖然仍然是原來(lái)的行政組織，但是可能采用私法形式的行政組織，促進(jìn)了高權(quán)主體的多元化，而它可以通過(guò)行政內(nèi)部約定、市場(chǎng)或類(lèi)似市場(chǎng)機(jī)制、組織成員或給付受領(lǐng)人的控制，或?qū)I(yè)性的自我審查來(lái)替代。對(duì)于社會(huì)合作管制主體而言，權(quán)力機(jī)關(guān)的責(zé)任(民主正當(dāng)性)與自主性的自我規(guī)制(經(jīng)常以基本權(quán)為基礎(chǔ))共同發(fā)揮正當(dāng)化的功能，后者必須遵守前者制定的界限。對(duì)于次生型公私合作主體，必須注意參與協(xié)商渠道的開(kāi)放與互動(dòng)的設(shè)計(jì)，一方面必須維持合作者的自主性，另一方面則必須確保雙方致力于共同目標(biāo)的追求，特別是確保私人的行政組織權(quán)的正當(dāng)行使，以符合相當(dāng)?shù)男姓裰髡?dāng)化水準(zhǔn)。

四是健全組織效能原則。效能關(guān)心的是運(yùn)用最少的資源來(lái)實(shí)現(xiàn)最好的目標(biāo)。是否有效率以及效能，包括所運(yùn)用的資源與所獲得的結(jié)果兩個(gè)面向：在資源面向上，涉及的不僅是財(cái)政資源，而且還有人員、組織、程序與法規(guī)范等資源；結(jié)果面向則可能是作出決定本身、決定之后的執(zhí)行以及執(zhí)行所帶來(lái)的相關(guān)后果。為了實(shí)現(xiàn)效能的目標(biāo)，政府往往采用民營(yíng)化的路徑，由此產(chǎn)生了一些公私合作主體，其建構(gòu)的主要目標(biāo)在于增進(jìn)效率。比如公私合作公司等行政組織私有化可以藉由民營(yíng)彈性經(jīng)營(yíng)方式，為政府組織帶來(lái)轉(zhuǎn)機(jī)與競(jìng)爭(zhēng)力。為此，需要從行政組織法上對(duì)人、財(cái)、物進(jìn)行控制，在確保政府及其部門(mén)主體系統(tǒng)性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)政府與私人主體的一體化和合作性，根據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)特別是公私合作的最新環(huán)境合理設(shè)置行政組織的形態(tài)、優(yōu)化公私組織結(jié)構(gòu)、控制公私組織的規(guī)模，從而從組織法治視角實(shí)現(xiàn)行政的最大效能，促進(jìn)公私合作各主體合理有效率地執(zhí)行行政任務(wù)。

2．公私合作主體的興起革新行政組織法的實(shí)體性組織措施

作為調(diào)控手段的行政組織法，系由管轄權(quán)限、程序、監(jiān)督與財(cái)政法制共同組成的一種調(diào)控手段的集合。只有通過(guò)組織法的安排，才能正確地型塑組織、發(fā)揮組織的調(diào)控功能。公私合作主體對(duì)行政組織法的實(shí)體性組織措施或者調(diào)控措施起到了革新功能。

首先，公私合作主體的興起促進(jìn)行政組織權(quán)的設(shè)定、分配和調(diào)整。隨著公私合作的不斷發(fā)展，行政組織法應(yīng)該合理設(shè)定行政組織權(quán)，對(duì)上下級(jí)政府及其部門(mén)之間的行政組織權(quán)進(jìn)行合理創(chuàng)設(shè)，并根據(jù)新的公共行政狀況加以調(diào)整，以便更好地適應(yīng)法律實(shí)務(wù)的快速發(fā)展。比如需要選擇恰當(dāng)級(jí)別的政府部門(mén)，只有享有管轄權(quán)的公共部門(mén)才能進(jìn)行相應(yīng)的公私合作。與此同時(shí)，由于公私合作涉及公共任務(wù)在不同主體之間的分配問(wèn)題，因此，公私合作主體又進(jìn)一步在國(guó)家機(jī)關(guān)、自治行政組織、私人機(jī)構(gòu)甚至個(gè)人等現(xiàn)有的主體或者次生出新的主體之間進(jìn)行選擇。這要考量組織自律及其受公共部門(mén)有關(guān)控制的問(wèn)題。盡管提出一種抽象程度高的組織形式和原則很難，但在德國(guó)，還是有學(xué)者提出了所謂的“新調(diào)控模型”。這種模型強(qiáng)調(diào)類(lèi)似企業(yè)、分散式的領(lǐng)導(dǎo)與組織結(jié)構(gòu)?！靶抡{(diào)控模型”強(qiáng)調(diào)，劃分政治部門(mén)的策略目標(biāo)與行政部門(mén)就執(zhí)行事務(wù)的決定權(quán)，行政部門(mén)只負(fù)有報(bào)告義務(wù)并對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。*同前注，陳愛(ài)娥文。此外，次生型公私合作主體實(shí)際上可以看作是分擔(dān)行政任務(wù)的組織手段，其目的在于通過(guò)這種扶持、轉(zhuǎn)換等方式增加更多的任務(wù)承擔(dān)主體，實(shí)現(xiàn)行政的民主化、分散化，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)科層制的不足。次生型公私合作主體的產(chǎn)生已經(jīng)蘊(yùn)含著國(guó)家治理之道的變遷。

