●吳明珠/文

二行為疊加評(píng)價(jià)法
——索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的區(qū)別方法

●吳明珠*/文

為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題一直困擾著司法界，具體表現(xiàn)在探索有效區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的實(shí)用方法上,實(shí)踐中采用獨(dú)創(chuàng)性二行為疊加評(píng)價(jià)法用以區(qū)分二罪對(duì)于復(fù)雜的案情進(jìn)行處理，收效顯著，即先將犯罪行為拆解成為獨(dú)立的兩部分進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，考察各部分的違法性程度，之后將考察兩部分的相互作用，最后將以上考察結(jié)果做疊加綜合，用以評(píng)價(jià)整體行為的定罪量刑并正確區(qū)分兩種犯罪。

索債型非法拘禁罪 勒索型綁架罪 二行為疊加評(píng)價(jià)法

一、問(wèn)題的提出：索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪難以區(qū)分

最高人民法院在2000年7月13日頒布了《關(guān)于為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》，專門規(guī)定了 “行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰”面對(duì)現(xiàn)實(shí)中區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的難題，用務(wù)實(shí)的態(tài)度給出了一個(gè)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)上述司法解釋，高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)成為了阻卻勒索型綁架罪成立的條件，區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的方法似乎已經(jīng)十分具體明確。然而,該司法解釋并沒(méi)有窮盡“債”的所有可能性,尤其是其中運(yùn)用的一個(gè)“等”字，更是蘊(yùn)意無(wú)窮，該對(duì)這個(gè)“等”字進(jìn)行擴(kuò)張解釋還是限縮解釋至今未有定論。加之現(xiàn)實(shí)中的疑難案件層出不窮,司法者的能力和水平參差不齊,這些因素導(dǎo)致了只要有主觀或者客觀上的“債務(wù)”存在，犯罪嫌疑人只要是“師出有名、事出有因”，那么其實(shí)施的扣押、拘禁他人行為，都可以依照上述司法解釋，被評(píng)價(jià)為非法拘禁罪進(jìn)行定罪量刑。

然而，這種看似可以令司法者和犯罪嫌疑人皆大歡喜的評(píng)價(jià)方法是否可以真正區(qū)分索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的本質(zhì)、是否可以解決法理上和司法實(shí)踐上區(qū)分兩罪的難題、是否可以真正幫助司法者實(shí)現(xiàn)追求個(gè)案公平正義的目的，筆者認(rèn)為尚有可以商榷討論之處。

二、問(wèn)題的論述方法：犯罪情節(jié)極端化假設(shè)法

極端化假設(shè)法是指將司法實(shí)踐中的真實(shí)案例進(jìn)行處理,去掉與定罪量刑無(wú)關(guān)的案件情節(jié),將其抽象化為一個(gè)基本案件,然后對(duì)影響定罪的情節(jié)進(jìn)行假設(shè)變化,凸顯該情節(jié)對(duì)于認(rèn)定案件性質(zhì)或定罪量刑方面的重要作用。

采用該方法進(jìn)行論述有以下的特點(diǎn)：首先，省略了無(wú)關(guān)的案件情節(jié)部分，避免這些情節(jié)干擾讀者，反而無(wú)法將焦點(diǎn)問(wèn)題闡述透徹；其次，凸顯單個(gè)情節(jié)對(duì)于案件性質(zhì)和定罪量刑的影響，實(shí)際發(fā)生的案例雖然千奇百怪，但很難找到兩個(gè)或幾個(gè)案件，除了要論述的情節(jié)之外其他情節(jié)都完全相同；再次，通過(guò)對(duì)案件情節(jié)的極端化假設(shè)，可以設(shè)立案件的理想化標(biāo)準(zhǔn)情節(jié)，在司法實(shí)踐中，司法者可以通過(guò)將案件情節(jié)與極端化情節(jié)進(jìn)行比對(duì)、衡量，來(lái)選取更加適合實(shí)際案件情況的評(píng)判方式，使得理論化的二行為疊加評(píng)價(jià)法變得更加具有可操作性。

