胡 莎

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

冒犯原則與犯罪化的正當(dāng)性原則
——以公開性交為例

胡 莎

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

英美自由主義的犯罪化正當(dāng)性語境下，公開性交淫穢行為是一種令人感到惡心、厭惡、骯臟、震驚、羞恥等極其不愉快或令人滿足窺私窺淫欲的公然極端冒犯行為，而極端冒犯行為犯罪化的正當(dāng)性原則是冒犯原則。冒犯原則有別于、獨(dú)立于損害原則，具有可操作性強(qiáng)的具體適用準(zhǔn)則和客觀權(quán)衡機(jī)制，主要包括冒犯行為具有嚴(yán)重性、被冒犯者難以合理避開、冒犯行為本身不具有合理性和被冒犯者的反應(yīng)必須是理智的，只有首先滿足該個(gè)限定條件的冒犯行為才有可能被予以犯罪化。而同樣作為犯罪化正當(dāng)性原則的損害原則和不法原則，不能為公開性交犯罪化提供正當(dāng)性根據(jù)。某種冒犯行為被犯罪化除了需符合冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則，還需考量犯罪化替代措施。

冒犯行為;公開性交;冒犯原則;犯罪化的正當(dāng)性原則;損害原則

在英美自由主義的犯罪化正當(dāng)性之刑法哲學(xué)語境下，公開性交 (Public Sex)一般是指公共場所成年男女合意性交。這個(gè)淫穢的極端冒犯行為(Extreme Offensive Behavior)例子來源于美國著名法哲學(xué)家喬爾·范伯格 (Joel Feinberg) (以下簡稱范伯格)的《刑法的道德界限——對他人的冒犯 (第2卷)》一書中所舉的第16、17個(gè)極端冒犯行為，即公交車上男女相互給對方手淫，并最終開始交媾。［1］13這種“公共場所成年男女合意性交”(以下簡稱“公開性交”)是冒犯行為 (Offensive Behavior)中最極端的冒犯行為例子之一，它是一種令人感到惡心、厭惡、骯臟、恐懼、羞恥、尷尬、焦慮、使人倍感被冒犯、或令人滿足窺私窺淫欲的公然淫穢行為。［2］256其中冒犯是一個(gè)心理學(xué)上的概念，但規(guī)范層面來說，冒犯行為是指在公共場所給他人造成不愉快的心理體驗(yàn)、令人討厭的主觀精神感覺狀態(tài)、并令人感到不便的不當(dāng)行為。詳細(xì)地說，冒犯行為會(huì)帶給被冒犯者各種令其感到厭惡、惡心、尷尬、不便、憤怒、怨恨、震驚、害怕、蒙羞、不滿、心里不舒服等各種高度分散人注意力的、負(fù)面的、消極的、不良的情緒。［3］10－14而對于公開性交這種極端冒犯行為，范伯格主張可以將其予以犯罪化，而犯罪化根據(jù)是冒犯原則 (Offense Principle)，范伯格認(rèn)為該原則總能為入刑建議提供充足的理由，還認(rèn)為入刑可能有效防止行為人以外的人受到嚴(yán)重冒犯(與損傷或損害不同)，而且入刑對實(shí)現(xiàn)該目的也可能是一種必要的途徑 (若無其他方法能夠以更小的價(jià)值成本產(chǎn)生同等的有效性)。［1］1

雖然我國79舊刑法將公開性交規(guī)制為流氓罪，但97新刑法廢除流氓罪，沒有將公開性交規(guī)定為犯罪。至于我國現(xiàn)今有關(guān)“公開性交”的實(shí)例，就筆者目前所知，雖其獵奇性的網(wǎng)絡(luò)新聞較多，但引發(fā)我國刑法學(xué)界這兩年來廣泛關(guān)注的只有北京優(yōu)衣庫試衣間事件，其中主要是北京大學(xué)刑法學(xué)車浩教授從教義學(xué)的角度解釋《治安管理處罰法》中的“公共場所”。而我國刑法學(xué)界對于這種公開性交的極端冒犯行為，在應(yīng)然層面上，立法者是否應(yīng)該將其入刑，暫時(shí)缺乏犯罪化的專門研究，而范伯格對極端冒犯行為在刑法道德哲學(xué)的探討上，可為我們提供諸多有價(jià)值的參考、指引和借鑒。同時(shí)，立法者將某種行為入刑如何具備正當(dāng)性，這個(gè)問題在我國刑法學(xué)上一直是一個(gè)理論困惑點(diǎn)，而研究公開性交這種極端冒犯行為是否應(yīng)該入刑問題，可以進(jìn)一步細(xì)化、深化和強(qiáng)化我國犯罪化的正當(dāng)性原則 (Principle of Legitimacy of Criminalization)理論;除此之外，對作為犯罪化的正當(dāng)性原則之一的冒犯原則的專門研究，可以進(jìn)一步廓清刑法的界限或邊界問題，從而有利于指導(dǎo)我國立法實(shí)踐擺脫入刑的隨意性、被動(dòng)性，也可以防止過度犯罪化問題 (Overcriminalization Problem);［4］另外對冒犯原則是否可為公開性交入刑提供犯罪化正當(dāng)性理論根據(jù)的詳細(xì)充分論證，也可為今后其他各種冒犯行為入刑與否的問題提供一個(gè)理論分析框架。

一、冒犯原則是一個(gè)獨(dú)立于損害原則的犯罪化正當(dāng)性原則

廣為人知的是，范伯格的自由主義立場是:只有損害原則 (Harm Principle)和冒犯原則是唯一可接受的入刑根據(jù)。而冒犯原則作為范伯格自由主義學(xué)說中最薄弱的一環(huán)，很多自由主義者反對將該原則作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪化正當(dāng)性原則，而保守主義者認(rèn)同冒犯原則是一個(gè)獨(dú)立的犯罪化正當(dāng)性原則，并不斷尋求擴(kuò)充該原則，以此希冀國家禁止各種冒犯行為。［5］120而本文站在保守主義者的立場，認(rèn)為冒犯原則可以作為一個(gè)與損害原則平起平坐、等量齊觀、獨(dú)立存在的犯罪化正當(dāng)性原則。

