王宇坤

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

刑事二審程序“虛置化”的迷思與匡正*

王宇坤

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

作為刑事審判程序的重要環(huán)節(jié)，刑事二審程序既要有效監(jiān)督刑事一審程序的運(yùn)行，也應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)對刑事被追訴人的權(quán)利救濟(jì)。然而我國刑事二審程序的“虛置化”早已為學(xué)術(shù)界所詬病，從制度層面來看，案件請示報(bào)告制度、偵查案卷裁判主義以及發(fā)回重審擴(kuò)大適用是刑事二審程序“虛置化”的內(nèi)在成因；從實(shí)踐層面來看，多組數(shù)據(jù)的復(fù)合考察業(yè)已表明，我國刑事二審程序并不足以充分、有效發(fā)揮監(jiān)督、救濟(jì)職能。刑事二審程序的實(shí)質(zhì)化應(yīng)當(dāng)遵循整體視角下的審判中心主義改革和獨(dú)立視角下的程序性制裁機(jī)制完善相結(jié)合的路徑。

請示報(bào)告；案卷裁判；發(fā)回重審；審判中心主義；程序性制裁

與刑事一審程序所肩負(fù)查明案件事實(shí)的職能不同，刑事二審程序作為一審程序的救濟(jì)程序，其程序設(shè)置與運(yùn)作應(yīng)當(dāng)秉持其本位功能：監(jiān)督刑事一審程序運(yùn)行，救濟(jì)刑事被追訴人權(quán)利。刑事二審程序并非是對被追訴人進(jìn)行再次的完全審判以減少司法錯(cuò)誤率，而是切實(shí)評價(jià)一審程序的運(yùn)行，并且救濟(jì)遭受不公正審判的被追訴人。然而刑事二審程序的“虛置化”業(yè)已導(dǎo)致其本位功能的缺失，上訴審程序不僅沒有完成監(jiān)督一審、權(quán)利救濟(jì)的使命，反而在扮演“幫兇”角色的道路上越走越遠(yuǎn)。

具體而言，刑事二審程序作為我國的刑事上訴審程序，其運(yùn)作機(jī)制的“虛置化”癥結(jié)早已飽受詬病。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第222條之規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決的事實(shí)認(rèn)定和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?？梢?，立法者對刑事二審程序寄予了厚望，希望通過奉行全面審查原則來發(fā)現(xiàn)一審程序中的事實(shí)認(rèn)定和法律適用錯(cuò)誤，從而保障刑事被追訴人的人權(quán)，維護(hù)司法裁判的權(quán)威。全面審查原則的立法設(shè)計(jì)初衷是：一審法官的事實(shí)調(diào)查權(quán)不受來自當(dāng)事人事實(shí)調(diào)查權(quán)和陪審團(tuán)事實(shí)裁判權(quán)的制約，因而一審法官的權(quán)力只能通過賦予二審法官較為寬泛的事實(shí)審查權(quán)來監(jiān)督*傅郁林. 審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序的視角分析[J]. 中國社會科學(xué), 2002,(4): 94.。但是這樣的立法設(shè)計(jì)已在案件請示報(bào)告制度盛行、偵查案卷裁判主義影響、發(fā)回重審機(jī)制擴(kuò)大適用的情況下“形同虛設(shè)”。因此，筆者將從刑事二審程序“虛置化”的成因出發(fā)，在實(shí)證數(shù)據(jù)考察、分析以及典型案例剖析、印證的基礎(chǔ)之上，得出其實(shí)質(zhì)化路徑。

一、體制弊病：案件請示報(bào)告制度

案件請示報(bào)告制度是指下級法院在案件審理過程當(dāng)中，就實(shí)體和程序問題向上級法院請示，上級法院作出批復(fù)，下級法院以該批復(fù)為依據(jù)對案件所涉問題進(jìn)行處理的慣常做法。案件請示報(bào)告制度在我國有其特有的產(chǎn)生背景，是司法體制行政化的產(chǎn)物。建國初期，我國的法律依附于政治，司法依附于行政，司法制度便是建立在原有行政體制的框架之下，按照行政機(jī)關(guān)運(yùn)行的方式運(yùn)行，下級法院向上級法院的請示報(bào)告便是具體表現(xiàn)。這種司法行政化運(yùn)行方式在當(dāng)時(shí)確實(shí)產(chǎn)生了一定的積極效應(yīng)，因?yàn)樘幱谏鐣D(zhuǎn)型的建國初期，基層法院法官的法律素養(yǎng)普遍不高，下級法院通過案件請示報(bào)告制度可以有效保障法院的審判業(yè)務(wù)水平和司法體制的順利運(yùn)轉(zhuǎn)。但是隨著社會主義法治化進(jìn)程的推進(jìn)和社會主義法律體系的完善，基層法院法官的法律素養(yǎng)普遍提高，案件請示報(bào)告制度的使命已經(jīng)完成，理應(yīng)退出歷史舞臺。但是鑒于案件請示報(bào)告制度能夠使得下級法院提前獲知上級法院對待案件的態(tài)度，尤其是在重大敏感需要考慮社會效果的案件當(dāng)中，因而其已演變成為下級法院法官規(guī)避審判職能的一種手段。案件請示報(bào)告制度已與我國當(dāng)前的司法體制格格不入。

