卜元石

一、引言

仲裁裁決是否具有既判力是仲裁法中頗為重要的問題，但在中國(guó)現(xiàn)行法中并未明確規(guī)定。 至今，仲裁界對(duì)此給予的關(guān)注尚還有限。〔1〕近年來對(duì)這一問題進(jìn)行深入研究的文章主要包括鄧建民、馬靜：《論仲裁裁決的既判力》，第一屆中國(guó)仲裁與司法論壇暨中國(guó)仲裁法學(xué)研究會(huì)2006年年會(huì)論文集，http://www.cdac.org.cn/newsview/611，2016年12月1日訪問；肖建華、楊恩乾：《論仲裁裁決的既判力》，載《北方法學(xué)》2008年第6期；宋明志： 《仲裁裁決爭(zhēng)點(diǎn)效之否定》，載《仲裁研究》（第16輯），法律出版社2008年8月版，第12-20頁(yè)；高薇：《論訴訟與仲裁關(guān)系中的既判力問題》，載《法學(xué)家》2010年第6期；丁偉：《一事不再理：仲裁制度中的“阿喀琉斯之踵”》，載《東方法學(xué)》2011年第1期。與此形成鮮明對(duì)比的是，仲裁實(shí)踐中涉及既判力的案件時(shí)有發(fā)生，〔2〕前引〔1〕，丁偉文。特別是在糾紛一次解決不徹底，一方當(dāng)事人多次提起仲裁的情況中尤為如此?；谥俨玫谋Ｃ苄?，無(wú)法從公開資料中檢索到相關(guān)案例，使得這些問題出現(xiàn)的頻繁程度和具體情形難以為外界所知悉，導(dǎo)致相關(guān)研究數(shù)量偏少、研究?jī)?nèi)容過于抽象，可操作性不強(qiáng)，無(wú)法跟上實(shí)踐發(fā)展的步伐。而正是因?yàn)槿狈Ψ▽W(xué)理論的支持，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)這一問題的處理寬嚴(yán)不一，難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人所期望達(dá)到的可預(yù)見性，這對(duì)仲裁分擔(dān)糾紛解決的功能造成了一定的沖擊。加之仲裁裁決既判力問題與法院判決既判力的確立息息相關(guān)，而法院判決既判力制度還未明確上升為法律，尚存在一些未解問題，也直接阻礙了仲裁裁決既判力理論在中國(guó)的發(fā)展。此外，對(duì)于仲裁既判力的問題，盡管最高人民法院曾在其審判實(shí)踐中有所涉及，但相關(guān)案件并未在學(xué)術(shù)界引起相應(yīng)的回應(yīng)，沒有起到推動(dòng)相關(guān)研究進(jìn)一步深入的作用。

仲裁裁決既判力問題雖然并不是一個(gè)新話題，但因一直未得到解決和足夠重視，在法院判決既判力理論近幾年取得長(zhǎng)足進(jìn)步的大背景下，有必要再度拾起。本文試圖探討下面幾個(gè)基本問題：一是根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法，仲裁裁決是否具有既判力？二是如果第一個(gè)問題的答案是肯定的，那么仲裁裁決既判力的范圍如何界定？裁決中事實(shí)認(rèn)定與裁判理由是否也具有既判力？三是如何處理發(fā)生既判力的仲裁裁決之間或仲裁裁決與法院判決之間彼此沖突的問題？四是如何對(duì)重復(fù)仲裁進(jìn)行規(guī)制？

在研究過程中可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)術(shù)界在仲裁裁決既判力這個(gè)大主題下所進(jìn)行的討論，不僅僅針對(duì)真正的既判力問題，也涉及訴訟系屬和預(yù)備性訴訟請(qǐng)求等相關(guān)概念，而《仲裁法》因?yàn)楸旧項(xiàng)l文的缺失，還不能為這些問題的充分解決提供必要的法律依據(jù)。本文試圖在對(duì)現(xiàn)行法律和法院判決進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，通過對(duì)實(shí)踐中已出現(xiàn)案例的討論，在現(xiàn)行法框架下尋找可能的處理辦法，最后對(duì)《仲裁法》與《民事訴訟法》之間的銜接以及兩部程序法未來的發(fā)展方向提出一些初步的想法。

二、仲裁裁決的既判力

（一）仲裁裁決效力、一事不再理與仲裁裁決既判力

在民事訴訟法學(xué)界，雖然既判力并未入法，但其概念并不陌生，反觀仲裁領(lǐng)域，既判力并不是一個(gè)通用的術(shù)語(yǔ)，取而代之的是“仲裁裁決的效力”〔3〕宋朝武主編：《仲裁法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015版，第156-157頁(yè)；江偉、肖建國(guó)主編：《仲裁法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第184頁(yè)；江偉、肖建國(guó)：《論既判力的客觀范圍》，載《法學(xué)研究》1996年第4期?；颉耙皇虏辉倮怼边@兩個(gè)更為經(jīng)常使用的表述。這種概念差異或許是源于仲裁學(xué)界更加偏重強(qiáng)調(diào)仲裁裁決與法院判決的不同，因此對(duì)二者的共性未做深究；或許是因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)有法律并未像一些大陸法系國(guó)家一樣〔4〕具體法國(guó)、德國(guó)以及荷蘭民事訴訟法中條文可參見前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文。把仲裁裁決的既判力問題與法院判決相掛鉤，學(xué)術(shù)界缺少研究的契機(jī)。無(wú)論是何種原因，既判力概念在中國(guó)《仲裁法》中的缺位，直接導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)這一問題產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)分歧，這主要體現(xiàn)在：第一，通說肯定了仲裁裁決的終局性，〔5〕前引〔3〕，宋朝武書，第156頁(yè)；前引〔3〕，江偉、肖建國(guó)書，第184頁(yè)；前引〔3〕，肖建華、楊恩乾文，第66頁(yè)。并以《仲裁法》第9條“仲裁實(shí)行一裁終局制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或人民法院不予受理”和第57條“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”為依據(jù)來論證，但這種“終局性”是否就是一般所認(rèn)為的既判力尚存疑義；第二，與通說相反，有個(gè)別觀點(diǎn)把仲裁裁決直接否定了仲裁裁決產(chǎn)生既判力的可能性?！?〕劉貴祥：《執(zhí)行程序變更、追加被執(zhí)行人若干問題之檢討》，載《人民法院報(bào)》2014年7月2日第8版。這里筆者嘗試首先回答第一個(gè)問題。