(一)冒犯本質(zhì)上有別于并獨(dú)立于損害

范伯格認(rèn)為冒犯原則作為刑事立法根據(jù)理論之一，是一個(gè)獨(dú)立于損害原則的犯罪化正當(dāng)性原則。具體來說，冒犯行為給被冒犯者造成極其不愉快的各種心理體驗(yàn)，而在這種負(fù)面的主觀感受、心理傷害或精神損害的影響下，被冒犯者難以繼續(xù)做自己的事情，從而對被冒犯者的利益產(chǎn)生影響，而將冒犯行為予以犯罪化，可以有效地減少或預(yù)防這種嚴(yán)重冒犯他人的行為。由此可見，雖然范伯格認(rèn)為“冒犯 (Offense)”和“損害(Harm)”是兩個(gè)不同種類、相互分離的行為，但事實(shí)上，范伯格并未詳細(xì)地分析“冒犯”和“損害”的區(qū)別。［6］883反而從范伯格對冒犯原則的定義中可看出，范伯格對“冒犯”的定義，本質(zhì)上和“損害”一樣，都是“利益受挫” (Setback to interests)，只是冒犯行為中利益受挫的強(qiáng)度、持續(xù)時(shí)間、發(fā)生頻率等比“損害”要輕微。因而，嚴(yán)重深度的冒犯，例如“情緒穩(wěn)定性這一利益受挫”，就相當(dāng)于“損害”，所以冒犯原則不能作為獨(dú)立的規(guī)范犯罪化理論，它實(shí)質(zhì)上附屬于損害原則，是損害原則的一部分。冒犯原則只能在損害原則的指導(dǎo)下，將冒犯行為視為輕微的損害，借此發(fā)揮冒犯原則作為犯罪化理論根據(jù)的作用。［7］364的確，冒犯原則能否獨(dú)立，很大程度上依賴于對“損害”的理解。如果將“損害”理解為“利益受挫”，而這種“利益受挫”又包含了個(gè)人情緒不穩(wěn)定、個(gè)體福利康樂減少、生活質(zhì)量的下降等。那么“冒犯”作為給他人造成不愉快的心理體驗(yàn)、令人討厭的主觀精神感覺狀態(tài)、并令人感到重大不便的行為，確實(shí)會(huì)導(dǎo)致個(gè)人情緒不穩(wěn)定、個(gè)體福利康樂減少、生活質(zhì)量下降，此時(shí)冒犯成為損害的眾多表現(xiàn)內(nèi)容之一。但本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷，首先，將個(gè)人情緒不穩(wěn)定、個(gè)體福利康樂減少、生活質(zhì)量下降等定性為屬于“損害”的“利益受挫”，未全面客觀地反映生活事實(shí)，因?yàn)樵谌粘Ｉ钪?，“情緒不穩(wěn)定”有時(shí)候可能意味著是狂喜，而“個(gè)體福利康樂減少”有可能意味著禍兮福之所倚，很難說這是一種“利益受挫”;其次，將“損害”本質(zhì)理解為不法的“利益受挫”，這導(dǎo)致刑法中的“損害”嚴(yán)重泛化，從而嚴(yán)重弱化損害原則天生所具有的限制國家刑法權(quán)的自帶功能;最后，對“損害”的這種理解，也嚴(yán)重忽略了冒犯行為的獨(dú)特性。在本文看來，對“損害”概念內(nèi)涵的理解，應(yīng)采用后果論，即損害是指刑法所保護(hù)的是公民生命被剝奪、身體健康和肢體完整性遭受殘害、私人基本財(cái)產(chǎn)和生活資料遭到毀壞等實(shí)質(zhì)、真實(shí)、重要的基本利益。只有對“損害”如此理解，才能顯而易見、簡單易行地明確行為的犯罪性 (Criminality)。因此，本文認(rèn)為極端冒犯行為本質(zhì)上是不愉快的心理體驗(yàn)、負(fù)面消極的精神狀態(tài)等被嚴(yán)重滋擾冒犯的強(qiáng)烈主觀負(fù)面體驗(yàn)，屬于每個(gè)個(gè)體獨(dú)特的重要組成部分，這在刑法上明顯有別于并獨(dú)立于“損害行為”。

(二)冒犯原則有可操作性強(qiáng)的具體適用準(zhǔn)則

確立“冒犯”有別于“損害”后，冒犯原則有可能成為與損害原則平起平坐、等量齊觀、獨(dú)立存在的犯罪化正當(dāng)性原則嗎?回答這個(gè)問題前，應(yīng)先明晰冒犯原則作為犯罪化正當(dāng)性原則的具體適用準(zhǔn)則 (Mediating Principles)。一般來說，某種行為會(huì)令人產(chǎn)生被冒犯的痛苦情緒或感覺，不能成為此種行為被犯罪化的正當(dāng)根據(jù)，但在兩種情況下，冒犯行為有可能被犯罪化。一種是該冒犯行為侵犯了公民個(gè)人隱私和自治權(quán)，它迫使被冒犯者對自己內(nèi)心的精神領(lǐng)地或內(nèi)在屬性失去正當(dāng)控制。另一種是通過對冒犯行為的調(diào)合或衡量，只將對社會(huì)秩序產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響、影響力程度深或危害后果重的冒犯行為予以犯罪化。［1］27很明顯，對于第一種情況，公民作為獨(dú)立、堅(jiān)強(qiáng)的個(gè)體，有足夠的理性能力控制自己內(nèi)心的精神領(lǐng)域或內(nèi)在屬性，而無需通過外在的國家行動(dòng)來調(diào)整個(gè)人情緒，否則會(huì)導(dǎo)致“烽火戲諸侯、博愛妃一笑”似的濫用刑罰權(quán)。對于第二種情況，我們應(yīng)廓清冒犯行為的調(diào)和或衡量準(zhǔn)則 (Mediating Principle)，即冒犯原則的指導(dǎo)適用準(zhǔn)則，該調(diào)和準(zhǔn)則包括四個(gè)限定條件:第一，必須對冒犯行為的嚴(yán)重性進(jìn)行判斷，這具體包括三個(gè)因素:冒犯行為所產(chǎn)生的反感強(qiáng)度或程度、持續(xù)時(shí)間和感受到這種負(fù)面情緒的人員波及范圍。［1］29但很明顯，這三個(gè)因素都針對被冒犯者的內(nèi)心感受或心理活動(dòng)，較抽象、粗略，客觀具象性不足，難以具體測量，而后文會(huì)據(jù)此結(jié)合公開性交事例具體詳細(xì)地分析該因素;第二，觀者合理避開冒犯場景的難易程度。但“避開”的合理性如何確定?這還需要后文結(jié)合具體的冒犯情形予以具體分析。第三，這種冒犯行為本身不具有合理性，判斷冒犯行為的是否具有合理性主要具體包括六個(gè)因素:冒犯行為之于行為人是否具有個(gè)體重要性，例如能否增進(jìn)個(gè)體福利安康;實(shí)施冒犯行為是否是行為人在行使表達(dá)自由權(quán)，因?yàn)闀惩o阻的自由表達(dá)具有巨大的社會(huì)效用;冒犯行為本身是否具有社會(huì)價(jià)值;冒犯者是否懷有惡毒、惡意或故意使人惱怒的動(dòng)機(jī);這種行為在該區(qū)域是否很普遍，人們是否習(xí)以為常;有無只產(chǎn)生較少冒犯感的其他時(shí)間、地點(diǎn);［1］30第四，被冒犯者的反映必須是理智的?？偠灾?dāng)某個(gè)冒犯行為滿足冒犯原則的四個(gè)限定條件后，即該冒犯行為具有嚴(yán)重性、觀者無法合理地避開、這種冒犯行為不具有合理性和被冒犯者對該冒犯行為的反映是理智的，那么立法者可以將這種冒犯行為予以犯罪化。由此可見，上述內(nèi)容詳細(xì)、構(gòu)造精細(xì)、可操作性強(qiáng)的冒犯原則具體適用準(zhǔn)則之存在，足以說明冒犯原則可成為與損害原則平起平坐、等量齊觀、獨(dú)立存在的犯罪化正當(dāng)性原則。

二、冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則在公開性交犯罪化中的運(yùn)用

通過以冒犯原則為理論指導(dǎo)，將冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則運(yùn)用于公開性交案例中，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)過對所有因素進(jìn)行權(quán)衡，當(dāng)“公共性交”之深度冒犯行為同時(shí)滿足四個(gè)限定條件時(shí)，這種極端的冒犯或滋擾行為可以被立法者予以犯罪化。如前文所述，這四個(gè)限定條件條件分別是:公開性交之冒犯行為必須具有嚴(yán)重性、被冒犯者不可能合理避開公開性交之冒犯行為、公開性交之冒犯行為本身不具有合理性、被冒犯者的反應(yīng)必須是理智的。由此可見，雖然令社會(huì)公眾感覺不愉快或看不順眼的行為范圍極其廣泛，但冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則像一個(gè)漏斗或篩子，將一些不應(yīng)予以犯罪化的行為剔除，從而直接抵御刑法的過度犯罪化問題。例如因?yàn)榭床粦T他人將頭發(fā)染成鮮綠色而禁止這種行為，這明顯剝奪了公民染發(fā)的自由，這種刑法禁令簡直是匪夷所思。［7］358