根據(jù)我國《憲法》和《人民法院組織法》的規(guī)定，上下級法院之間是監(jiān)督關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，下級法院根據(jù)上級法院的批復(fù)判案的做法不僅違背了法治精神，也導(dǎo)致了我國刑事二審程序的“虛置化”。既然案件經(jīng)過請示之后最終是按上級法院的意見辦理，那么在該案審結(jié)后，當(dāng)事人再向一審法院的上級法院提起上訴審程序，就沒有實(shí)質(zhì)意義了，在這“一請示、一批復(fù)”之間，法定的上訴審程序?qū)嶋H上已經(jīng)被虛置，當(dāng)事人的上訴權(quán)遭到剝奪，法定的權(quán)利救濟(jì)途徑在案件請示報(bào)告制度面前遭到了無法克服的障礙*萬毅. 歷史與現(xiàn)實(shí)交困中的案件請示報(bào)告制度[J]. 法學(xué), 2005,(2): 94.。刑事審級制度的一個(gè)重要功能便是確保司法的公正性，但是案件請示報(bào)告制度將上級法院對待案件的處理態(tài)度提前引入到一審案件的審理過程當(dāng)中，實(shí)質(zhì)上變相否定了被追訴人的上訴權(quán)和審級制度的救濟(jì)機(jī)制，因?yàn)樯霞壏ㄔ翰⒉粫p易推翻自己先前的批復(fù)。而且上級法院對案件的批復(fù)還違反了公開審判原則和直接言詞原則，案件的請示報(bào)告一般都是在上下級法院之間秘密進(jìn)行，案件當(dāng)事人并不知情，無法影響訴訟程序的進(jìn)展和最終的實(shí)體裁判結(jié)果，實(shí)則導(dǎo)致了對刑事被追訴人的秘密審判。上級法院針對請示報(bào)告案件的批復(fù)也是一種間接審理機(jī)制，并不參與法庭調(diào)查和法庭辯論過程，因而違背了直接言詞原則。況且下級法院在請示報(bào)告時(shí)并不一定會報(bào)送案件的全部信息，上級法院在截取的部分案件信息基礎(chǔ)上所作的批復(fù)便很可能具有誤導(dǎo)性，從而導(dǎo)致案件裁判的失當(dāng)或錯(cuò)誤。

下級法院向上級法院所請示報(bào)告的案件類型一般都是重大復(fù)雜疑難案件*譬如，《北京市高級人民法院關(guān)于修訂刑事案件請示報(bào)告制度的通知》([1987]京法高字第77號)，下列刑事一審案件，各級法院收案后三天內(nèi)，填表(見附件一)并附起訴書一份，分別直接報(bào)送我院刑一庭督導(dǎo)組；區(qū)縣法院的同時(shí)抄報(bào)市中級法院刑二庭一份，鐵路運(yùn)輸法院的同時(shí)抄報(bào)鐵路運(yùn)輸中級法院一份。1.非法所得一萬元以上的經(jīng)濟(jì)犯罪案件；造成經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上的重大責(zé)任事故案件和玩忽職守案件；2.被告人系縣團(tuán)級以上干部或是中央副部長級以上干部子女犯罪的案件；社會知名人士、少數(shù)民族、宗教界上層人士犯罪的案件(被告身份必須核實(shí))；3.制造、販賣假藥、毒品和有毒食品，嚴(yán)重危害人民生命健康的案件；4.走私、販賣、傳播淫穢錄像及其他淫穢物品的案件；5.中央、市委和最高人民法院交辦或指示迅速查處并報(bào)告結(jié)果的重大案件；6.其他有重大影響的案件(如破壞選舉、煽動群眾鬧事等在區(qū)、縣以上地區(qū)有重大影響的案件)。。建國初期，我國經(jīng)濟(jì)文化相對落后，社會主義各項(xiàng)制度根基并不牢固，通過法院內(nèi)部間的“請示——批復(fù)”的確可以在某種程度上保障法院在重大復(fù)雜疑難案件處理上的公正性和一致性。但在社會主義法律體系日趨完善的今日，這種制度設(shè)計(jì)本身值得考究。根據(jù)審級獨(dú)立的要求，下級法院應(yīng)當(dāng)獨(dú)立審理自己所管轄的案件，不受上級法院的干預(yù)。一審法院一般是在被追訴人居住地或者犯罪行為發(fā)生地，其對案件證據(jù)的調(diào)查、核實(shí)和案件事實(shí)的把握、認(rèn)定具有天然的優(yōu)勢，向上級法院請示報(bào)告反而可能得到適得其反的效果。而且現(xiàn)在基層法院法官的法律素養(yǎng)普遍提高，一般重大復(fù)雜疑難的案件是可以做到準(zhǔn)確適用法律的。即使出現(xiàn)了特別重大復(fù)雜疑難的刑事案件，下級法院難以處理的，也可以根據(jù)我國《刑事訴訟法》第23條之規(guī)定，請求移送上一級法院審判。但是這種級別管轄權(quán)的變通和案件請示報(bào)告制度有著本質(zhì)區(qū)別：級別管轄權(quán)的變通使得上級法院成為了一審法院，若在案件審結(jié)之后，被追訴人不服裁判結(jié)果，還可以再向更高級別的法院上訴；然而案件請示報(bào)告制度則是變相否定了被追訴人的上訴權(quán)*近些年，司法者已經(jīng)意識到了案件請示報(bào)告制度的弊端，并嘗試作出改變。其中最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院第三個(gè)五年改革綱要(2009—2013)》的通知中(法發(fā)〔2009〕14號)，明確提出要改革和完善上下級人民法院之間的關(guān)系：加強(qiáng)和完善上級人民法院對下級人民法院的監(jiān)督指導(dǎo)工作機(jī)制，明確上級人民法院對下級人民法院進(jìn)行司法業(yè)務(wù)管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范圍與程序，構(gòu)建科學(xué)的審級關(guān)系。規(guī)范發(fā)回重審制度，明確發(fā)回重審的條件，建立發(fā)回重審案件的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。規(guī)范下級人民法院向上級人民法院請示報(bào)告制度。完善委托宣判、委托送達(dá)、委托執(zhí)行工作機(jī)制。。