根據(jù)民事訴訟法的基本理論，法院判決的既判力包含兩個(gè)方面，即形式上的既判力與實(shí)體上的既判力?！?〕張衛(wèi)平：《既判力相對(duì)性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。前者是指法院判決產(chǎn)生既判力后，當(dāng)事人就此再次上訴；后者是指當(dāng)事人不得再次就同一爭(zhēng)議提起訴訟，法院也不能受理這一訴訟，而且該判決對(duì)于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系的確定構(gòu)成另外一個(gè)在同一當(dāng)事人之間涉及同一訴訟標(biāo)的訴訟中的先決問題時(shí)，對(duì)審理法院具有拘束力。在現(xiàn)有文獻(xiàn)中，仲裁裁決的效力通常被認(rèn)為包涵三個(gè)方面：實(shí)體關(guān)系的確定力、程序上的終結(jié)力以及強(qiáng)制執(zhí)行力；〔8〕前引〔3〕，宋朝武書，第156-157頁(yè)；前引〔3〕，江偉、肖建國(guó)書，第184-185頁(yè)；前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文，第66頁(yè)。也有學(xué)者把仲裁裁決的效力總結(jié)為裁決的不可更改性（穩(wěn)定性）和權(quán)威性，進(jìn)而推衍出排他性、免證性、程序終結(jié)性、強(qiáng)制性等派生特征?！?〕前引〔1〕，鄧建民、馬靜文；王建敏：《論法院對(duì)仲裁裁決效力的認(rèn)定》，載http://fy.xjbt.gov.cn/c/2015-09-11/1749604.shtml，2016年12月15日訪問。將仲裁裁決與法院判決相比較可以發(fā)現(xiàn)，判決形式上的既判力與仲裁裁決的程序終結(jié)力同樣是禁止法院或仲裁庭重復(fù)審理。判決實(shí)體上的既判力包括判決內(nèi)容方面的確定力以及對(duì)后續(xù)法院的拘束力。在仲裁裁決的實(shí)體關(guān)系確定力方面，主流觀點(diǎn)僅肯定了仲裁裁決對(duì)于當(dāng)事人之間法律關(guān)系的最終認(rèn)可與確定，對(duì)于仲裁裁決在后續(xù)司法程序中的效力卻沒有明確涉及。但就法條而言，完全可以從《仲裁法》第57條“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”中推導(dǎo)出仲裁裁決對(duì)后續(xù)仲裁程序的拘束力，畢竟民事訴訟法中法院判決的既判力也是從《民事訴訟法》表述相同的條文第155條推導(dǎo)而出的“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！?筆者認(rèn)為，仲裁裁決在既判力問題上實(shí)現(xiàn)與法院判決完全的等價(jià)性也是《仲裁法》第57條的應(yīng)有之義。

同樣的，“一事不再理”雖然在仲裁界認(rèn)知度更高，但它與裁決既判力的含義也是有差異的。一般說來，“一事不再理”原則是指在訴訟進(jìn)行中或訴訟判決產(chǎn)生既判力后，當(dāng)事人不得就同一糾紛再次訴諸法院?！?0〕張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。將這一原則適用到仲裁程序中，則要求當(dāng)事人不得就同一糾紛重復(fù)仲裁或訴訟，無(wú)論前一仲裁程序還在進(jìn)行中還是已經(jīng)產(chǎn)生生效裁決。也就是說，“一事不再理”包含了訴訟系屬的阻礙效力和既判力在內(nèi)的雙重含義。在這個(gè)意義上，“一事不再理”原則比既判力適用的范圍要廣。但“一事不再理”同樣不涉及裁決內(nèi)容的拘束力問題，在這個(gè)意義上，這一原則又比既判力適用的范圍要窄。

（二）仲裁裁決既判力的否定

多數(shù)學(xué)者在仲裁裁決是否具有既判力的問題上并無(wú)分歧，僅對(duì)裁決既判力的范圍，尤其是否與法院判決的既判力存在差別有爭(zhēng)論。也有觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁的民間性決定了仲裁裁決的效力是不可能與法院判決等同的?！?1〕前引〔1〕，鄧建民、馬靜文；認(rèn)為仲裁裁決無(wú)既判力。這種觀點(diǎn)忽視了仲裁的民間性是得到國(guó)家的認(rèn)可與支持的，因此不應(yīng)構(gòu)成阻礙其裁決既判力產(chǎn)生的因素?？梢哉f，對(duì)仲裁裁決既判力的正當(dāng)性已經(jīng)不存在太大爭(zhēng)議。〔12〕前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文，第64頁(yè)；前引〔1〕，江偉、肖建國(guó)書，第180頁(yè)。

另外一個(gè)要解決的問題是，仲裁裁決的可撤銷性與既判力之間的關(guān)系。實(shí)踐中除了涉及管轄權(quán)的裁決不能為法院所撤銷之外，〔13〕可從最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉問題的解釋》（法釋〔2006〕7號(hào)）第13條“仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或者申請(qǐng)撤銷仲裁機(jī)構(gòu)的決定的，人民法院不予受理”中推導(dǎo)出所有仲裁裁決均具有既判力的觀點(diǎn)，具體見前引〔1〕，高薇文，實(shí)際上說服力有限。絕大多數(shù)的仲裁裁決既可能被法院撤銷也可能被宣布不予執(zhí)行，是否可以依此否定仲裁裁決的既判力？筆者認(rèn)為，生效的法院判決可以在再審程序中被推翻，但不能因此認(rèn)為法院判決沒有既判力，而僅僅認(rèn)為這是判決既判力的例外。同樣的，仲裁撤銷程序與不予執(zhí)行程序不同于上訴程序，法院的審查權(quán)限是非常有限的。所以，生效仲裁裁決效力的可喪失性并不影響對(duì)其既判力的肯定。至于哪種仲裁裁決可以產(chǎn)生既判力，判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為裁決的終局性。中國(guó)的仲裁法律與實(shí)踐中承認(rèn)部分裁決，但部分裁決就其所審理的部分也是一種終局裁決，因此部分裁決也完全可以產(chǎn)生既判力。〔14〕具體條文可參見前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文，第65頁(yè)。

三、仲裁裁決既判力的范圍

無(wú)論是法院判決還是仲裁裁決， 在研究既判力問題時(shí)，一定會(huì)涉及其適用范圍的問題。就仲裁裁決而言，其主觀、時(shí)間、客觀范圍，特別是最后一項(xiàng)，都存在一定程度的不明確之處。

