吳鴻強+陳金姑

摘 要：保安處分理論產(chǎn)生于19世紀，以行為人的人身危險性為關(guān)注點，提倡通過保安處分措施的適用，達到降低人身危險性的目的，最終實現(xiàn)社會防衛(wèi)。保安處分理論不同于以刑事責任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑罰理論，長期以來，刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派關(guān)于刑罰與保安處分的紛爭不斷，隨著社會的發(fā)展，兩個學(xué)派之間的理論在博弈中相互影響、借鑒和融合，最終出現(xiàn)了保安處分與傳統(tǒng)刑罰并行的二元主義刑法立法體例。

關(guān)鍵字：保安處分；立法

1 保安處分的內(nèi)涵

對于保安處分的內(nèi)涵，我們可以從以下幾個方面來進行歸納和理解，第一，保安處分的適用對象。保安處分主要適用于具有人身危險性的人，并以人身危險性作為保安處分的根本出發(fā)點，包括責任能力受限的人，如未成年人和精神病人，特殊危險性的人，如累犯、常習犯、職業(yè)犯等。第二，保安處分的意義。從同態(tài)復(fù)仇到懲罰報應(yīng)再到教育矯治，保安處分的意義在于通過阻止行為人的反社會危險，以預(yù)防犯罪防衛(wèi)社會。第三、保安處分與刑罰的關(guān)系上，按照不同國家的立法體例，保安處分既有替代刑罰的功能，也有與刑罰并存，相輔相承的關(guān)系。

2 未成年人的人身危險性分析

1、未成年人人身危險性產(chǎn)生的生理因素

（1）由于意志自由受限而產(chǎn)生的品格犯罪。未成年犯罪人犯罪時年齡在14到18周歲，生理和心理都尚未成熟，認識能力和行為能力受限，未成年人難以獨立的完成自身發(fā)展，妥善的處理社會關(guān)系，因而，未成年人的發(fā)展需要家庭、學(xué)校、社會等外部因素的介入與引導(dǎo)，而現(xiàn)實中，外部因素的介入瑕疵或者缺失，導(dǎo)致未成年人發(fā)展發(fā)生偏差，逐漸形成不良的品德和人格，而由于認識和意志的原因，未成年人樂于將這些不良的品格表現(xiàn)為外在行為，并最終在這些不良品格的驅(qū)動下實施犯罪行為。

（2）由于意志自由受限而產(chǎn)生的非本質(zhì)犯罪。部分未成年人平常表現(xiàn)良好，但由于認識和行為能力的限制，難以在一些特殊情況下做出正確的行為，例如心態(tài)不良型犯罪，即由于遭遇偶然事件，引起情緒失控，從而直接引起犯罪，日常爭執(zhí)而引發(fā)傷害，因感情挫折而心生報復(fù)等；以及誘因犯罪，即由于誘惑十分強烈而失去控制，如盜竊、強奸等犯罪。此外，還有諸如好奇或無知而容留吸毒、幫助販毒等。

2、未成年人人身危險性產(chǎn)生的社會因素

未成年人正處于人生發(fā)展的不穩(wěn)定期，處于犯罪邊緣的未成年犯往往過早處于毫無保護的社會環(huán)境。幫助未成年犯擺脫犯罪，最為重要的就是幫助他們建立起與社會不良因素的有效隔離，幫助他們渡過人生的不穩(wěn)定期，直至他們走向成熟建立起自身對不良因素的免疫體系。而建立好有效的隔離帶，應(yīng)當先從分析影響其發(fā)展的不良社會因素開始，以補足缺漏。外部因素對未成年犯人身危險性的影響大至有以下兩個方面。

（1）失學(xué)、失業(yè)產(chǎn)生的人身危險性。這部分未成年人群基本可以分為兩類，第一類為本地閑散青少年，大部分未完成九年義務(wù)教育即離開學(xué)校，因年齡較小也未尋找穩(wěn)定就業(yè)，長期在社會游蕩。第二類為外來生活無著青少年，主要從農(nóng)村盲目流向異地城市打工、工作、生活，這部分未成年人收入來源較低，缺乏穩(wěn)定職業(yè)，以家鄉(xiāng)地域結(jié)伙成群。由于失學(xué)、失業(yè)，這部分未成年人群交叉結(jié)伙，在收入沒有保障的情況，極其容易受到他人影響而走向犯罪，具有特殊的人身危險性。

（2）家庭失管產(chǎn)生的人身危險性。包括留守兒童和父母無力監(jiān)管兩種情形。留守兒童是新時期人口因勞務(wù)大量輸出產(chǎn)生的普遍現(xiàn)象，由于父母在外務(wù)工，未成年人由家中老人或委托親友監(jiān)護，導(dǎo)致對未成年人的監(jiān)管乏力。也存在部分父母無力監(jiān)管的家庭，父母或者長期對子女過于溺愛，或者長期對未成年教育不夠重視，未成年進入青春叛逆期后，難以再對未成年人進行監(jiān)管，這種情況也集中體現(xiàn)在單親家庭中。這一類未成年人，缺乏外部因素的介入和引導(dǎo)，也容易產(chǎn)生不良的行為習慣，乃至犯罪。