(一)公開性交之冒犯行為必須具有嚴(yán)重性

一般來說，冒犯行為的嚴(yán)重性是根據(jù)冒犯行為的幅度來判斷，具體包括強(qiáng)烈度、持續(xù)時(shí)間、當(dāng)場持續(xù)被波及的人群范圍等因素。而對于范伯格假設(shè)的公交車性交案，由于公交車是在路面行駛，且每隔幾分鐘還有固定的?？空?，所以乘客被冒犯的持續(xù)時(shí)間并不是很長，而且公交車廂面積較小，容納的乘客或“觀眾”也不夠多。鑒于此，我們可以在范伯格公交車案例的基礎(chǔ)上，假設(shè)一個(gè)更加嚴(yán)重的在飛機(jī)上公開性交的例子。在北京飛往倫敦的坐滿乘客的中國航空乘客艙內(nèi)，一對中國男女在飛機(jī)高空飛行的10個(gè)小時(shí)內(nèi)，持續(xù)地不斷相互撫摸性器官、衣不蔽體地性交并發(fā)出呻吟聲或其他各種奇怪的聲響，而空服員們因某些原因行動(dòng)不便而無法介入。當(dāng)設(shè)身處地地假想這種畫面場景，我們一般會(huì)明顯產(chǎn)生各種強(qiáng)烈的惡心、憎惡、震驚、憤怒、羞恥、反感、排斥、尷尬、焦慮、痛苦等五味陳雜的負(fù)面、消極情緒或不愉快體驗(yàn)外，還會(huì)在心理層面上感覺到我們國人的愛國情感被傷害了、而且這對中國男女也違背了不得行邪淫的基本生活理念。具體來說，這種冒犯行為的嚴(yán)重性主要體現(xiàn)在:行為強(qiáng)度大——該行為除了動(dòng)作激烈的公開性交行為外，還伴隨著呻吟聲和其他奇怪聲響，而且衣不蔽體，時(shí)而毫無遮擋，甚至是毫無避諱的赤裸裸;持續(xù)的時(shí)間較長——該冒犯行為在空中封閉的國際機(jī)艙內(nèi)持續(xù)時(shí)間長達(dá)數(shù)小時(shí);該冒犯行為直接當(dāng)場波及的人群范圍廣:波及到的人員是飛機(jī)上大多數(shù)乘客。當(dāng)然，這里所指的波及人群，是指那些一直被迫目睹或耳聞這種公開性交行為的被冒犯者，而不包括那些喜歡看公然淫穢行為而自愿持續(xù)地暴露在被冒犯的狀態(tài)的人。如果觀者自愿觀看、或者如饑似渴地偷窺甚至是懷著性歡愉期待感欣賞這種行為，那么這類人并未被冒犯，那么實(shí)施公開性交的行為人不能憑此被入罪，否則違背觀者自愿原則。另外，冒犯原則中所指的波及人群，主要指能感知被冒犯之普遍嚴(yán)重程度的一般正常大多數(shù)，而不能單獨(dú)包括屬于少數(shù)類的精神病或情緒、心理、道德情感極端敏感的人，因?yàn)閷τ谀切┮赘行詷O強(qiáng)或極端敏感的人，事實(shí)上只有一般程度的冒犯行為，在他們看來卻到了嚴(yán)重的程度，而這種嚴(yán)重程度并不具有普遍性，因而不能單獨(dú)根據(jù)這類人的被冒犯程度來判斷冒犯行為的嚴(yán)重性。

但不可否認(rèn)的是，判斷公開性交冒犯行為的嚴(yán)重程度，很有難度。因?yàn)樵谙嗤木唧w處境下，由于擁有不同的教育背景、生活理念、家庭情況、成長經(jīng)歷、宗教信仰等等，每個(gè)人對某種冒犯行為的感覺、情緒感受或心理體驗(yàn)是不同的，我們不能專斷地認(rèn)為在場的其他人和我們的感覺完全是一樣的。而且，我們的各種心理感覺或精神感受一直隨著境遇在變化，有些甚至變得很快?？偠灾?，這些心理感受具有不確定性、專斷性、易變性、轉(zhuǎn)瞬即逝性、個(gè)體差異性，讓人琢磨不透，所以我們很難對其加以判斷。但是很難判斷并不代表不可能判斷，因?yàn)椴谎宰悦鞯氖?，我們親眼目睹公開性交行為時(shí)，一般人會(huì)強(qiáng)烈地感受到鄙夷排斥、惡心作嘔、羞恥憤怒、震驚錯(cuò)愕、難堪尷尬等極其不愉快、心理特別不舒服的負(fù)面情緒，而且這種負(fù)面情緒對一般人來說是終生的羞恥烙印，我們完全可以據(jù)此判斷這種極端冒犯行為的嚴(yán)重性。

(二)被冒犯者不可能合理避開公開性交之冒犯行為

空中飛行的飛機(jī)是一個(gè)人員高度集中的封閉空間，而在上面公開性交，會(huì)高度分散其他乘客的注意力，乘客們?yōu)榱瞬槐环稚⒆⒁饬?，卻難以避開或離開該飛機(jī)，而且飛機(jī)行駛過程中一般應(yīng)關(guān)掉電子通訊設(shè)備，乘客難以通過互聯(lián)網(wǎng)或其他便捷通訊設(shè)備向外界求助，因此一般的乘客都會(huì)被這種冒犯行為所引起的惡心、震驚、尷尬、羞恥、憤怒等強(qiáng)烈負(fù)面情緒所控制或攫住，導(dǎo)致無法做自己想做的事情，例如在飛機(jī)上睡覺、交談、看書、玩手機(jī)、打電腦等等。那么乘客們除了離開飛機(jī)之外，當(dāng)然可能還有其他合理的方式避開這種令人極其不舒服的情境，例如某些乘客不斷提醒那對男女安靜點(diǎn)、或注意自己的行為，或換個(gè)地方做這種事等。但如果這段男女在提醒后停止，一個(gè)小時(shí)后又頑固地開始公開性交，那么這又需要乘客去直接目擊這種不堪入目的行為和直面那對淫亂男女，提醒她們不要做這種事。很明顯，這種情形下，乘客們沒辦法輕而易舉、毫無困難的合理避開這種極端冒犯行為，所以這種情形下，被冒犯者不可能合理避開公開性交這種冒犯行為，那么立法者可以將該行為予以犯罪化，那么民眾可以對這對犯罪嫌疑人實(shí)施合法的扭送權(quán)，或者刑法上自助的正當(dāng)行為，從而重新奪回飛機(jī)上的空間的控制權(quán)和支配權(quán)。

可能有民眾事后從網(wǎng)絡(luò)或報(bào)紙上得知在飛機(jī)航班上公開性交之事而倍感被冒犯，但我們也不能因?yàn)槊癖娡ㄟ^媒介“單純知道” (Bare Knowledge)有男女公交性交而倍感冒犯，而據(jù)此考慮將這種行為予以犯罪化。因?yàn)椴辉趫龅氖潞竺癖娡耆梢钥吹竭@種文字圖片報(bào)道后，立即輕易地將這類報(bào)道挪出視線，或在網(wǎng)絡(luò)上看到類似標(biāo)題時(shí)不點(diǎn)擊進(jìn)入、或進(jìn)去后馬上關(guān)掉頁面從而合理地避開。同時(shí)結(jié)合冒犯原則的第一個(gè)嚴(yán)重性條件，這種“單純知道”對公民的冒犯程度太輕微，可以忽略不計(jì)。［8］86