（一）仲裁裁決既判力的主體與時(shí)間范圍

如果把仲裁裁決與法院判決在既判力問題上相等同，根據(jù)既判力的一般理論可以認(rèn)為，就主體范圍仲裁裁決的既判力限于參與仲裁的當(dāng)事人及和當(dāng)事人等同視之的人，包括為當(dāng)事人利益占有標(biāo)的物的人，訴訟代表人，訴訟承繼人，訴訟擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人?！?5〕前引〔10〕，張衛(wèi)平文，第54頁(yè)；前引〔7〕，張衛(wèi)平文， 第78-80頁(yè)；夏璇：《論民事重復(fù)起訴的識(shí)別及規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2015年第2期；段文波：《日本重復(fù)起訴禁止原則及其類型化析解》，載《比較法研究》2014年5期；沈德詠編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年3月版，第633-634頁(yè)。是否可以將既判力擴(kuò)張到這一范圍以外的第三人，有學(xué)者主張采納相對(duì)寬泛的解釋，把分包合同中的分包方、保證人、母公司和子公司全納入進(jìn)來?！?6〕前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文；在德國(guó)法學(xué)界，這一問題也有定論，參見[德] Gaul, Die Rechtskraft und Aufhebbarkeit des Schiedsspruchs, in: Berger et al (Hrsg.), Festschrift für Sandrock,2000, 298 ff.筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了既判力的范圍，因?yàn)檫@類第三人實(shí)際上只與一方當(dāng)事人存在法律關(guān)系，而且這種法律關(guān)系與仲裁標(biāo)的中的法律關(guān)系并不一致，如果未賦予該第三人參加訴訟的機(jī)會(huì)，無(wú)法保障其訴權(quán)。當(dāng)然，目前《仲裁法》中沒有關(guān)于仲裁程序中追加第三人的規(guī)定，實(shí)務(wù)界及學(xué)術(shù)界大多也反對(duì)在缺乏相應(yīng)協(xié)議下追加第三人。〔17〕前引〔3〕，宋朝武書，第120頁(yè)；鄧和軍、鄭令晗：《論仲裁程序中“一事不再理”的適用》，載中國(guó)仲裁法研究會(huì)網(wǎng)站。這的確會(huì)造成糾紛無(wú)法一次解決的難題，但承認(rèn)裁決既判力對(duì)第三人的擴(kuò)張比追加第三人對(duì)于其訴權(quán)的侵犯更為嚴(yán)重，至少在后一情形中第三人還有機(jī)會(huì)行使訴權(quán)。所以，解決仲裁程序中第三人的問題應(yīng)該與仲裁裁決的既判力區(qū)分開來。

在仲裁裁決既判力的時(shí)間范圍上，根據(jù)既判力一般理論可以認(rèn)為限于裁決形成之日，如果在裁決形成后出現(xiàn)新事實(shí)，當(dāng)事人可以就此提起新的仲裁，后續(xù)司法程序可以對(duì)同一問題做出不同于已生效裁決的判斷。實(shí)踐中常出現(xiàn)的一個(gè)問題是，判決裁決后敗訴一方不履行，是否可以視為新事實(shí)?！?8〕就此問題的詳細(xì)討論參見曹云吉：《論判決生效后之新事實(shí)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。對(duì)于該問題，可考慮將能否強(qiáng)制執(zhí)行裁決作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，〔19〕類似觀點(diǎn)謝泳玲文：《一事不再理原則的實(shí)踐分析》，載《仲裁研究》2015年第1期。如果裁決無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，比如因執(zhí)行標(biāo)的滅失，應(yīng)該允許一方以變更仲裁請(qǐng)求的方式再次仲裁。

（二）仲裁裁決既判力的客觀范圍

在確定仲裁裁決既判力的客觀范圍時(shí)，會(huì)遇到這樣一個(gè)問題：在民事訴訟法中，法院判決既判力的客觀范圍是由訴訟標(biāo)的所決定的；但在仲裁法中，則缺乏與訴訟標(biāo)的相對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，現(xiàn)有文獻(xiàn)中使用較多的是“仲裁標(biāo)的”的概念，〔20〕王龍奎：《論仲裁程序適用“一事不再理”中“一事的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，網(wǎng)址：http://www.hnjiatian.com/subnews.aspx?id=541，2016年12月15日訪問；羅劍雯：《仲裁中的“一事不再理”新探》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第1期；前引〔1〕，丁偉文；前引〔17〕，鄧和軍、鄭令晗文。也有觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁法中無(wú)需“仲裁標(biāo)的”的概念，根據(jù)“仲裁請(qǐng)求+事由”就可以解決因裁決既判力客觀范圍所引起的問題?！?1〕前引〔17〕，鄧和軍、鄭令晗文?？紤]到與民事訴訟相對(duì)接的問題，為了討論的便利性與準(zhǔn)確性，本文認(rèn)為有必要在仲裁法中引入相應(yīng)概念，這一概念可以是比較中性的“爭(zhēng)議標(biāo)的”，也可以是前述更為明確的“仲裁標(biāo)的”?！爸俨檬马?xiàng)”一般用來指代仲裁范圍，〔22〕前引〔1〕，江偉、肖建國(guó)書，第157頁(yè)。因這一概念已有固定含義，故不適合再賦予新的內(nèi)容來指代仲裁中的爭(zhēng)議標(biāo)的，盡管最高人民法院在《關(guān)于不承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會(huì)東京07-11號(hào)仲裁裁決一案的請(qǐng)示的復(fù)函》（[2010]民四他字第32號(hào)）中使用“仲裁事項(xiàng)”來指代“仲裁標(biāo)的”。

在解決了“仲裁標(biāo)的”基本概念問題后，又會(huì)遇到另外一個(gè)難點(diǎn)，即訴訟標(biāo)的理論。長(zhǎng)期以來，雖然我國(guó)學(xué)術(shù)界不斷探索，〔23〕最新的觀點(diǎn)參見陳杭平：《訴訟標(biāo)的理論的新范式——“相對(duì)化”與我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)》，載《法學(xué)研究》2016年 第4期；郗偉明：《論訴訟標(biāo)的與請(qǐng)求權(quán)規(guī)范之競(jìng)合——以舊訴訟標(biāo)的理論的兩岸實(shí)踐為視點(diǎn)》，載《法商研究》2016年第3期。但至今尚未形成通說。司法實(shí)踐中遵循的是舊實(shí)體法說，但是，不僅法院對(duì)此的理解和適用常發(fā)生偏離，而且舊實(shí)體法說的確切內(nèi)容尚無(wú)定論，這就導(dǎo)致仲裁法學(xué)界無(wú)法簡(jiǎn)單地從民事訴訟法學(xué)界借鑒一個(gè)已有的明確識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，從而不得不在各種理論之間進(jìn)行艱難的選擇。盡管仲裁法學(xué)界對(duì)“仲裁標(biāo)的”的概念顯示了初步的興趣，但鑒于研究的規(guī)模、力度以及對(duì)其重要性的認(rèn)同度，這一問題的最終解決需依賴于民事訴訟法的發(fā)展。在此之前，沿襲舊實(shí)體法說，并把法律關(guān)系作為判斷仲裁標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)也不失為一種可行的途徑，至少在一定程度上保障了仲裁法與民事訴訟實(shí)踐的對(duì)接以及法律適用的統(tǒng)一。當(dāng)前的仲裁實(shí)踐中，一般多回避了“仲裁標(biāo)的”這一問題，而以“一事不再理”作為解決問題的基礎(chǔ)，但這不過是把針對(duì)“仲裁標(biāo)的”的爭(zhēng)議轉(zhuǎn)移到“一事”的確定標(biāo)準(zhǔn)究竟是兩同、三同或四同論上而已?！?4〕具體參見前引〔1〕，丁偉文。實(shí)踐中曾出現(xiàn)過下面這樣的案例：〔25〕案情詳見前引〔1〕，丁偉文。