二、本質(zhì)成因：偵查案卷裁判主義

偵查案卷是指公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)在偵查階段對證據(jù)收集情況所做的書面記錄，具體包括犯罪嫌疑人口供筆錄、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、查封、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等。偵查案卷裁判主義是我國刑事審判程序所長期存在的不良慣習(xí)，也是導(dǎo)致刑事二審程序“虛置化”的本質(zhì)原因。一審法院不得不接受檢察機(jī)關(guān)庭后移交的全套偵查案卷筆錄，那么案件進(jìn)入上訴審程序之后，二審法院也必然會接觸到這些案卷材料。于是偵查案卷筆錄不僅成為一審法院制作裁判的根據(jù)，而且還“長驅(qū)直入”，成為二審法院對一審裁判進(jìn)行事實(shí)審查的前提和基礎(chǔ)*陳瑞華. 偵查案卷裁判主義——對我國刑事二審程序的重新考察[J]. 政法論壇, 2007,(5): 106.。具體而言，二審法院接收的案卷材料一般包括一審的證據(jù)卷、文書卷、起訴書、庭審記錄、判決書、上訴狀(抗訴書)。其中包含信息最多的是證據(jù)卷、判決書以及庭審記錄*林喜芬. 我國刑事審級制度的功能考辨與變遷改良[J]. 東方法學(xué), 2009,(5): 56.。就判決書而言，二審法院參與閱卷的法官并不能獲取實(shí)質(zhì)性信息，因?yàn)槲覈袥Q書僅有訴訟參與人基本情況、案件事實(shí)和判決結(jié)果，缺乏說理已是司法實(shí)踐當(dāng)中所不爭的事實(shí)。就庭審記錄而言，一審法院所作的庭審記錄只是簡單地記錄了公訴方所宣讀的偵查案卷的卷冊、頁碼，絲毫沒有記載相關(guān)的案卷筆錄內(nèi)容*陳瑞華. 偵查案卷裁判主義——對我國刑事二審程序的重新考察[J]. 政法論壇, 2007,(5): 105.。針對證據(jù)卷而言，我國《刑事訴訟法》第172條明確規(guī)定了公訴方應(yīng)當(dāng)將案卷材料、證據(jù)移送法院，這些都是偵查機(jī)關(guān)的偵查案卷本身。因此，二審法院接收案卷材料所包含的信息都是建立在偵查案卷的基礎(chǔ)之上。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第223條之規(guī)定，刑事二審程序有開庭審理和不開庭審理這兩種方式，其中事實(shí)證據(jù)異議、判處死刑以及檢察院抗訴的案件必須開庭審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第324條規(guī)定，第二審案件依法不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。合議庭全體成員應(yīng)當(dāng)閱卷，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)提交書面閱卷報(bào)告。因此，針對不開庭審理的案件，我國實(shí)行的是合議庭閱卷審查與訊問被告人、聽取意見相結(jié)合的做法。就閱卷審查而言，二審法院接收的案卷材料的信息基本來源于偵查案卷，因此只要偵查案卷當(dāng)中沒有出現(xiàn)十分明顯的矛盾或者紕漏，二審閱卷法官就無法發(fā)現(xiàn)一審程序中的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，至多依據(jù)偵查案卷所描述的“事實(shí)情況”判斷一審法院對案件的罪名定性和法律適用是否準(zhǔn)確、妥當(dāng)。偵查案卷裁判主義之下，二審閱卷法官不可能有審查記錄在偵查案卷以外信息的機(jī)會，只能按照偵查人員所“勾勒”的“藍(lán)圖”來審查案件事實(shí)，刑事二審程序監(jiān)督一審程序運(yùn)行和救濟(jì)被追訴人權(quán)利的本位功能業(yè)已缺失。