(三)公開性交之冒犯行為本身不具有合理性

公開性交之冒犯行為與其他冒犯行為相比，其最大的不同之處在于:這是一種極其淫穢的行為，這種行為本身就是骯臟、野蠻、粗俗、下流、荒唐等的代名詞，它明顯是明目張膽地、肆無忌憚地冒犯他人的道德情感。［9］1952當(dāng)然，公開性交之冒犯行為的不合理性，不能過于簡單地僅根據(jù)樸素的道德情感來判定，而是要結(jié)合具體的六個(gè)因素來判斷，即公開性交對行為人是否具有個(gè)體重要性;公開性交是否是行為人在行使表達(dá)自由權(quán);公開性交本身是否具有社會(huì)價(jià)值;公開性交者是否懷有惡毒、惡意或故意使人惱怒的動(dòng)機(jī);公開性交在該區(qū)域是否很普遍，人們是否習(xí)以為常;有無只產(chǎn)生較少冒犯感的其他時(shí)間、地點(diǎn)。這樣可以減少冒犯行為合理與否判斷的隨意多變性。

1.公開性交在刑法上對行為人不具有個(gè)體重要性。行為對個(gè)人的重要性，對于意志自由、成年理性的行為主體來說，是一個(gè)主觀的判斷，畢竟個(gè)人最擅長對自己事情進(jìn)行利益衡量。而本文公開性交例子的行為主體是成年男女，實(shí)施這種行為對她們的重要性，主要可能是滿足本能的性需求，但這種性需求完全可以而且必須在私下滿足。而且如前所述，刑法保護(hù)的是公民財(cái)產(chǎn)、身體完整、生命健康、人身自由、基本人格尊嚴(yán)等等客觀真實(shí)的狀態(tài)，這狀態(tài)或結(jié)果是公民個(gè)體在社會(huì)中生存或維持基本生活的最基本保障，這些才是作為最后保障法之刑法旨在保護(hù)的具有個(gè)體重要性之行為。因此，上文中飛機(jī)上的公開性交行為在刑法上明顯不具有個(gè)體重要性。

2.公開性交在刑法上不是行為人在行使表達(dá)自由權(quán)。表達(dá)自由權(quán) (Freedom of Expression)是指所有公民表現(xiàn)、展示或向社會(huì)呈現(xiàn)自己具有普遍性的自然生存常態(tài)之基本權(quán)利，其本身具有獨(dú)立的社會(huì)價(jià)值，是公民在社會(huì)上不言自明、與生俱來的自由。因此，如果實(shí)施冒犯行為的行為人在行使表達(dá)自由權(quán)，那么我們不能因?yàn)槎鄶?shù)人反感或不喜歡某種冒犯行為，而懲罰實(shí)施這種冒犯行為的人。但是公開性交這種冒犯行為中的成年男女，不能以行使表達(dá)自由權(quán)來進(jìn)行免責(zé)辯護(hù)，因?yàn)楣_性交并不是現(xiàn)代公民的生存常態(tài)，不是行為人在行使表達(dá)自由權(quán)，而是在顛覆、嘲諷表達(dá)自由權(quán)本身。與之相反，屬于公民行使表達(dá)自由權(quán)的相關(guān)親密行為，主要是在公共場所牽手、撫摸身體非敏感部位、親吻身體非敏感部位、個(gè)體私密空間的性行為等等，因此冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則排除了這些身體親密行為而框定了飛機(jī)上的公開性交行為。

3.公開性交本身在刑法上不具有社會(huì)價(jià)值。一般來講，公開性交行為除了能滿足具有社會(huì)上擁有獵奇類性嗜好或特殊的性癖好的群體性需求外，其余的都是社會(huì)負(fù)面價(jià)值，即損市容、毀景觀、丟國人臉面等等。在刑法上，公開性交行為也不具有社會(huì)價(jià)值，它給大眾群體帶去強(qiáng)烈的被冒犯負(fù)面體驗(yàn)，嚴(yán)重滋擾了普通民眾。因此飛機(jī)上的公開性交男女，毫不顧及大眾群體感受、極其不尊重大眾群體，導(dǎo)致大眾群體產(chǎn)生各種強(qiáng)烈的被滋擾感，看不出這種行為有何社會(huì)價(jià)值。

4.公開性交者懷有惡毒、惡意或故意使人惱怒羞恥的動(dòng)機(jī)。即使飛機(jī)上公開性交中的雙方辯稱男方是懷著使女伴受孕造人的良好動(dòng)機(jī)，而并沒有懷著惡意或令人惱怒羞恥的動(dòng)機(jī)，但是這種辯護(hù)不成立。因?yàn)樵谛谭ㄉ吓袛嘈袨槿耸欠窬哂蟹缸飫?dòng)機(jī)，是依據(jù)一般人事后客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而不是行為人事中主觀的判斷。很明顯，公開性交者即使不是懷著惡毒或惡意的動(dòng)機(jī)，至少是懷著使人惱怒羞恥的動(dòng)機(jī)。

5.公開性交在該區(qū)域不普遍。毋庸置疑，在飛機(jī)座位上公開性交，不具有普遍性。而如果是在飛機(jī)的廁所內(nèi)、公園的叢林深處、商場的洗手間或試衣間等區(qū)域，那么這種行為較為普遍，甚至某些地方有人在打野戰(zhàn)，人們都習(xí)以為常，而對這種人們習(xí)以為常的行為，人們并未感到被深深地冒犯或滋擾，那么刑法不應(yīng)予以規(guī)制。

6.有無只產(chǎn)生較少冒犯感的其他時(shí)間地點(diǎn)。顯然，在飛機(jī)公開性交的案例中，那對男女完全可以在產(chǎn)生較少冒犯感時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施性交行為，例如全天賓館房間內(nèi)、全天在自家的臥房、客廳、廚房或相對封閉的陽臺、全天在私家車內(nèi)等時(shí)間地點(diǎn)內(nèi)，都可以實(shí)施這種行為。因此，飛機(jī)上公開性交的男女符合冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則。

(四)被冒犯者的反應(yīng)必須是理智的

如果被冒犯者對某種冒犯行為充滿了偏見或歧視，他們對冒犯行為的強(qiáng)烈負(fù)面情緒反應(yīng)是不理智的，那么我們不能據(jù)此對該冒犯者施加刑事制裁。例如對飛機(jī)上公開性交例子稍加改動(dòng)，將劇情變換為在主要乘客為中國人的航班上，一對男同性戀者親密地接吻，動(dòng)情地相互撫摸身體非敏感部位，還發(fā)出粗重的呼吸聲。這種情況下，航班上的大部分中國異性戀乘客，都會(huì)覺得極其惡心、厭惡、反感等，但是這種被冒犯的強(qiáng)烈反映是不理智的，是帶著對同性愛者固有偏見和隱形歧視做出的劇烈反應(yīng)。如果是異性愛男女在飛機(jī)如此行徑，乘客可能也會(huì)覺得惡心、厭惡或反感，但不會(huì)像對同性愛者那樣強(qiáng)烈。因而，被冒犯者對某種冒犯行為的反應(yīng)必須是理智的，而不能是社會(huì)固有偏見或隱形歧視支配下的反應(yīng)，我們不能僅因?yàn)榇蟛糠秩擞羞@種不理智的反應(yīng)，而得出國家應(yīng)采取刑罰措施禁止他人實(shí)施這種行為。［10］561但有群體可能會(huì)辯稱，看到同性愛者盡情地接吻覺得特別惡心，這是正常的不自主反應(yīng)，自己不能控制，也無法改變這種反應(yīng)。但是正常反應(yīng)并不代表理智反應(yīng)，正常反應(yīng)是基于自己內(nèi)化于心的傳統(tǒng)道德信念作出的，而理智反應(yīng)是通過冷靜理性地詳細(xì)論證、全面分析、深入推理而得出的反應(yīng)，如果那些持正常反應(yīng)說的群體，仍辯稱自己無法通過理智去說服自己或使自己擺脫這種沒有道理、不合邏輯、沒有緣由的惡心厭惡感，那么這是一種心理學(xué)上的恐懼癥，［10］568國家不能根據(jù)這種非理智的恐懼癥或單純地負(fù)面情緒來發(fā)動(dòng)刑法。