在前一個(gè)仲裁程序中，仲裁庭裁決合作雙方共同辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的報(bào)批手續(xù)，但被申請(qǐng)人未履行該義務(wù)，故原申請(qǐng)人再次提起仲裁。在程序進(jìn)行過程中，相關(guān)的司法解釋出臺(tái)了，允許一方自行辦理審批手續(xù)，該申請(qǐng)人以此為由變更仲裁請(qǐng)求，要求裁決由申請(qǐng)人自行辦理審批手續(xù)。這里的問題是，申請(qǐng)人在前后兩個(gè)仲裁程序中提出了相同的仲裁請(qǐng)求，即要求被申請(qǐng)人支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，在前仲裁裁決駁回該請(qǐng)求的情況下，后仲裁庭是否可以再次受理、甚至支持該仲裁請(qǐng)求呢？筆者認(rèn)為，在原申請(qǐng)人再次提起仲裁時(shí)，法律規(guī)定未發(fā)生變化，因此就相同的仲裁請(qǐng)求，仲裁庭應(yīng)該不予受理。在司法解釋出臺(tái)后，申請(qǐng)人如果提出了自行辦理審批的申請(qǐng)，因仲裁請(qǐng)求不同，仲裁庭可以考慮允許再次仲裁。針對(duì)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)的再次請(qǐng)求，在法律變動(dòng)后，如果申請(qǐng)人審批成功，仲裁庭也可以再次受理。因此時(shí)，可以認(rèn)為第一個(gè)仲裁裁決發(fā)生既判力的部分是“（在支付轉(zhuǎn)讓款的法定條件未成就的前提下）申請(qǐng)人的支付請(qǐng)求被駁回”，而因第二次仲裁時(shí)，支付轉(zhuǎn)讓款的條件已經(jīng)成就，故第二個(gè)仲裁庭可以再次獨(dú)立就整個(gè)爭(zhēng)議做出裁決。這里支付義務(wù)條件的成就可視為新事實(shí)的產(chǎn)生。

（三）仲裁裁決的裁判結(jié)果與裁決既判力

根據(jù)大陸法系的理論，仲裁裁決既判力的客觀范圍應(yīng)該同法院判決一樣限于裁判結(jié)果，〔26〕前引〔1〕，丁偉文；承認(rèn)判決理由具有既判力的少數(shù)觀點(diǎn)：張榕、達(dá)理納嘉：《民事既判力客觀范圍理論研究之反思》，載《法律科學(xué)》2012年第5期。事實(shí)認(rèn)定與仲裁理由〔27〕曹志勛：《對(duì)民事判決書結(jié)構(gòu)與說理的重塑》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，一文中指出，部分學(xué)者以及現(xiàn)行法認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定和法律適用都屬于裁判理由。不能產(chǎn)生既判力。但在中國(guó)，仲裁裁決在這兩個(gè)方面的拘束力實(shí)際上部分得到了認(rèn)可，這對(duì)仲裁裁決既判力的相對(duì)性原則構(gòu)成了一定的干擾。

在事實(shí)認(rèn)定的問題上，根據(jù)《民訴法解釋》第93條第6項(xiàng)的規(guī)定，在民事訴訟中，已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明，除非有相反證據(jù)足以推翻該事實(shí)。無(wú)論這種“預(yù)決（效）力”的法律性質(zhì)為何，其在很大程度上發(fā)揮了既判力的作用。這主要是基于以下三方面的原因：第一，雖然預(yù)決力可以被相反證據(jù)推翻，但實(shí)際上這一例外條款的實(shí)用性不大，在公開判決中基本查詢不到預(yù)決力被推翻的案例，這從反面再次確認(rèn)了實(shí)踐中的做法，即只有通過再審程序撤銷認(rèn)定事實(shí)的判決才能阻卻預(yù)決力的發(fā)生；〔28〕翁曉斌：《論已決事實(shí)的預(yù)決效力》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。第二，雖然有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決力原則上應(yīng)局限在已發(fā)生效力的裁決所涉及的當(dāng)事人之間，〔29〕邵明：《論法院民事預(yù)決事實(shí)的效力及其采用規(guī)則》，載《人民司法（應(yīng)用）》2009年第15期。但在實(shí)踐中預(yù)決力的適用早已突破了這一限制，不少案件在援引《民訴法解釋》第93條第6項(xiàng)以及《證據(jù)規(guī)定》第9條時(shí)，涉案當(dāng)事人并非生效判決的當(dāng)事人；〔30〕王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對(duì)后訴的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。第三，實(shí)踐中另外一個(gè)傾向是把先決性法律問題及事實(shí)問題的法律定性有意無(wú)意地都?xì)w結(jié)為事實(shí)認(rèn)定，進(jìn)而無(wú)形中擴(kuò)大了預(yù)決力的適用范圍，甚至導(dǎo)致爭(zhēng)點(diǎn)效理論在實(shí)踐中的間接吸收。比如，在仇福憲與其匯國(guó)際投資（香港）有限公司合同糾紛案中（（2014）民申字第272號(hào)），最高人民法院認(rèn)為“仲裁裁決對(duì)《合作協(xié)議書》的簽約主體問題、其匯香港公司的違約事實(shí)等均已做出認(rèn)定，再審申請(qǐng)人未能提供相反證據(jù)推翻,一、二審判決對(duì)仲裁裁決的相關(guān)認(rèn)定予以確認(rèn)并無(wú)不當(dāng)”。這里所稱的事實(shí)，實(shí)際上也牽扯到法律問題。

在仲裁理由的問題上，仲裁法學(xué)界不少人主張仲裁理由可以被賦予既判力，論據(jù)也不盡相同。有學(xué)者認(rèn)為，這是為了避免矛盾判決和保證仲裁靈活性的需要；〔31〕前引〔1〕，肖建華、楊恩乾文。另有學(xué)者把既判力限制在爭(zhēng)議焦點(diǎn)的裁判理由上；〔32〕前引〔19〕，謝泳玲文。也有學(xué)者明確反對(duì)裁決理由產(chǎn)生既判力，其重要依據(jù)是仲裁員的獨(dú)立性，認(rèn)為承認(rèn)裁決理由的既判力將與仲裁員自由心證發(fā)生矛盾，為了避免一錯(cuò)再錯(cuò)，故應(yīng)否定裁決理由的既判力。〔33〕前引〔1〕，宋明志文，第 18 頁(yè)。筆者支持最后一種觀點(diǎn)。比如，在某一個(gè)合同糾紛中，A提起仲裁，要求B支付對(duì)價(jià)，該案仲裁庭以A未完全按期履行合同義務(wù)為由，裁決A只可以主張一部分對(duì)價(jià)。因?yàn)锽未履行裁決，A再次提起仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)A未逾期履行，第二個(gè)仲裁庭完全支持了A的主張。〔34〕具體案情參見前引〔1〕，宋明志文，第18頁(yè)。應(yīng)該指出的是，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)案件申請(qǐng)人仲裁請(qǐng)求不同，也并非彼此矛盾，因而不構(gòu)成重復(fù)仲裁。這就一個(gè)典型的不承認(rèn)判決理由既判力的情形。