三、解決問(wèn)題的路徑：二行為疊加評(píng)價(jià)法

（一）刑法學(xué)理論依據(jù)

為了索取高利貸、賭債這兩種不受法律保護(hù)的債務(wù)，實(shí)施非法拘禁行為為何不構(gòu)成勒索型綁架罪？是否索取所有違法之“債”的拘禁行為都應(yīng)該參照高利貸、賭債而將其認(rèn)定為索債型非法拘禁罪？是否只要犯罪嫌疑人主觀認(rèn)為有“債”，即可將其拘禁行為理解成索債行為？解決以上問(wèn)題，筆者認(rèn)為首先要從法理學(xué)角度，對(duì)于索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的區(qū)分認(rèn)定進(jìn)行分析。

傳統(tǒng)刑法學(xué)理論對(duì)于索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪所涉及之“債”的研究主要有以下幾種論述：一是對(duì)于合法之債，因?yàn)槠洳痪哂蟹缸锏牡谝淮芜`法特征，導(dǎo)致缺少綁架罪中關(guān)于非法占有他人財(cái)產(chǎn)這一目的，故必然成立索債型非法拘禁罪［1］。二是對(duì)于非法債務(wù)，觀點(diǎn)不盡相同，有人認(rèn)為只要犯罪嫌疑人主觀上認(rèn)為有“債”且該債務(wù)客觀存在（或者依照民間風(fēng)俗習(xí)慣可以認(rèn)定為存在），那么就阻卻了非法占有他人財(cái)物的目的，不能認(rèn)定為勒索型綁架罪［2］；有人認(rèn)為非法債務(wù)與違法債務(wù)并不相同，若犯罪嫌疑人為了索取違法之債，這種索取和占有行為就具有了非法占有他人財(cái)物的屬性，因此違反我國(guó)法律法規(guī)禁止性規(guī)定的違法之債不能阻卻勒索型綁架罪的認(rèn)定；也有人認(rèn)為應(yīng)該以高利貸、賭債為界限，情節(jié)較之輕的非法債務(wù)定為非法拘禁罪，情節(jié)較之重的非法債務(wù)定為綁架罪，而對(duì)于幾種特殊情形的債務(wù)，如超過(guò)實(shí)際數(shù)額之債、根本不存在之債、難以查清之債等要分別討論。

筆者在以上諸家論述的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“債”是索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的相同點(diǎn)，也是二者之間的不同點(diǎn)。所以，區(qū)別二者的邏輯起點(diǎn)就在于“債”，即當(dāng)犯罪嫌疑人為了索取“債”而采取了非法拘禁行為時(shí)，應(yīng)以何種罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)更加具有合理性。因此,有必要將“債”的性質(zhì)單獨(dú)進(jìn)行分析，將債的形成行為與拘禁行為分別評(píng)價(jià)。犯罪是二次性違法行為，刑法是二次性的規(guī)范形式，索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪都由前后兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行為疊加構(gòu)成。前行為是“債”的形成行為，后行為是拘禁行為。前行為依據(jù)“債”產(chǎn)生時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人雙方的主觀認(rèn)可程度分為違法之債、非法之債、失范之債、合法之債。后行為依據(jù)拘禁行為違法程度的不同分為強(qiáng)暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、輕微暴力拘禁等幾種。前后兩個(gè)行為既相對(duì)獨(dú)立又互相作用。前行為的性質(zhì)在整體行為評(píng)價(jià)中起決定性作用，后行為的性質(zhì)對(duì)于前行為的性質(zhì)認(rèn)定起到加強(qiáng)或削弱作用，二者聯(lián)系起來(lái)疊加評(píng)價(jià)形成一個(gè)完整的定罪量刑方法體系，區(qū)分索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪。

（二）內(nèi)涵與外延

二行為疊加評(píng)價(jià)法的內(nèi)涵：先將索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的犯罪行為拆解成為獨(dú)立的兩部分進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，考察各部分的違法性程度，之后將考察兩部分的相互作用，重點(diǎn)是先行為的違法性是否對(duì)后行為的違法性起到了加強(qiáng)作用，后行為的違法性是否鞏固了先行為的違法性，最后將以上考察結(jié)果做疊加綜合，用以評(píng)價(jià)整體行為的定罪量刑并正確區(qū)分兩種犯罪。