而乘客對飛機(jī)上公開性交冒犯行為的反應(yīng)是理智的。因?yàn)檫@對男女違反公共空間隔離或分區(qū)的使用規(guī)則。眾所周知，乘客機(jī)艙作為公共空間是共享的，所有人都可利用這個(gè)空間，而這對男女在機(jī)艙內(nèi)實(shí)施這種無法合理避開和抵制的高度分散乘客注意力的行為，搶占、操控了他人的注意力，以此霸占和剝奪了乘客享受這個(gè)空間的權(quán)利，極端頑固地濫用空間，這完全違反了公共空間的使用規(guī)則。

四、損害原則不能為公開性交犯罪化提供正當(dāng)性根據(jù)

一般來說，自由主義立場下的犯罪化正當(dāng)性原則除了核心原則——損害原則外，還包括不法性原則 (Wrongdoing Principle)、罪責(zé)原則 (Culpability Principle)和冒犯原則等等。只要某種行為符合其中一項(xiàng)犯罪化的正當(dāng)性原則，即可被犯罪化。其中損害原則，也被界定為法益保護(hù)原則，其涉及眾多學(xué)說紛爭，如前所述，本文對此采取后果說，即某行為導(dǎo)致公民生命被剝奪、身體健康和肢體完整性遭受殘害、私人基本財(cái)產(chǎn)和生活資料遭到毀壞等實(shí)質(zhì)、真實(shí)、重要的基本利益受損害的后果時(shí)，該行為入刑才有可能，而公開性交之冒犯行為并未損害他人實(shí)質(zhì)、真實(shí)和重要的基本利益，因此天生對刑法具有限定功能、批判功能的損害原則反對將公開性交這一典型的極端冒犯行為予以犯罪化。

(一)刑法中的損害不同于日常生活中的傷害

雖然在日常對話中，公共性交會(huì)產(chǎn)生損害后果，例如由于公共性交場地不干凈、不衛(wèi)生或不整潔，而可能導(dǎo)致當(dāng)事人罹患性病、或?qū)е屡揭馔鈶言?、或因?yàn)樵摶靵y的男女關(guān)系而破壞男女雙方有關(guān)的婚姻家庭;但在法治語境下，行為人應(yīng)為自己自愿且有效同意的日常行為負(fù)責(zé)，由于不采取安全措施的隨意性行為導(dǎo)致自身被感染性病或意外懷孕，行為人應(yīng)該自我負(fù)責(zé)，應(yīng)承受得性病或意外懷孕的惡果，而如果對方因而承擔(dān)牢獄之災(zāi)，這違反責(zé)任自負(fù)原則或個(gè)人自治原則。至于公開性交會(huì)破壞男女相關(guān)的婚姻家庭，這種后果極有可能是臆想出來的，因?yàn)橐话阌谢橐黾彝サ娜藥缀醪粫?huì)從事這種恬不知恥、饑不擇食的泄欲行為，畢竟他們已經(jīng)有固定的性欲疏導(dǎo)對象，反而是那些極度饑渴、空虛無聊、沒有婚姻家庭生活的單身男女是此類風(fēng)流事件的常見當(dāng)事人。除此之外，可能有學(xué)者認(rèn)為行為人實(shí)施這種不顧及他人感受、對他人表示不敬的公然性交行為，會(huì)使被冒犯人倍感生活安寧受到影響、個(gè)人能力和能力發(fā)展機(jī)會(huì)也就此遭到破壞、對本可無障礙利用的公共資源被他人無理由的剝奪、被冒犯人的社會(huì)參與度也就此而受限等等。但在刑法規(guī)范理論看來，這些在恐懼、焦慮心理支配下而被無限假想延伸的損害，離最終真實(shí)的生命被無情地剝奪、身體健康和肢體完整性遭受殘害、私人基本財(cái)產(chǎn)和生活資料遭到毀壞等刑法應(yīng)予保護(hù)的實(shí)質(zhì)重要利益都太遙遠(yuǎn)。而且這些損害都無實(shí)質(zhì)性證據(jù)予以客觀證明，更多的只是行為人的一種無限發(fā)散式的負(fù)面、消極的主觀感受。如果將這種負(fù)面、消極的主觀感受擴(kuò)大解釋為刑法中的法益或損害，這會(huì)導(dǎo)致刑法上的“損害” (Harm)淪為充滿感情色情的日常用語——傷害 (Hurt)，從而直接嚴(yán)重削弱法益或損害原則天生所具有的限制國家刑法權(quán)的存在意義及價(jià)值導(dǎo)向。［11］

(二)法律道德主義立場下的性道德不屬于損害原則中的損害

從基本性倫理道德的角度來看，公開性交之冒犯行為，極端地偏離普遍的常規(guī)性道德標(biāo)準(zhǔn)，最先開始毫無掩飾地沖擊了性陰私、個(gè)人感、隔離感等公民基本的道德情感，［2］261嚴(yán)重違背社會(huì)性風(fēng)俗，并直接敗壞、毀滅社會(huì)的基本性道德規(guī)范，會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)社會(huì)性道德體系崩潰這種不堪設(shè)想的后果。即便如此，我們也不應(yīng)將有傷風(fēng)化、有違公德、性道德敗壞等道德上的不利狀態(tài)，等同于刑法規(guī)范中的損害，否則會(huì)導(dǎo)致?lián)p害原則虛置、架空甚至是坍塌。展開來說，雖然公開性交會(huì)引起一般公眾強(qiáng)烈廣泛的抱怨和憤恨，且伴隨著強(qiáng)烈的恥辱、惱怒、厭惡、震驚、憤怒等情緒情感。特別是那些對性持羞恥心態(tài)、保守態(tài)度、抵制立場的公民，他們會(huì)強(qiáng)烈地感覺到自身的道德情感受到公開的冒犯。但如前所述，我們無法忽視社會(huì)中也有占總?cè)丝谥泻艽蟊壤娜后w，在強(qiáng)烈的好奇心、窺淫欲、性刺激等主觀心理支配下，熱衷于觀看他人公開性交，這種行為對這類群體來說，甚至是一種額外福利或意外驚喜，他們會(huì)抓緊機(jī)會(huì)，拿穩(wěn)手機(jī)或其他錄像設(shè)備拍照或錄像，捕捉下這種公開的、免費(fèi)的活春宮圖。因此，公開性交雖然違背公民日常作息秩序、社會(huì)基本性道德，肯定會(huì)使一部分人心理感到極其不舒服，但并無懷著強(qiáng)烈個(gè)人訴求的特定關(guān)聯(lián)被害人直接控冒犯者，也并未產(chǎn)生嚴(yán)重的真正損害或損害的危險(xiǎn)，且該行為并不涉及每未公民的基本生存利益，也不涉及最終的真實(shí)實(shí)質(zhì)性損害，不能根據(jù)損害原則而主張借助最強(qiáng)制暴力的刑法對這行冒犯行為進(jìn)行干涉。總而言之，損害原則排除國家動(dòng)用刑法規(guī)制那些極其不道德的性行為，否則是用多數(shù)人的道德壓制其他特定少數(shù)群體的道德，這是屬于另外一個(gè)犯罪化正當(dāng)性理論立場，即法律道德主義立場 (Legal Moralism)，而不是本文的自由主義的犯罪化正當(dāng)性理論立場。換言之，雖然法律道德主義也可為公開性交這種本身極其傷風(fēng)敗俗、違反基本道德情感的不道德行為之犯罪化提供正當(dāng)性理論根據(jù)，［12］但這種正當(dāng)化理論長期以來一直受到具有批判性的損害原則之抵制，［13］因?yàn)榉傻赖轮髁x利用刑法推行道德，為所有人強(qiáng)行帶上刑法貞操帶，這與提倡個(gè)體人格尊嚴(yán)、個(gè)人主義、道德多元化的現(xiàn)代社會(huì)有明顯的沖突。