在另外一個(gè)未公開的合同糾紛中，申請(qǐng)人A要求被申請(qǐng)人B返還某物，仲裁庭支持其請(qǐng)求，但要求A向B賠償損失，具體損失數(shù)額待定，A與B兩方應(yīng)同時(shí)履行各自義務(wù)。仲裁程序結(jié)束后，B提起新的仲裁申請(qǐng)，要求確定賠償金額并支付該金額。B主張第二個(gè)仲裁庭只能確定金額，而不能對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否存在以及具體法律依據(jù)再次做出判斷。這里同樣產(chǎn)生了一個(gè)問題，即第一個(gè)裁決中關(guān)于B的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的部分是否也產(chǎn)生了既判力？在這個(gè)問題上，中國(guó)法的處理方式與德國(guó)法有一定差異。

德國(guó)法原則上不承認(rèn)抗辯權(quán)與防御手段的既判力，〔35〕Rosenberg/Schwab/Gottwald: Zivilprozessrecht, 17. Auf l., 2010, § 153 Rn. 16; 例外情形包括訴訟中的抵銷，這一點(diǎn)也已為中國(guó)學(xué)者所熟知和接受。因此，如果損害賠償請(qǐng)求權(quán)是被申請(qǐng)人作為抗辯提出的，那么，裁決雖然對(duì)此做出了判斷，但這種判斷不發(fā)生既判力，因?yàn)樗婕暗膬?nèi)容不屬于該案的訴訟標(biāo)的。初看上去，這種做法對(duì)于中國(guó)法律人來說并不容易理解。判決或裁決主文的內(nèi)容怎么可能不產(chǎn)生既判力呢？如果不產(chǎn)生既判力，是否B可以就此部分提出新的訴訟或仲裁呢？答案是肯定的。在判決雙方同時(shí)履行的情形下，如果B只是以抗辯的方式主張了損害賠償請(qǐng)求權(quán)，那么，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)即便被法院判決或仲裁庭裁決所認(rèn)可，也不產(chǎn)生既判力。因此，如果A不要求B 履行，B不能以該判決、裁決作為對(duì)A進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，而只能就此向法院或仲裁庭再次起訴或申請(qǐng)仲裁。〔36〕[德 ] MüKoBGB/Emmerich BGB, 7 Auf l., 2016, § 322 Rn. 7；前引〔18〕，曹云吉文。如果B 希望在第一個(gè)仲裁程序中就可以對(duì)其賠償請(qǐng)求權(quán)作出有既判力的裁決，B必須以反請(qǐng)求，而不是抗辯的方式提出。

但在中國(guó)法的語(yǔ)境下，即便B只是提出抗辯、未提起反訴，法院也完全可能做出如下裁判：“雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在裁決生效之日起xx日之內(nèi)履行各自義務(wù)”，并且該判決可以作為B申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)?！?7〕前引〔18〕，曹云吉文。嚴(yán)格來說，這種裁判方式并不符合民訴法中的辯論原則，因法院判決的部分超出了當(dāng)事人的請(qǐng)求范圍。如果否認(rèn)裁決，那么，就對(duì)待給付的部分已經(jīng)產(chǎn)生了既判力，故可以得出如下結(jié)論：第二個(gè)仲裁庭可以對(duì)賠償?shù)姆梢罁?jù)進(jìn)行不同的判斷，并據(jù)此計(jì)算賠償金額。這樣可能導(dǎo)致的結(jié)果是，第二個(gè)仲裁庭根據(jù)其對(duì)法律的理解判定不存在該損害賠償請(qǐng)求權(quán)，進(jìn)而造成在是否存在賠償請(qǐng)求權(quán)的問題上與第一個(gè)裁決發(fā)生沖突。但是，這種沖突并不構(gòu)成矛盾裁決。因?yàn)樵瓌t上只有仲裁裁決結(jié)果才可以發(fā)生既判力，所以，只有當(dāng)仲裁結(jié)果與其他已發(fā)生既判力的判決、裁決的主文、裁決結(jié)果發(fā)生沖突時(shí)，才能認(rèn)定存在所謂的矛盾裁決。如果僅是內(nèi)容其他部分發(fā)生沖突，那么，還不能構(gòu)成真正意義上的矛盾裁決。

四、矛盾裁決的撤銷

如果確實(shí)出現(xiàn)了矛盾裁決，比如在同一糾紛中，后案仲裁庭不承認(rèn)前案裁決及法院判決的既判力，做出了與之相反的新裁決，當(dāng)事人是否可以以此為由撤銷后一個(gè)裁決呢？最高人民法院在關(guān)于北京康衛(wèi)醫(yī)藥咨詢服務(wù)中心有限公司申請(qǐng)撤銷中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁裁決案件的請(qǐng)示的復(fù)函（〔2012〕民四他字第57號(hào)）曾經(jīng)處理過這樣一個(gè)案件：就一個(gè)合同糾紛在之前進(jìn)行的一次訴訟及一次仲裁中，法院及仲裁庭均認(rèn)定合同有效，但因第一次仲裁中的被申請(qǐng)人未履行裁決生效后新產(chǎn)生的支付義務(wù)，第一次仲裁的申請(qǐng)人再次以同一合同為依據(jù)就新的支付義務(wù)提起仲裁，而第二個(gè)仲裁庭以合同無(wú)效為由駁回了申請(qǐng)人的請(qǐng)求。該申請(qǐng)人因此請(qǐng)求法院撤銷第二個(gè)仲裁裁決。在該復(fù)函中，最高人民法院認(rèn)為《仲裁法》第9條中的“一局仲裁”僅指同一糾紛不能兩次被受理，至于仲裁裁決是否與在先的法院判決、仲裁裁決在先決問題的認(rèn)定上有所不同則屬于實(shí)體法問題，法院無(wú)權(quán)審查。

僅就結(jié)論而言，筆者贊同最高人民法院的處理結(jié)果。但從論證的角度，該復(fù)函還有待進(jìn)一步解析。之所以這樣說，是因?yàn)樵谠摪钢嘘P(guān)于合同效力的認(rèn)定并不屬于判決主文、仲裁結(jié)果的內(nèi)容，〔38〕雖然因?yàn)樵摪傅呐袥Q、裁決也都未公開，無(wú)法準(zhǔn)確得知對(duì)于合同有效性的判斷到底是出現(xiàn)在哪個(gè)部分，但根據(jù)復(fù)函對(duì)案件的總結(jié)可得出合同有效的判斷未出現(xiàn)在主文及仲裁結(jié)果中。而是判決理由。而判決理由不為既判力所涵蓋，所以，第二個(gè)仲裁庭完全可以就此做出不同的判斷。因此，即便承認(rèn)法院的審查權(quán)，這里也不存在真正的矛盾裁決。但如果關(guān)于合同效力的判斷出現(xiàn)在之前的判決主文或第一次仲裁的仲裁結(jié)果中，那么，這一判斷就對(duì)第二個(gè)仲裁庭產(chǎn)生了拘束力，導(dǎo)致第二個(gè)仲裁庭無(wú)權(quán)對(duì)此再次進(jìn)行裁判。因此，第二個(gè)裁決不能被撤銷并不是因?yàn)樯婕皩?shí)體結(jié)果是否正確的問題，而是因?yàn)樵搶?shí)體結(jié)果并不存在錯(cuò)誤。反之，如果第二個(gè)裁決的確與某一裁決、判決既判力所涵蓋的部分發(fā)生了沖突，那么，法院也不能因?yàn)樯婕暗街俨脤?shí)體結(jié)果而放棄審查。否則，在此討論能否承認(rèn)仲裁裁決的既判力的問題，其現(xiàn)實(shí)意義就變得十分有限，如果仲裁庭完全可以根據(jù)自己的好惡來決定是否尊重已有的裁決、判決的話，這顯然是令人難以接受的結(jié)果。筆者認(rèn)為，處理矛盾裁決有以下兩個(gè)思路：