二行為疊加評(píng)價(jià)法的外延：限于對(duì)索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的定罪量刑及區(qū)分，對(duì)于其他類型的非法拘禁罪及綁架罪，如人質(zhì)型綁架罪，其定罪量刑由于不涉及“債”，故不適用本方法。

（三）前行為的評(píng)價(jià)

債的形成行為作為索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪犯罪行為的重要組成部分。但本文討論的是刑法意義上的“債”，以債的基礎(chǔ)理論即民法理論分析明顯不妥，需要從其他角度切入。本文依照債務(wù)性質(zhì)的合法性與違法性比例將其分為違法之債、非法之債、失范之債、合法之債。比例劃分的依據(jù)則是當(dāng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生時(shí)，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)待該關(guān)系的不同主觀心理狀態(tài)。這種主觀心理狀態(tài)是指?jìng)鶆?wù)發(fā)生時(shí)雙方當(dāng)事人的主觀心態(tài)，而非債務(wù)產(chǎn)生后，雙方當(dāng)事人對(duì)于償還債務(wù)所持的主觀心態(tài)。至于債務(wù)是客觀存在，還是犯罪嫌疑人主觀認(rèn)為存在的，抑或是無(wú)法查明是否存在的，均不影響對(duì)其性質(zhì)的區(qū)分。

違法之債是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于債務(wù)的發(fā)生強(qiáng)烈抵觸,債權(quán)人系采用刑法禁止的手段迫使債務(wù)人出于畏懼而接受債務(wù)，如暴力或威脅手段。違法之債所基于的行為是犯罪行為，其本身就應(yīng)受刑罰的制裁，例如敲詐勒索之“債”。

非法之債是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于債務(wù)的發(fā)生不抵觸，債權(quán)人系采用刑法之外法律法規(guī)禁止的手段促使債務(wù)的產(chǎn)生。非法之債所基于的行為是違法行為，但并非一定要受刑罰的制裁，如賭博之債。

失范之債是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于債務(wù)的發(fā)生不抵觸，債權(quán)人系采用不受法律保護(hù)但也不為法律法規(guī)所禁止的行為促使債務(wù)的產(chǎn)生，如“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等。

合法之債是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)于債務(wù)的發(fā)生不抵觸，債權(quán)人系采用受法律保護(hù)的行為促使債務(wù)的產(chǎn)生，這種合法之債等同于民法理論中的“債”。

（四）后行為的評(píng)價(jià)

索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的后行為都是拘禁行為，其評(píng)價(jià)相對(duì)簡(jiǎn)單，即通過(guò)不同的人身危害、心里威懾程度將之區(qū)分為強(qiáng)暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、輕微暴力拘禁。

（五）疊加評(píng)價(jià)

當(dāng)犯罪行為被拆分為兩個(gè)獨(dú)立的行為評(píng)價(jià)后，首先考察前后行為之間的互相作用，而后將兩行為進(jìn)行疊加評(píng)價(jià)。

前行為的違法性越強(qiáng)，越傾向于被評(píng)價(jià)為重罪即綁架罪，且對(duì)后行為的違法性起到更多的加強(qiáng)作用；反之，則越傾向于被評(píng)價(jià)為輕罪即非法拘禁罪，且對(duì)后行為的違法性起到更多的削弱作用。同理，后行為的不同程度違法性亦會(huì)對(duì)前行為的違法性產(chǎn)生強(qiáng)化或弱化作用。

前行為的評(píng)價(jià)結(jié)論、后行為的評(píng)價(jià)結(jié)論與相互影響評(píng)價(jià)結(jié)論三者共同構(gòu)成對(duì)于整體犯罪行為的評(píng)價(jià)，以此作為定罪量刑和區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的依據(jù)。