(三)禁止公開性交不是刑法所保護(hù)的現(xiàn)代性文化禁忌

從性學(xué)角度來說，我國主流社會(huì)認(rèn)為性本身是一個(gè)強(qiáng)大無比的文化禁忌 (Cultural Taboo)，討論、展示、渴求或滿足性，會(huì)使人墮落，使其人格遭受貶低或抹殺，當(dāng)事人對此也充滿恥辱感和羞愧感。所以，如今在這種具有不可名狀之強(qiáng)大威力的性禁忌影響下，雖然現(xiàn)代社會(huì)對性越來越開放，但社會(huì)主流性文化還是相當(dāng)避諱對性加以討論、展示，至于渴求或滿足性欲，那是私底下的私生活，一般人并不敢違背這種強(qiáng)大無比的性禁忌。而男女在光天化日下色膽包天、公然違背現(xiàn)代性禁忌，肆無忌憚地在展示和滿足雙方的性欲，這在現(xiàn)代性文化禁忌的語境下，是此男女骯臟不結(jié)、荒淫墮落的明證，其人格尊嚴(yán)也蕩然無存，甚至是該事件所涉的路人、旁觀者或本文的作者，因?yàn)檎慈镜搅诉@種骯臟不潔之事，也有人格墮落、低下的重大嫌疑。進(jìn)一步說，根據(jù)社會(huì)主流的禁止公開性交之性文化禁忌，公開性交行為在主流話語中，一直被強(qiáng)烈地譴責(zé)、被猛烈地責(zé)難、被廣泛地鄙視和嫌棄，涉事男女也在這種文化禁忌中被罵得狗血淋頭、一無是處。即使是旁觀者、討論者或研究者都被這種文化禁忌所污名化。但我們由此也可看出，公開性交的發(fā)生，事實(shí)上難以動(dòng)搖“禁止公開性交”這一性文化禁忌，更不會(huì)破壞這種文化禁忌，反而會(huì)不斷地強(qiáng)化這種文化禁忌，還使其更加穩(wěn)如泰山。至于在刑法語境下，我們刑法所保護(hù)的現(xiàn)代性文化禁忌，是那些屬于社會(huì)的核心精神文化組成部分、支撐社會(huì)客觀存在之根基的性文化禁忌。這些性文化禁忌不僅極其容易遭受行為人直接正面的攻擊、顛覆甚至是被完全打破，而且該行為會(huì)直接侵犯到社會(huì)弱勢群體，即主要是婦女和兒童的生命健康、身體完整、人身自由、人格尊嚴(yán)等權(quán)利，從而直接危機(jī)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。例如我國刑法所保護(hù)的現(xiàn)代性文化禁忌，主要是指禁止未經(jīng)他人同意強(qiáng)行與他人性交、禁止性侵犯未成年人、禁止從事兒童淫穢色情相關(guān)的行為、禁止奸淫尸體等等。而公開性交行為并未直接損害到他人刑法上的利益，在神武無上的性文化禁忌作用下，利用最具強(qiáng)制暴力性的刑法對該行為予以禁止，顯得多此一舉。

(四)性羞恥心被傷害無法成為犯罪化的正當(dāng)理論根據(jù)

從性社會(huì)學(xué)角度來看，我國性立法應(yīng)多考慮當(dāng)事人的行為所造成的社會(huì)危害后果，［14］而公開性交這種極端冒犯行為，對兒童、未成年人和婦女的性心理所造成傷害后果，尤其觸目驚心、引人擔(dān)憂。這種極端冒犯行為直接侵犯了人人天生皆有的對性的羞恥心，它使人強(qiáng)迫自己壓制性欲，是一種令人感到痛苦、折磨、悔恨、侮辱的情緒或感覺，具有特殊的敏感、脆弱和私密的特性。但即使我們與生俱來的性羞恥心特別敏感、脆弱，容易受到傷害，我們也不能據(jù)此把嚴(yán)重傷害到我們性羞恥心、使我們充滿強(qiáng)烈負(fù)罪感的公開性交行為規(guī)定為犯罪。因?yàn)槭聦?shí)上公開性交行為對觀者性羞恥心的傷害，并沒有我們想象中的那么大，畢竟并不是所有人的性羞恥心皆被傷害了，對大部分人來說，這種風(fēng)流韻事與自己毫不相干，而只有在行為人與被波及的受眾是朋友、家人、老師、老鄉(xiāng)或其他類似緊密關(guān)系時(shí)，特定“被害人”的性羞恥心才可能被傷害，才可能導(dǎo)致受眾對性有強(qiáng)烈的負(fù)罪感、厭惡感、排斥感。而且，雖“性羞恥心”和眾多被冒犯的感覺一樣，是一種轉(zhuǎn)瞬即逝的痛苦情緒或感覺，但“性羞恥心被傷害”的外在具象表現(xiàn)是談性色變、緘默不語或羞于啟齒，公權(quán)力無法對這種特別敏感、脆弱、私密的心理帶去半點(diǎn)撫慰，只有避而不談才是最好的撫慰和保護(hù)，因此，不能單獨(dú)以性羞恥心被傷害而求助于刑法。至于公開性交行為會(huì)對兒童或未成年人帶去傷害，我們也能據(jù)此將該行為予以犯罪化，因?yàn)榻^大多數(shù)冒犯型犯罪并不是出于保護(hù)未成年人的需要而被刑法規(guī)制，［11］這種行為本質(zhì)上侵犯的是家長對未成年人專屬的性教育權(quán)益，這種權(quán)益的恢復(fù)或重建，無需刑法這把牛刀，家長即可輕而易舉地完成，家長甚至可以此事件為導(dǎo)火索，幫助未成年人上一堂生動(dòng)地性教育課，從而更加明確而牢固地樹立自己對兒童性教育的專屬權(quán)。

(五)成年女性同意公開性交即無損害

從女權(quán)主義者的視角來看，這種公開性交行為，即使是一對成年男女合意而為，但由于傳統(tǒng)或普遍的性交模式及其行為本身由男性占主導(dǎo)地位，女性一般處于被動(dòng)狀態(tài)，因而公共性交實(shí)際上是男性公然玩弄女性、公然猥褻女性，是在貶低女性，踐踏女性尊嚴(yán)，因而這也是一種變相地針對女性的性暴力，這種行為的發(fā)生會(huì)顯著增加女性在一些公共場所的不安全感。但在筆者看來，女性作為一個(gè)自主、獨(dú)立的個(gè)體，屬于同意且自愿地從事這種行為的主體，成年女性有效的同意(Consent)即無損害，這種行為并未導(dǎo)致性別歧視問題，也沒有體現(xiàn)性別不平等問題，在這種獲得女性同意的行為中，女性并不是客體，不存在女性被主宰、被羞辱或被剝削的情形，而且這種行為也并沒有特意貶損女性之意。當(dāng)然，可能會(huì)出現(xiàn)一種值得注意的情況，即女性的男伴、或被妓女接待的男嫖客，由于之前看過一些公開性交的新聞報(bào)道，而可能要求該女伴或女性性工作者與其在野外發(fā)生性關(guān)系，以尋求刺激、應(yīng)生理之急或節(jié)約房費(fèi)等等。這種情況的確會(huì)給一些女性很大的壓力，但這并不是對女性的一種實(shí)質(zhì)損害，而且證據(jù)表明這并不是一個(gè)社會(huì)問題。［15］87