第一，可以考慮根據(jù)《仲裁法》第70條與《民事訴訟法》第274條第1款第4項(xiàng)“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的”來撤銷后一裁決。雖然通常適用這一條是為了解決糾紛的可仲裁性問題，以排除一些不具備客觀可仲裁性的糾紛，但對(duì)于已產(chǎn)生既判力的仲裁裁決或法院判決的部分，實(shí)際上已經(jīng)失去了再次仲裁性，仲裁庭同樣也是沒有管轄權(quán)的。

第二，可以考慮根據(jù)《民事訴訟法》第274條第2款以“違背社會(huì)公共利益”為由撤銷后一裁決。如果我們認(rèn)為法院判決與仲裁裁決的既判力是中國(guó)民訴法的基本原則，那么，違背這一原則的仲裁裁決顯然也有悖于社會(huì)公共利益。德國(guó)法在處理彼此矛盾的仲裁裁決與法院判決之間采取這一方式。〔39〕Gaul, a.a.O. S. 313.

在復(fù)函所涉及的案件中，北京康衛(wèi)公司提出了這兩項(xiàng)主張，但均被法院（北京一中院、北京高院與最高人民法院）所駁回。盡管這一結(jié)果無(wú)可指責(zé)，三級(jí)法院對(duì)于撤銷仲裁裁決持有的審慎態(tài)度本應(yīng)值得贊同，但對(duì)撤銷理由的限縮性解釋是否必要，不無(wú)疑問。該案中，三級(jí)法院都承認(rèn)“一局終裁”是《仲裁法》的一項(xiàng)基本制度，此處的“同一糾紛”的概念，筆者認(rèn)為應(yīng)該理解為同一仲裁標(biāo)的，而不是通常所理解的同一案件?！?0〕前引〔18〕，曹云吉文，指出我國(guó)對(duì)于訴訟標(biāo)的“從一開始就是用了最大單位的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即案件”。

五、重復(fù)仲裁的規(guī)制

除了解決矛盾裁決，仲裁既判力的另外一個(gè)功能是規(guī)制重復(fù)仲裁。所謂的重復(fù)仲裁，既包括前一個(gè)仲裁程序已經(jīng)終結(jié)，一方當(dāng)事人再次申請(qǐng)仲裁的情形，也包括前一個(gè)仲裁程序還在進(jìn)行，一方當(dāng)事人另行要求仲裁的情形。類似問題也產(chǎn)生在仲裁裁決生效后，一方當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議到法院提起訴訟的情形。當(dāng)前，在仲裁實(shí)踐中，處理重復(fù)仲裁通常依據(jù)“一事不再理”原則。但是，該原則在運(yùn)用過程中對(duì)于“一事”的解釋還未統(tǒng)一，特別是就當(dāng)事人、仲裁標(biāo)的、爭(zhēng)議、仲裁請(qǐng)求、事實(shí)、理由、爭(zhēng)點(diǎn)、責(zé)任等等在確定“一事”中所起的作用，分歧較大?！?1〕前引〔1〕，丁偉文，認(rèn)為一事被認(rèn)為是同一當(dāng)事人、同一事實(shí)、同一請(qǐng)求；最高人民法院在香港帕拉沃工業(yè)有限公司與北京昆泰房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司股東代表訴訟糾紛案，(2013)民四終字第46號(hào)， 中以“同一事實(shí)、同一爭(zhēng)議，同一民事責(zé)任”來確定“一事”；前引〔19〕，謝泳玲文，則列出了包括訴的類型等多個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，在“一事不再理”原則已經(jīng)為《民訴法解釋》第247條固定下來的背景下，可以認(rèn)為該條文沒有包括仲裁裁決在內(nèi)是一個(gè)計(jì)劃外的漏洞，原則上可以參照適用來解決重復(fù)仲裁的問題，這樣可以減少法律適用中的不確定性。

（一）在前一仲裁程序還未終結(jié)時(shí)的重復(fù)仲裁

根據(jù)《民訴法解釋》）第247條的規(guī)定，“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：( 一) 后訴與前訴的當(dāng)事人相同；( 二) 后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同； ( 三) 后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！痹谥俨梅]有類似明文規(guī)定的情況下，重復(fù)仲裁的規(guī)制完全可以考慮參照適用《民訴法解釋》第247條。特別是考慮到在《民事訴訟法》中雖然也沒有引入訴訟系屬的概念，但至少可以從相應(yīng)的規(guī)定（比如《民事訴訟法》第124條）中推導(dǎo)出來，而仲裁法對(duì)于訴訟系屬（更為準(zhǔn)確地說是仲裁系屬）的理念還比較陌生，根據(jù)目前的法律規(guī)定（《仲裁法》第9條：“裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或人民法院不予受理”）尚無(wú)法禁止這一類重復(fù)仲裁。所以有學(xué)者認(rèn)為，在前一個(gè)仲裁程序還在進(jìn)行過程中，一方當(dāng)事人就同一糾紛再次申請(qǐng)仲裁時(shí)，后一個(gè)仲裁庭應(yīng)該根據(jù)表面證據(jù)受理，然后實(shí)體審理判斷是否構(gòu)成一事不再理?！?2〕前引〔1〕，丁偉文，如果參照適用《民訴法解釋》第247條，也可以不予受理第二個(gè)仲裁申請(qǐng)。

實(shí)務(wù)中有這樣的案例：〔43〕楊永波、張悅：《一事不再理原則在我國(guó)民事訴訟中的適用》，載《法律適用》2005年第9期。在一個(gè)買賣合同糾紛中，買方A提起仲裁要求賣方B交付貨物，在B已經(jīng)交付后，仲裁庭認(rèn)定合同有效，A對(duì)質(zhì)量不合格的主張不成立，B確有履行遲延，雙方責(zé)任相抵，A仍需向B支付人民幣79萬(wàn)多元。在該仲裁裁決作出前一天，A卻提出新的仲裁申請(qǐng)，并以質(zhì)量不合格為由要求退貨并向B主張其他賠償責(zé)任。這里的問題是，第二個(gè)申請(qǐng)是否應(yīng)該被受理。答案取決于兩個(gè)仲裁的標(biāo)的是否相同，如果以實(shí)體法關(guān)系來定義仲裁標(biāo)的，那么兩個(gè)仲裁中的仲裁標(biāo)的一致，因?yàn)榈诙俨玫恼?qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定了第一個(gè)仲裁的裁決結(jié)果。因此，仲裁庭可以駁回第二個(gè)仲裁申請(qǐng)。在另外一個(gè)類似案例中，〔44〕前引〔1〕，丁偉文。A在第一個(gè)仲裁程序中要求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，并要求B把股權(quán)過戶給A。在仲裁接近尾聲時(shí)，B提起新的仲裁，要求解除A與B的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)《民訴法解釋》第247條，即便認(rèn)定前后程序中仲裁標(biāo)的相同，但仲裁請(qǐng)求并不相同，也不相互否定，所以可以允許B再次提起仲裁。但從糾紛解決的經(jīng)濟(jì)性及避免矛盾裁決的角度來看，B通過提出反請(qǐng)求的方式來處理更為合適。但是，中國(guó)仲裁實(shí)踐對(duì)反請(qǐng)求的提出時(shí)間有限制，導(dǎo)致被申請(qǐng)人可能會(huì)因?yàn)槠谙薜年P(guān)系失去提出反請(qǐng)求的權(quán)利，那么也只能通過再次提起仲裁來解決問題。