四、二行為疊加評(píng)價(jià)法具體應(yīng)用演示

（一）犯罪行為構(gòu)成方式：合法之債+強(qiáng)暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某系多年摯友，偶有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語(yǔ)和暴力方式威脅恐嚇譚某，譚某報(bào)警，康某被公安機(jī)關(guān)扣押調(diào)查，后康某交了3500元罰款后被釋放。后三人言歸于好，譚某為了表示對(duì)朋友的歉意而向金某借款3500元用于補(bǔ)償康某，并寫下借條，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。

該案金某與譚某之間的債務(wù)的產(chǎn)生基于譚某的積極追求的主觀心理狀態(tài),屬于合法債務(wù)。雖然后行為拘禁行為中，金某采取了嚴(yán)重的暴力手段，造成了譚某重傷的后果，但是后行為的強(qiáng)違法性不能改變前行為的合法性，反而是前行為的合法性削弱了后行為違法性的程度，使得金某整體行為僅僅侵害了單一法益,而且社會(huì)危害性降低，故金某的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為典型的索債型非法拘禁罪。而如果強(qiáng)暴力拘禁行為尚且被評(píng)價(jià)為索債型非法拘禁罪，那么弱于強(qiáng)暴力的拘禁行為必然不構(gòu)成勒索型綁架罪。

（二）犯罪行為構(gòu)成方式：失范之債+強(qiáng)暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某系朋友，偶有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語(yǔ)和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報(bào)警，康某被公安機(jī)關(guān)扣押調(diào)查。譚某后悔，拜托金某找關(guān)系將康某“撈出來(lái)”，表示一切“活動(dòng)經(jīng)費(fèi)”由自己負(fù)責(zé)。后康某被釋放，金某稱花費(fèi)3500元。譚某同意歸還，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。

該案中，金某與譚某之間的債務(wù)雖然在現(xiàn)行民法范圍內(nèi)找不到依據(jù)，但也沒(méi)有法律法規(guī)予以禁止，而且民間習(xí)慣的常情、常理承認(rèn)該類型債務(wù)的存在，介于合法之債與非法之債之間，為失范之債。失范之債產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人對(duì)于該債務(wù)關(guān)系的積極追求，即債務(wù)人是渴求、希望與債權(quán)人之間建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，因此失范之債在本文討論范圍內(nèi)具有合法性，其本身不具有違法性質(zhì)。后行為定性為重暴力拘禁行為。前行為的合法性削弱了后行為的違法性，使得整體行為評(píng)價(jià)在兩罪之間更接近索債型非法拘禁罪，故本案應(yīng)認(rèn)定為索債型非法拘禁罪。而弱于強(qiáng)暴力拘禁行為的后行為也必然不構(gòu)成勒索型綁架罪。

（三）犯罪行為構(gòu)成方式一：非法之債+強(qiáng)暴力拘禁行為，犯罪行為構(gòu)成方式二：非法之債+輕微暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語(yǔ)和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報(bào)警，康某被公安機(jī)關(guān)扣押調(diào)查，后交了3500元罰款后被釋放。譚某為補(bǔ)償康某，找到金某并以明顯高于正常利息的利率向金某借款3500元。后一直未能還款。被告人金某為索債，將譚某拘禁。方式一：后譚某傷情經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。方式二：后譚某傷情經(jīng)鑒定構(gòu)成輕微傷。