五、不法性原則不能為公開性交犯罪化提供正當(dāng)性根據(jù)

根據(jù)犯罪化正當(dāng)性原則之一的不法性原則(Wrongdoing Principle)，假設(shè)未來我國立法者欲將公共性交這一極端冒犯行為予以犯罪化時(shí)，立法者必須考慮此行為是否具有刑法不法性。當(dāng)然，我們不是望文生義、簡直直白地將刑法中的不法性理解為刑法條文有明文規(guī)定或某種行為違反了刑法規(guī)定，因?yàn)榧词鼓承袨橐褲M足刑法有明文規(guī)定的這一法律依據(jù)或條件，也無法表明立法者這種已有的犯罪化具有令人信服的正當(dāng)理論根據(jù)。因?yàn)樾谭ㄕ軐W(xué)層面上為犯罪化提供正當(dāng)性根據(jù)的不法性原則，其強(qiáng)大說服力不是來源于實(shí)證法的既有規(guī)定，而是來源于某種行為上本質(zhì)上具有不法性，即這種行為本質(zhì)上會(huì)引發(fā)全體公眾的深切關(guān)涉，可以將這種特性簡稱公共性 (Public Concern)。但我們不能將不法原則中的“公共性”簡單地理解為在公共場所發(fā)生，而應(yīng)該是指該行為直接關(guān)乎整個(gè)社會(huì)的實(shí)質(zhì)性利益，這種實(shí)質(zhì)性利益的侵害會(huì)使整個(gè)社會(huì)的公眾為之感到擔(dān)憂、恐懼或焦慮等。此外，根據(jù)不法性原則，可以被犯罪化的行為也不可能得到絕大多數(shù)社會(huì)成員的寬容或?qū)捤。床槐蝗菰S。［16］20－21

(一)公共性交之冒犯行為不具有不法原則中的公共性

刑法是公法，保護(hù)的是由無數(shù)個(gè)人基本權(quán)益融合而成的國家和社會(huì)之公共利益，雖然刑法現(xiàn)今有被私法化的趨勢，即越來越趨向于著重保護(hù)公民個(gè)人基本的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但仍無法侵蝕刑法的公法性。至于公開性交行為，雖然不是社會(huì)商業(yè)行為或社會(huì)性交易行為，這種成年男女之間的合意性交也未違反傳統(tǒng)男女正常結(jié)合這種社會(huì)主流倫理道德，但是這對異性戀男女直接嚴(yán)重冒犯了現(xiàn)實(shí)、具體的個(gè)人，即那些在事發(fā)現(xiàn)場被迫或被動(dòng)地目睹這種行為的旁觀者或其他路人，從而導(dǎo)致被冒犯者的心理狀態(tài)和對性的道德情緒達(dá)到近乎完全的困惑和紊亂。［1］22因此，這種行為是一種對特定場合下的旁觀者的嚴(yán)重冒犯或深度滋擾，擾亂了這些特定旁觀者或路人享受社會(huì)公共生活的安寧處境，而難以將此行為定性為是對由無數(shù)個(gè)人基本權(quán)益融合而成的國家、社會(huì)、集體等公共利益的侵害。而且刑法理論上中所理解的法益侵害，是一種在故意或過失主觀罪過心理支配下所實(shí)施的具有嚴(yán)重破壞性、毀滅性、強(qiáng)烈震撼性、深度打擊性的行為，它損害的是直接關(guān)聯(lián)到每個(gè)公民的基本生存利益，這種基本生存利益的損害，會(huì)使社會(huì)每個(gè)公民都感到擔(dān)憂、恐懼或焦慮。而公開性交這一冒犯行為或深度滋擾行為，在日常生活層面上，只是傷害了無法躲避的特定旁觀者，特別是給那些不愿目睹這種行為的特定旁觀者，帶去各種不愉快的復(fù)雜心理體驗(yàn)和令人討厭的主觀精神感覺狀態(tài)，而并未直接關(guān)聯(lián)到每個(gè)公民的基本生存利益，也未使每個(gè)公民都感到擔(dān)憂、恐懼或焦慮。

(二)公共性交之冒犯行為容易得到公眾的寬容

某種行為除了具有公共性，還需要滿足不可能得到絕大多數(shù)社會(huì)成員的寬容或?qū)捤∵@一條件，只有這樣才符合不法性原則的要求。至于公開性交行為，除了給在場的觀眾帶去各種不愉快的復(fù)雜心理體驗(yàn)、以及令人討厭的主觀精神感覺狀態(tài)之外，還會(huì)給自愿停留觀看的現(xiàn)場觀眾或網(wǎng)絡(luò)觀眾帶去性愉悅感、性滿足感、感官刺激等令人爽快的心理體驗(yàn)，因而這種行為是可以得到對性持開放或渴求態(tài)度的社會(huì)成員的寬恕、寬容，甚至是悅納欣賞。比如欲火中燒的成年男女、男男性行為渴求者或者男同性戀者，深夜在行人稀少的馬路上、公園廁所中或私人轎車?yán)?，自以為秘密地?shí)施像滿足本能性欲的交媾行為，雖然這種違背了公共場合基本行為準(zhǔn)則的行為有一定隱蔽秘密性，但還是會(huì)使察覺到此事的過路者產(chǎn)生尷尬、惶恐、惡心、厭惡、憤怒、骯臟、羞恥等消極心理狀況，但對于那些也有這種“打野戰(zhàn)”性癖好的人、或性欲萌發(fā)蠢動(dòng)者、或?qū)ｉT為刺激公眾眼球的新聞?dòng)浾邅碚f，這算是一件不期而遇的頭等幸事。因而公開性交不僅不會(huì)使整個(gè)社會(huì)或社會(huì)絕大部分成員為此擔(dān)憂、恐懼或焦慮，反而很容易得到很多理性公民的寬容。至于那些被公開性交所冒犯而產(chǎn)生各種負(fù)面、消極心理體驗(yàn)或日常生活之不方便的被冒犯者，根據(jù)心理學(xué)實(shí)驗(yàn)，被冒犯者也可以通過寬容或?qū)捤”旧恚苯?、快速、持久地釋放個(gè)體內(nèi)部各種不良情緒，以此徹底地恢復(fù)心理平衡，脫離被冒犯的狀態(tài)。［17］另外，社會(huì)學(xué)研究也直接表明這種行為不僅容易得到大多數(shù)公民的寬恕，甚至?xí)玫揭恍┕竦哪S、支持或響應(yīng)，例如有些公民會(huì)搜集這種公開性交行為發(fā)生地或時(shí)間段的各種信息，從而前去蹲點(diǎn)守候、專門偷窺這種行為或者自己找準(zhǔn)機(jī)會(huì)也偷偷地實(shí)施這種行為。

六、冒犯原則中公開性交行為的犯罪化替代措施

如前所述，冒犯原則是指如果將某種冒犯行為入刑可能有效防止行為人以外的人受到嚴(yán)重冒犯，而且無其他方法能夠以更小的價(jià)值成本產(chǎn)生同等的有效性，那么入刑可能是一種必要的途徑。由此可見，冒犯原則在指導(dǎo)犯罪化時(shí)，除了有上文詳細(xì)闡述的具體適用準(zhǔn)則，而且還包含能實(shí)現(xiàn)刑罰目的的犯罪化替代措施，［18］即如果對某種冒犯行為采取犯罪化替代措施可以更小的價(jià)值成本產(chǎn)生同等的有效性的話，那么根據(jù)冒犯原則，不應(yīng)將該行為入刑。