3 未成年人緩刑中的保安處分需求

1、意志能力受限而產(chǎn)生的需求。

刑事古典學(xué)派認為，刑事責任的根據(jù)存在于道義上的非難可能性，只有具有自由意志的人基于自己的意志而選擇了犯罪，才應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任。刑事古典學(xué)派簡單的將犯罪歸結(jié)為意志自由的結(jié)果，孤立的分析犯罪現(xiàn)象，有明顯的局限性，但不可否認，意志自由與刑事責任具有直接聯(lián)系，意志自由雖然不能脫離一定的社會物質(zhì)條件，但人在一定環(huán)境制約下仍然能夠基于自已的自由意志而作出一定的行為，并因此而使得行為能夠受到道德、法律的評價與非難，乃至承擔刑事責任和處以刑罰。然而，未成年人并不具有完全的意志自由，他們往往難以意識到法律上的規(guī)范或者即便意識到了，也難以按照該意識來決定自己的行為。刑法無法準確的區(qū)分某種年齡的意志能力，也無法區(qū)分不同類型犯罪對于意志能力的要求，只能概括性的將某一年齡界定為刑事責任的起點，因而，實踐中往往出現(xiàn)某些同齡人之間的行為納入到刑罰范圍內(nèi)（如14歲左右男女朋友間的性關(guān)系）或者某些惡性犯罪因為刑事責任年齡不足，而無法進行相應(yīng)的處罰。這些都體現(xiàn)了刑罰在對意志能力受限的未成年人上的功能不足，本質(zhì)上是意志自由模糊而導(dǎo)至的刑事責任基礎(chǔ)不實。對于這種不足，僅僅依靠刑事政策的補充和法官的自由裁量并不足以解決，而是需要以人身危險性為基礎(chǔ)的保安處分機制的介入。

2、人身危險性調(diào)整的需求。

未成年人犯有其相對集中和特殊的人身危險性，如上文所分析，未成年人的人身危險性是由其自身生理因素與外部因素的共同作用下產(chǎn)生的，而其生理因素的不足，又可以通過外部因素的介入予以引導(dǎo)和修正。保安處分恰恰具備這樣的功能，保安處分通常包括教育感化、監(jiān)護處分、禁戒處分、強制工作處分、強制治療處分、保護管束處分等類型，在未成年人由于家庭失管、失學(xué)失業(yè)等原因而導(dǎo)至人身危險性增強的情況，可以依靠保安處分機制的介入，彌補外部引導(dǎo)因素的不足，保護未成年人渡過意志受限的期間，最大程度的將未成年犯的人身危險性降至最低。

3、緩刑空泛化而產(chǎn)生的需求。

未成年人緩期矯正需求與現(xiàn)行緩刑義務(wù)空泛化的矛盾，也需要保安處分的介入。未成年人犯罪的刑期一般較短，根據(jù)沙縣法院少年與家事庭數(shù)據(jù)，從2011年至2014年，未成年犯被判處三年以下有期徒刑或拘役、管制的比例都在80%以上。短期刑往往對罪犯的改造會起到負面作用，如菲利所言：“如果把一個人格危險性很低的罪犯送進監(jiān)獄里，待上5天、10天，甚至是15天，那么，就好比是把這個罪犯放進了巴斯德培養(yǎng)罪犯的培養(yǎng)皿中，會使這名罪犯本來不會的犯罪行為，經(jīng)過一定時期的犯罪培養(yǎng)，而最終學(xué)會了各種犯罪技能。因此，在刑事政策上，一般提倡對未成年人適用非監(jiān)禁刑，但是，由于緩刑義務(wù)的缺失，我國緩刑空泛化的現(xiàn)象比較嚴重，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，緩刑期間犯罪人應(yīng)當遵守的規(guī)定，包括遵守法律、行政法規(guī)、服從監(jiān)督，按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況，遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定，離開所居住的市、縣或者遷居應(yīng)當報經(jīng)考察機關(guān)批準等四種情況。此外，刑法修正案（八）還增加了關(guān)于禁止令的規(guī)定，從上述規(guī)定來看，都是行為控制方面的規(guī)定，主要強調(diào)的是犯罪分子“不能為什么行為”。這些概括的禁止性規(guī)定，很難體現(xiàn)刑罰和矯正個別化的要求，未成年人被判處緩刑后，除了再犯撤銷緩刑所產(chǎn)生的威懾外，從現(xiàn)行的刑法制度中，很難再為其提供有益的保護處分措施，未成年人在犯罪被判處緩刑后，仍然是在原有的生活軌道上前進，沒有合適外部因素介入進行引導(dǎo)和干預(yù)，其人身危險性難以降低，再犯的可能性也仍然存在，緩刑的效果并不明顯。

參考文獻

[1]韓嘯.意大利實證學(xué)派保安處分理論初探[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2015，（4）：81-87.

作者簡介

吳鴻強（1986-），男，福建沙縣人，廈門大學(xué)研究生，現(xiàn)為沙縣人民法院少年與家事審判庭庭長。

陳金姑（1963-），女，福建省沙縣人，法學(xué)本科，福建省沙縣人民檢察院監(jiān)察科科長。