本案中，金某與譚某之間的債務(wù)即司法解釋中的“高利貸”，屬于非法之債。但債務(wù)人在債務(wù)發(fā)生時(shí)的主觀心態(tài)是積極追求的，債務(wù)人是基于借款的迫切心情方才自愿在極高利息的情況下借款，所以雖然其對(duì)于還款的心態(tài)肯定是消極抵觸的，但是不影響其應(yīng)對(duì)該債務(wù)的產(chǎn)生承擔(dān)責(zé)任。該類債務(wù)的產(chǎn)生行為具有一定違法性，但鑒于債務(wù)人的主觀心態(tài)，也同時(shí)有合法性的特征，故前行為的評(píng)價(jià)結(jié)果介于兩罪之間。此時(shí)，后行為的評(píng)價(jià)結(jié)果就對(duì)整體行為的定罪量刑起到了重要作用。行為方式一中，金某的后行為系強(qiáng)暴力拘禁行為，具有強(qiáng)違法性，對(duì)于前行為的違法性特征起到了加強(qiáng)作用，進(jìn)而使得整體行為的社會(huì)危害性和法益侵害性都得到了加強(qiáng)，使得介于兩罪之間的前行為被后行為帶動(dòng)更加接近綁架罪的社會(huì)危害性和法益侵害性，故整體被評(píng)價(jià)為勒索型綁架罪。行為方式二中，金某的后行為系輕微暴力拘禁行為，違法性不強(qiáng)，對(duì)于被害人的人身危害性和心理威懾偏弱，對(duì)于前行為的違法性不能起到加強(qiáng)作用，而前行為具有的部分合法性還會(huì)對(duì)于后行為的違法性起到一定程度的削弱作用，故二者疊加評(píng)價(jià)，其結(jié)果更加傾向于索債型非法拘禁罪。行為方式二的行為模式與最高院司法解釋相符合，依照二行為疊加評(píng)價(jià)法的結(jié)果也與司法解釋的規(guī)定一致；行為方式一的強(qiáng)暴力特征使得在司法實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)如簡(jiǎn)單套用司法解釋評(píng)價(jià)犯罪行為會(huì)出現(xiàn)明顯的罪刑不相符情況，如將其評(píng)價(jià)為故意傷害罪或故意殺人罪又難免遺漏了債務(wù)產(chǎn)生行為的兩難境地。而二行為疊加評(píng)價(jià)法的使用可以有效區(qū)分非法債務(wù)前提下的不同犯罪，有效解決了現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

（四）犯罪行為構(gòu)成方式：違法之債+輕微暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語(yǔ)和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報(bào)警，金某和康某被公安機(jī)關(guān)扣押調(diào)查，后交了3500元罰款后被釋放。金某認(rèn)為該筆支出應(yīng)由譚某負(fù)擔(dān)，并威脅譚某如不出錢，將對(duì)其本人和家庭不利，譚某出于恐懼同意歸還其3500元，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構(gòu)成輕微傷。

本案中，金某與譚某之間的債務(wù)系基于敲詐勒索行為而產(chǎn)生的，行為本身被刑法所禁止，有可能被追究刑事責(zé)任。故系違法債務(wù)，不具有合法性。當(dāng)金某向譚某索債時(shí)，已經(jīng)是在意圖非法占有他人財(cái)物的目的支配下實(shí)施犯罪行為。前行為本身即已經(jīng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，后行為的暴力程度雖然是輕微暴力，但也難以改變前行為的違法性。而且前行為的違法性對(duì)后行為的違法性起到了加強(qiáng)作用，由于金某勒索譚某時(shí)實(shí)施的暴力和恐嚇等違法手段，對(duì)于后行為拘禁行為的心理威懾力有所提升，法益侵害性也加強(qiáng)了，整體行為的社會(huì)危害性無(wú)疑也會(huì)增大，應(yīng)評(píng)價(jià)為勒索型綁架罪。本案中的金某與譚某之間雖然存在金某主觀認(rèn)定的 “債務(wù)”，但是不能因此而簡(jiǎn)單評(píng)價(jià)為索債型非法拘禁罪。

五、結(jié)語(yǔ)

二行為疊加評(píng)價(jià)法是區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的定罪量刑方法，在司法實(shí)踐中使用可以向司法者提供明確的定罪參考，提升司法者定罪量刑、區(qū)分此罪與彼罪的效率，在保證同案同判的前提下，給予司法者依照不同案件具體細(xì)節(jié)而自由裁量的權(quán)力，能夠更好的實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。本文采用的案例是將筆者工作中審理的一起真實(shí)案件運(yùn)用情節(jié)假設(shè)法處理而成，成文倉(cāng)促，思慮欠詳，惟愿本文可以成引玉之磚。

注釋：

［1］參見(jiàn)楊興培：《索取非法“債務(wù)”拘押他人的刑法定性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。

［2］參見(jiàn)劉憲權(quán)、錢曉峰：《關(guān)于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)》2001年第9期。

*黑龍江省佳木斯市向陽(yáng)區(qū)人民法院刑庭審判員［154002］