除了訴訟標(biāo)的外，《民訴法解釋》第247條中的“訴訟請(qǐng)求”含義也多有分歧，限于篇幅這里不能對(duì)其深入討論。筆者認(rèn)為這一條文中的“訴訟請(qǐng)求”就是所謂的“訴的聲明”，也就是一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院判決的結(jié)果，不包含事實(shí)與理由在內(nèi)?！?5〕任重：《論中國(guó)民事訴訟的理論共識(shí)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期，認(rèn)為訴訟請(qǐng)求與訴訟標(biāo)的是等同的；前引〔10〕，張衛(wèi)平文，認(rèn)為訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的上位概念；周翠：《現(xiàn)代民事訴訟義務(wù)體系的構(gòu)建》，載《法學(xué)家》2012年第3期，引用王洪亮：《實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與訴訟請(qǐng)求權(quán)之辨》，載《法律科學(xué)》2009年第2期， 認(rèn)為訴訟請(qǐng)求應(yīng)該與實(shí)體請(qǐng)求相分離，而且認(rèn)為中國(guó)訴訟法中應(yīng)該引入德國(guó)法意義上的訴訟請(qǐng)求概念，即我們通常說的“訴的聲明”。最高人民法院對(duì)此條的解釋是“訴訟請(qǐng)求是建立在訴訟標(biāo)的基礎(chǔ)上的具體聲明”，其中便暗含了這一觀點(diǎn)?！?6〕前引〔15〕，沈德詠主編，第 635 頁(yè)。在仲裁法中，仲裁請(qǐng)求的含義相對(duì)明確，即“申請(qǐng)人（…）提出的具體要求或主張，如給付貨款、賠償損失?！薄?7〕前引〔3〕，江偉、肖建國(guó)書，第157頁(yè)；前引〔1〕，宋朝武書，第123頁(yè)。

（二）在前一仲裁程序已經(jīng)終結(jié)時(shí)的重復(fù)仲裁

以現(xiàn)有文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，可以把在前一仲裁程序已經(jīng)終結(jié)時(shí)的重復(fù)仲裁再細(xì)分為下面幾種情形：

1.前一仲裁程序中，被申請(qǐng)人提出新的仲裁申請(qǐng)，其內(nèi)容直接否定前一仲裁裁決。這種情形比較簡(jiǎn)單，因?yàn)椤睹裨V法解釋》第247條涵蓋了主體對(duì)換的情況，從而統(tǒng)一了這方面的不同意見。〔48〕相同觀點(diǎn)：前引〔19〕，謝泳玲文；前引〔21〕，羅劍雯文，認(rèn)為地位互換不可能構(gòu)成一事。

2.已終結(jié)仲裁程序只覆蓋了當(dāng)事人糾紛的一部分。比如在合同糾紛中，一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人違約為由申請(qǐng)仲裁，要求解除合同。申請(qǐng)被駁回后，該同一申請(qǐng)人可否以同樣理由要求賠償損失？根據(jù)《民訴法解釋》第247條，因?yàn)橹俨谜?qǐng)求不同，二者也不存在包含關(guān)系，可以認(rèn)為不存在重復(fù)仲裁，所以后一個(gè)仲裁申請(qǐng)應(yīng)該被受理。如果申請(qǐng)人在前一個(gè)仲裁程序中提出了賠償損失的要求，但該要求僅限于違約期間的某一個(gè)時(shí)間段，同一申請(qǐng)人是否可以再次申請(qǐng)仲裁，就未請(qǐng)求的時(shí)間段提出賠償要求呢？這個(gè)問題與民事訴訟中的部分之訴原理是一樣的，根據(jù)《民訴法解釋》第247條，也可以認(rèn)為這種情形不構(gòu)成重復(fù)仲裁，但仲裁界在這個(gè)問題上通常持否定觀點(diǎn)。〔49〕前引〔21〕，羅劍雯文；前引〔19〕，謝泳玲文；前引〔43〕，楊永波、張悅文。如果未請(qǐng)求的時(shí)間段發(fā)生在仲裁裁決作出之后，就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許原申請(qǐng)人再次提出申請(qǐng)，因?yàn)椴脹Q既判力的時(shí)間范圍止于裁決形成之時(shí)。

從仲裁界對(duì)于部分仲裁持懷疑、否定的態(tài)度來看，似乎其更強(qiáng)調(diào)糾紛的一次解決。由于我國(guó)《仲裁法》并沒有集中仲裁的要求，所以這種對(duì)訴權(quán)一次耗盡、未主張權(quán)利即視為放棄的看法，實(shí)際上并沒有法律依據(jù)。在雙方當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，其正當(dāng)性也是值得商榷的。

3.前一仲裁程序與后一仲裁程序的訴訟請(qǐng)求相同，但法律依據(jù)不同。比如，前案中，申請(qǐng)人要求根據(jù)形式缺陷確認(rèn)合同無(wú)效敗訴后，申請(qǐng)人又以內(nèi)容違法要求確認(rèn)合同無(wú)效，這種情況是否屬于重復(fù)仲裁？換句話說，當(dāng)事人是否可以根據(jù)《合同法》中不同的理由來分別要求仲裁確認(rèn)合同無(wú)效？這里問題的關(guān)鍵是如何認(rèn)定仲裁標(biāo)的。無(wú)論是以實(shí)體法律關(guān)系來判斷，還是以實(shí)體的訴訟請(qǐng)求權(quán)來判斷，都可以認(rèn)為因?yàn)闃?biāo)的相同而構(gòu)成重復(fù)仲裁。如果采納二分肢說，則取決于兩個(gè)案件是否同屬一個(gè)生活事實(shí)。即便仲裁理由不同，但案件事實(shí)一致，那么，根據(jù)二分肢說同樣前后案則構(gòu)成重復(fù)仲裁。