其次，公私合作主體的興起促進(jìn)組織行政的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容更新。行政組織法是規(guī)范行政的組織過(guò)程和控制行政組織的法，是與組織行政和行政組織有關(guān)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。*同前注，馬懷德書(shū)，第83頁(yè)。其中組織行政是從動(dòng)態(tài)意義上對(duì)行政的組織，就像行政行為一樣，需要一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，同樣要求法律的規(guī)制。從組織結(jié)構(gòu)上分析，公私合作主體具有復(fù)合的主體構(gòu)成，除了“職權(quán)行政主體”、“授權(quán)行政主體”之外，尚有“實(shí)質(zhì)意義上的私人”、“公法上的消費(fèi)者”以及為了實(shí)現(xiàn)公私合作而轉(zhuǎn)換來(lái)的諸如公私合作公司、公權(quán)力受委托的私人、社會(huì)合作規(guī)制主體等新式主體。這些屬于私法主體性質(zhì)的次生型主體，卻承擔(dān)著傳統(tǒng)由公共部門(mén)承擔(dān)的公共任務(wù)，由此減輕了國(guó)家或政府的負(fù)擔(dān)，節(jié)省了大量的人財(cái)物，實(shí)際上是“功能意義上的行政組織”；它們對(duì)于公共任務(wù)承擔(dān)比重的增大，實(shí)際上推動(dòng)著傳統(tǒng)行政組織法的主體結(jié)構(gòu)優(yōu)化，使得鐵板一塊的傳統(tǒng)行政組織法有所松動(dòng)，不僅要關(guān)注層級(jí)意義上的行政組織法完善，也要關(guān)注橫向意義上承擔(dān)行政任務(wù)的私人部門(mén)的組織功能。從組織內(nèi)容上看，盡管公私合作主體來(lái)自四面八方，但是為了合作實(shí)現(xiàn)公共利益(當(dāng)然不排除同時(shí)實(shí)現(xiàn)私人部門(mén)的利益，最佳的狀況是實(shí)現(xiàn)公私利益的雙贏)，各主體之間形成了動(dòng)態(tài)的法律調(diào)整關(guān)系，形成了調(diào)整多元關(guān)系所生產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不僅通過(guò)公與公之間、私與私之間的動(dòng)態(tài)協(xié)商和合作來(lái)形成相應(yīng)關(guān)系，而且通過(guò)公與私之間的合作共贏來(lái)實(shí)現(xiàn)，這些合作利益和動(dòng)態(tài)關(guān)系具有易變性、非長(zhǎng)期性、非確定性等特質(zhì)，需要行政組織法充分考慮組織行政的過(guò)程性、動(dòng)態(tài)性，不斷促進(jìn)行政組織法的行政組織權(quán)的開(kāi)放性、行政組織結(jié)構(gòu)的包容性和行政組織規(guī)模的實(shí)效性。