(一)治安處罰

要將公開性交之冒犯行為入罪，實(shí)施公開性交行為者主觀上必須具有罪責(zé)性，即主觀上必須具有罪過，否則這種罪名適用范圍難以明晰，即使假如我國將這種行為規(guī)定為犯罪，那么肯定會(huì)面臨存廢之爭。例如我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了公然猥褻罪，但該罪名存廢本身存在很大爭議，如今為限制其適用范圍而要求主觀意圖是“供人意圖觀覽”，并突出“刻意顯露于公眾”。［19］鑒于此，我們可以發(fā)現(xiàn)公開性交者的主觀意圖，是故意或過失地通過公開性交激起他人惡心、憤怒、羞恥、不安、恐懼等強(qiáng)烈負(fù)面情緒或消極心理感受。很明顯，行為人并無實(shí)施侵害刑法中實(shí)質(zhì)、真實(shí)法益的罪過意圖，因而這種行為不應(yīng)入刑，在應(yīng)然層面上，可以考慮依據(jù)無需罪責(zé)性的治安處罰法對其以公然猥褻施以行政處罰。根據(jù)我國《治安處罰法》，違者一般被處以5日以上15日以下的治安處罰，這可以對公開性交者起到威懾作用，有效地防止今后公開性交行為再次嚴(yán)重冒犯他人。但對于公開性交這種驚世駭俗的行為，對行為人施加剝奪自由的監(jiān)禁處罰，可能會(huì)有過于嚴(yán)苛之嫌。例如《德國刑法典》中公開性交是犯罪行為，但有學(xué)者建議刪除或修改該條文，而只對行為人施加罰款，而不施以關(guān)押措施。［2］272－274

(二)人言可畏的社會(huì)道德輿論

社會(huì)共同體根據(jù)基本道德準(zhǔn)則形成人言可畏的輿論洪流，在道德情感、個(gè)體人格評價(jià)體系上，早已當(dāng)場將那對實(shí)施了遺臭萬年丑事的“狗”男女貶低、鄙視、嘲笑、否定、譴責(zé)到無以復(fù)加的地步。自媒體時(shí)代，冒犯者將一直遭受道德報(bào)應(yīng)，風(fēng)流成性、不知檢點(diǎn)、下流下賤、骯臟惡心等各種道德罵名將會(huì)伴隨冒犯者一生，樸素的道德正義很容易被實(shí)現(xiàn)，同時(shí)這種道德正義也將持續(xù)不斷地保持在彰顯狀態(tài)，無需公權(quán)力借用刑法實(shí)現(xiàn)刑法報(bào)應(yīng)。辯證地看，被冒犯者在這種人言可畏的輿論洪流中，也可釋放出因被冒犯而挑起的各種大量復(fù)雜的負(fù)面不良情緒，使不同個(gè)體可較快地寬恕冒犯者，個(gè)體負(fù)面消極的心理和精神狀態(tài)，也可憑此得以舒緩、撫慰和平復(fù)。

(三)公開性交行為會(huì)自招一些非刑法的懲處

公開性交極易觸犯眾怒，激怒在場民眾對二人實(shí)施肢體暴力、綁架和強(qiáng)行扭打等公民自我聯(lián)合防衛(wèi)行為或者其他仇恨犯罪行為，例如最近有新聞報(bào)道，因親熱聲音過大，惹怒了隔壁房旅客，男方遭到近10人毆打。而如果二人在人煙較稀少地性交，更可能遭遇他人偷拍、盜竊衣物、敲詐勒索、毆打、搶劫、強(qiáng)奸、殺害等“懲處”。另外，如果二人被代表著大眾良心的新聞媒體捕捉后，還會(huì)導(dǎo)致二人被人肉搜索，二人所有個(gè)人信息都會(huì)被曝光，個(gè)人生活將會(huì)進(jìn)入特別紊亂直至完全失控的狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)暴力甚至?xí)苯訉?dǎo)致這二人自殺。［15］72－76

(四)公開性交者自愿公開道歉

假如二人成網(wǎng)紅，經(jīng)過長期遭受自責(zé)、內(nèi)疚、悔恨、懊惱、羞愧、恥辱、絕望等負(fù)面情緒的折磨后，可能會(huì)在網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、電視等媒體公開道歉、認(rèn)錯(cuò)悔過，并請求原諒，以求重建與被冒犯者，即部分社會(huì)公眾的關(guān)系。這種方式簡單、成本低廉、社會(huì)影響也廣泛深遠(yuǎn)，在安撫被冒犯者方面也很有效，還可直接使冒犯者與被冒犯者達(dá)成和解，而且，無論冒犯者最終得到寬恕與否，都不傾向于再次傷害被冒犯者。［17］這利于促進(jìn)社會(huì)寬容和睦，那種相互厭惡、蔑視、仇恨等負(fù)面情緒相對抗的緊張情景也得以終止。

(五)其他犯罪化替代措施

還有一些社會(huì)制度處置冒犯者，例如根據(jù)勞動(dòng)人事制度，冒犯者會(huì)因生活作風(fēng)有問題而被拒招，或身為國家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)，也會(huì)因這種驚世駭俗的低俗淫穢行為被免職。另外，在強(qiáng)大婚姻家庭制度里，其父母或兄弟姐妹也可能會(huì)與其逐漸疏離甚至是斷絕關(guān)系，或?qū)⑵渲鸪黾议T。這些社會(huì)制度不僅成本更低，且比入刑這一防止冒犯行為的途徑更有效。事實(shí)上，消解因被冒犯而產(chǎn)生的各種負(fù)面消極情緒體驗(yàn)的最有效方式是宗教制度，比如佛教中講放下追求主觀感受這件事，才能真正的離苦得樂。［20］372－373總之，在飛機(jī)上公開性交的極端冒犯個(gè)案中，如只運(yùn)用冒犯原則的具體適用準(zhǔn)則，這種行為有可能被犯罪化，但如果結(jié)合冒犯原則對犯罪化替代措施的要求，這種公開性交的行為，無論發(fā)生在飛機(jī)上，還是地鐵車廂內(nèi)，都沒必要入刑。由此也可得知，冒犯原則內(nèi)部存在著一種緊張狀態(tài)，還需進(jìn)一步的精煉與完善，只有這樣才能使冒犯原則在犯罪化正當(dāng)根據(jù)的論證更具有說服力，［9］1958且不被政治家根據(jù)政治處境利用或操控。［6］894－896

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Offense Principle and Legitimacy of Criminalization Principle－Taking Public Sexual Act as an Example

Hu Sha
(School of Law，Guangzhou University，Guangzhou 510000，China)

In the liberalism context of legitimacy of criminalization principle，the obscene public sexual act is a kind of blatant extreme offensive behavior，which makes the majority of people feel extremely disgusting，outraged，ashamed，shocked and agitated or satisfies the extreme offense behavior of peeking the privacy and lust．The offense principle，as different，separated and independent from harm principle，which is another kind of legitimacy of criminalization principle specially providing the rational for the criminalization of extreme offensive behavior．In addition，it has delicate mediating principle and strong applicability．Comparatively speaking，we shall not regard the harm principle and wrongdoing principle as the rational choice for the criminalization of public sexual act．In addition，the criminalization of public sexual act is also required to meet with the last resort principle contained in the offense principle．

offensive behavior;public sexual act;offense principle;legitimacy of criminalization principle;harm principle

DF626

A

1009－3745(2017)05－0053－11

2017－07－25

胡莎 (1988－)，女，湖北仙桃人，廣州大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，從事中國刑法理論研究。

責(zé)任編輯:林 衍