（三）在同一仲裁程序中提出選擇性仲裁請(qǐng)求

所謂選擇性仲裁請(qǐng)求，是指申請(qǐng)人在一個(gè)仲裁程序中先后提出了不同的、彼此沖突的不同仲裁請(qǐng)求的情況。比如，在合同糾紛中，申請(qǐng)人主張確認(rèn)解約無(wú)效，被申請(qǐng)人繼續(xù)履行，但如果仲裁庭不支持此項(xiàng)主張，則請(qǐng)求仲裁庭裁決被申請(qǐng)人賠償因違約所產(chǎn)生的損失。這種選擇性仲裁請(qǐng)求與民事訴訟中的預(yù)備性訴訟請(qǐng)求類似，但因?yàn)槊袷略V訟法還未承認(rèn)這項(xiàng)制度，且仲裁法學(xué)界對(duì)此也不熟悉，結(jié)果出現(xiàn)了將其定性為一種異常仲裁申請(qǐng)的情況。〔50〕前引〔1〕，丁偉文。實(shí)際上，這種選擇性仲裁請(qǐng)求有利于糾紛的一次解決，而且因?yàn)橹俨猛?duì)在第二位的仲裁請(qǐng)求的處理是以駁回第一位仲裁請(qǐng)求為前提的，因此，也不會(huì)造成仲裁標(biāo)的的不確定。特別是在責(zé)任競(jìng)合情況下，采取選擇性仲裁請(qǐng)求不失為一種避免重復(fù)仲裁的捷徑。

六、結(jié)論及展望

從上文的論述可以看出，仲裁裁決的既判力在理論上和實(shí)踐中都已在一定程度上得到了承認(rèn)，但這種承認(rèn)主要是通過“一事不再理”原則來進(jìn)行的。仲裁裁決內(nèi)容上對(duì)后續(xù)法院與仲裁庭的拘束力及其范圍目前尚不明確，而“一事不再理”中“一事”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一則影響了該原則在適用中的可預(yù)見性。解決仲裁裁決既判力的問題當(dāng)首推《仲裁法》自身的完善，但要徹底解決仲裁標(biāo)的、既判力等基本問題，期待通過修改《仲裁法》并不現(xiàn)實(shí)，因“《仲裁法》條文過于簡(jiǎn)單，存在制度性空白”〔51〕前引〔3〕，宋朝武書，第 25 頁(yè)。，《聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委仲裁示范法》也沒有關(guān)于仲裁既判力的明確規(guī)定。鑒于仲裁法與民事訴訟法的緊密聯(lián)系，深入解決上述問題更多地要依托于民事訴訟法精細(xì)化的推進(jìn)。在未修法前，可以考慮參照適用《民訴法解釋》第247條，以保障法律適用的統(tǒng)一性。

精細(xì)化已經(jīng)成為了民訴法學(xué)界對(duì)于本學(xué)科發(fā)展方向的共識(shí)。一方面，《民事訴訟法》篇幅雖然有限，但《民訴法解釋》已多達(dá)550多條，條文數(shù)量非?？捎^，內(nèi)容也逐漸細(xì)致化，而且此前頒布的大量司法解釋并未廢除，并不斷有新的司法解釋產(chǎn)生。因此，精細(xì)化的規(guī)范基礎(chǔ)已經(jīng)就位。另一方面，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了大量的細(xì)碎問題，也積累了相當(dāng)?shù)奶幚磙k法，都要求有學(xué)術(shù)上的回應(yīng)。如何實(shí)現(xiàn)民訴法的精細(xì)化，學(xué)者們已經(jīng)提出了許多建設(shè)性意見，這里筆者僅從比較法的角度談一點(diǎn)初步感受：

（一）在處理理論與實(shí)踐的關(guān)系上，學(xué)者們公認(rèn)的理想狀態(tài)是一種良性互動(dòng)——理論為實(shí)務(wù)提供必要的指導(dǎo)與支持，實(shí)務(wù)為理論提供素材與操作的經(jīng)驗(yàn)。但是，現(xiàn)實(shí)中民訴法學(xué)界面對(duì)學(xué)術(shù)研究與實(shí)踐的脫節(jié)常常存在一種無(wú)力感。學(xué)者對(duì)于司法政策中對(duì)于民事訴訟法基本理念的偏離無(wú)法認(rèn)同并予以抗拒，實(shí)踐操作的巨大慣性常常與學(xué)者們認(rèn)為更為科學(xué)的理論產(chǎn)生抗衡，有時(shí)會(huì)以不具有操作性來否定理論研究成果。民事訴訟法的實(shí)踐性要求其理論研究必須聯(lián)系實(shí)際，但學(xué)術(shù)與實(shí)踐的要求與理想境界畢竟是不同的。學(xué)術(shù)強(qiáng)調(diào)體系性、邏輯性，實(shí)踐更重視有效性、易操作性，因此不能完全以實(shí)踐的需求來衡量理論研究的意義。一些超越實(shí)踐具體問題的課題，比如中國(guó)訴訟救濟(jì)制度的整體設(shè)計(jì)，〔52〕潘劍峰：《論建構(gòu)民事程序權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的基本原則》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。也需要深入研究，否則無(wú)法從根本上解決民事訴訟的體系缺陷。實(shí)踐與理論隔閡的縮小需要一些溝通的媒介。合理定位的期刊、判決評(píng)論、法律評(píng)注或是學(xué)院風(fēng)格的判決，都是可以考慮的選項(xiàng)。

（二）如何對(duì)待外國(guó)理論引入的問題。中國(guó)民事訴訟法雖然借鑒了美國(guó)法的一些內(nèi)容，在基本理念、概念上應(yīng)該還是以大陸法為基礎(chǔ)。但長(zhǎng)期以來，中國(guó)民事訴訟法的知識(shí)譜系是日系的，而日本民事訴訟法又脫胎于德國(guó)民事訴訟法，德國(guó)民訴法理論很多是間接通過日本或者臺(tái)灣“二傳”甚至“三傳”到了中國(guó)大陸，實(shí)在難以保證時(shí)效性與準(zhǔn)確性。隨著一批留德年輕民訴學(xué)者的歸國(guó)，德國(guó)民訴理論的研究力量有了很大的增強(qiáng)。即便為了豐富知識(shí)儲(chǔ)備和促進(jìn)研究的深入，也沒有必要在引入外國(guó)理論方面自我設(shè)限。更何況，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的融合，由于中國(guó)民事訴訟法條文中缺乏相應(yīng)概念，在日益增多的跨境糾紛中出現(xiàn)法律適用困難已是常事，這一問題也只能通過吸收新的民訴制度來解決。在中國(guó)，很多民訴基本制度的研究才剛剛開始，比如訴訟系屬、主張的具體化、答辯失權(quán)、執(zhí)行異議之訴，但研究外國(guó)民事訴訟法的難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事實(shí)體法。民事訴訟法的體系性、實(shí)踐性、制度的關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致就制度談制度很難達(dá)到對(duì)外國(guó)制度的充分理解，因此筆者建議更多關(guān)注外國(guó)的訴訟實(shí)踐。比如在訴訟標(biāo)的這個(gè)問題上，我們的主要精力都投入到對(duì)德、日各種學(xué)說的梳理，基本沒有關(guān)注過這些理論究竟是否曾經(jīng)在其來源國(guó)的法院中曾經(jīng)被運(yùn)用過。對(duì)于既判力相關(guān)概念如何落實(shí)到當(dāng)事人的法律文書中和法院的裁決中，也還有待于進(jìn)一步研究。