最后，公私合作主體的興起促進(jìn)協(xié)商—合作式組織措施的生成。公私合作主體作為行政組織改革的代表，進(jìn)一步推動(dòng)傳統(tǒng)的科層制向“去任務(wù)化”、“委外化”、“地方化”、“法人化”方向發(fā)展，對(duì)于傳統(tǒng)行政組織法的“命令—服從”模式及手段提出了革新要求。一方面，公私合作主體的興起，與協(xié)商—合作模式及措施相契合，需要行政機(jī)關(guān)與個(gè)人改變傳統(tǒng)單項(xiàng)式的意見(jiàn)交流形式，代之以互動(dòng)式“溝通”，從而協(xié)調(diào)行動(dòng)，而不是公開(kāi)對(duì)峙。*同前注，章劍生書(shū)，第127-129頁(yè)。對(duì)于參與公私合作的私人主體而言，雖然不能將所有的主體都納入行政組織法的考慮范疇，但是的確需要以組織行為框架的整體性控制、合作式行為來(lái)取代上級(jí)對(duì)下級(jí)的命令指示，因此，行政組織法也更多地要考慮公眾參與、行政組織民主和法治等議題，使得在設(shè)置行政機(jī)關(guān)、控制行政機(jī)關(guān)規(guī)模等方面多聽(tīng)取公民的呼聲，變閉門(mén)辦公為開(kāi)放合作。同時(shí)，可以在行政組織內(nèi)部或外部引入私人企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，以更好地激勵(lì)和調(diào)控組織行為。另一方面，公私合作主體的興起要求改革自上而下的推進(jìn)手段，實(shí)現(xiàn)上下互動(dòng)的合作推動(dòng)措施。對(duì)于公私合作中的政府及其部門(mén)而言，上級(jí)對(duì)下級(jí)的指示、指南甚至命令仍然不可或缺，但是基于地方實(shí)踐探索形成的有益組織措施尤其值得重視。諸如政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)等公私合作主體，開(kāi)始也是由地方政府“試水”開(kāi)展起來(lái)，后來(lái)由中央政府大力推行，得以在全國(guó)范圍廣泛開(kāi)展。只是目前鮮有人從行政組織法角度分析，實(shí)際上政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中的“政府”一詞概念過(guò)于寬泛，根據(jù)具體實(shí)踐可以分為有公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)需求的購(gòu)買(mǎi)主體與其他政府部門(mén)兩大類(lèi)，并且這兩類(lèi)主體的具體角色和職責(zé)不盡相同。如果這些政府及其部門(mén)的職權(quán)職責(zé)、組織措施等被上級(jí)政府汲取采納，并被修訂到法律、行政法規(guī)等之中，那么政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的組織法意義重大?？傊胶献髦黧w既是行政改革的產(chǎn)物，又必將推動(dòng)行政改革的發(fā)展和推動(dòng)公共部門(mén)自身及其與周邊主體的關(guān)系的嬗變。隨著公共行政改革的推動(dòng)和公共任務(wù)的發(fā)展，公私合作主體具有納入行政組織法規(guī)范的需求，并且能夠促進(jìn)行政組織法的變革和發(fā)展。

三、結(jié) 語(yǔ)

正如公私合作難以被定義一樣，公私合作主體也極具有包容性和復(fù)雜性，但是要防止將公私合作主體變成一種新的“籮筐”。盡管公私合作主體中的公共部門(mén)仍然是重要的主體，但是如何構(gòu)建行政組織法范圍、如何授予權(quán)力、如何協(xié)調(diào)上下左右的權(quán)力關(guān)系、如何完善其組織形態(tài)、如何規(guī)范組織程序、如何完善其法律責(zé)任，需要從行政組織法的轉(zhuǎn)型發(fā)展來(lái)加以完善，其中包括私人部門(mén)以及次生型主體等在內(nèi)的“私人行政主體”作為公私合作主體的重點(diǎn)主體，無(wú)疑更是需要重點(diǎn)關(guān)注的行政組織法治話題，因此公私合作主體對(duì)于傳統(tǒng)行政組織法而言構(gòu)成了雙重挑戰(zhàn)，同時(shí)又可促進(jìn)行政組織法的更新發(fā)展。因應(yīng)公私合作主體的理論與實(shí)踐挑戰(zhàn)，從行政組織權(quán)的范圍或內(nèi)容、規(guī)范重心、組織形態(tài)、組織措施、組織程序等發(fā)展行政組織法制，使之能更好地實(shí)現(xiàn)與公私合作混合行政的實(shí)踐背景同步，可以實(shí)現(xiàn)我國(guó)行政法理論和制度的協(xié)同發(fā)展。

DF3

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1005-9512-(2017)11-0063-14

鄒煥聰，江蘇大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士后，碩士研究生導(dǎo)師。

*本文系司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型時(shí)期政府投資的法律規(guī)制研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14SFB5007)、中國(guó)博士后科學(xué)基金特別資助項(xiàng)目“公私協(xié)力背景下政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的行政法研究”(項(xiàng)目編號(hào)：2014T70198)、中國(guó)博士后科學(xué)基金面上一等資助項(xiàng)目“行政法視野下公私協(xié)力的政府擔(dān)保責(zé)任研究”(項(xiàng)目編號(hào)：2013M540201)的研究成果。

(責(zé)任編輯：姚 魏)