就訊問被告人和聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見而言，其是否能在一定程度上削弱偵查案卷裁判主義的影響，從而使得二審法官了解更多有關(guān)案件事實(shí)的信息？其實(shí)這里存在一個(gè)悖論：如果被告人在供述、辯解中，或者其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人在陳述、意見中提出了新事實(shí)、新證據(jù)，那么就屬于事實(shí)、證據(jù)有異議需要開庭審理的案件類型，二審法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為開庭審理。如果被告人的供述、辯解和其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的陳述、意見與之前并無二異，那么此處做法的意義何在？在案件當(dāng)事人都沒有提出新事實(shí)、新證據(jù)的情況之下，不可能期待二審閱卷法官發(fā)現(xiàn)一審程序中的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，除非案卷當(dāng)中出現(xiàn)明顯的矛盾或者紕漏。因此無論閱卷審查還是訊問被告人、聽取意見，都不過是在加強(qiáng)二審閱卷法官作出維持原判裁定的內(nèi)心確信，這便是刑事二審程序不開庭審理的“推定法則”。*陳瑞華教授提出不開庭審理程序中的推定法則，即在被告人沒有提出相反事實(shí)和證據(jù)的情況下，一律推定一審裁判結(jié)論是成立的。參見陳瑞華. 偵查案卷裁判主義——對我國刑事二審程序的重新考察[J]. 政法論壇, 2007, (5): 108-110. 《刑事訴訟法》2012年修改之前，針對二審審理方式的規(guī)定是，合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。即是對事實(shí)問題沒有異議的可以不開庭審理，既然訴訟參與人沒有異議，二審法院法官在不開庭審理過程中自然傾向于認(rèn)定一審裁判結(jié)論是成立的?！缎淌略V訟法》2012年修改之后，有關(guān)二審審理方式的規(guī)定發(fā)生變化，只有事實(shí)證據(jù)異議、判處死刑、檢察院抗訴以外的案件才可以決定不開庭審理，不開庭審理的案件也不可能期待被告人、其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人在訊問或者辯解、陳述或者意見中提出新事實(shí)、新證據(jù)，如此便屬于開庭審理的案件類型，因此二審法院法官仍傾向于作出一審裁判結(jié)論成立的認(rèn)定。此處是在刑事訴訟法修改基礎(chǔ)之上對原有推定法則的發(fā)展。

針對二審開庭審理的案件，偵查案卷裁判主義同樣產(chǎn)生影響，這是因?yàn)槲覈淌略V訟法沒有規(guī)定專門的二審?fù)彸绦?，僅在第231條之中規(guī)定參照一審程序的規(guī)定進(jìn)行。刑事二審程序參照一審程序進(jìn)行的法律設(shè)置無可厚非，這是大陸法系國家的立法傳統(tǒng)，同樣也是簡化刑事訴訟法典的一種做法。但在本土語境之下，全面審查的法律原則和參照一審的法律設(shè)置實(shí)則導(dǎo)致二審程序變相成為第二次的“一審程序”，即使二審開庭審理，庭審中的法庭調(diào)查、法庭辯論以及被告人最后陳述，無非是對一審程序的重演。因此，我國審判中心主義尚未確立的情況之下，刑事一審法院、二審法院在接觸信息上的一致性和程序運(yùn)作上的雷同性只會讓偵查案卷裁判主義所帶來的消極影響隨著審級層次的提高而逐漸加深，即刑事一審程序的“虛置化”現(xiàn)象沿著審級制度的途徑“傳播”至二審程序，并且“虛置化”程度逐漸加重。

三、機(jī)制異化：發(fā)回重審擴(kuò)大適用

除了在庭審程序上效仿一審程序，刑事二審程序還有自己獨(dú)特的監(jiān)督機(jī)制，主要是為糾正刑事一審程序當(dāng)中出現(xiàn)的裁判錯(cuò)誤和程序錯(cuò)誤。但是目前這種監(jiān)督機(jī)制尚不完善，具體表現(xiàn)為發(fā)回重審機(jī)制的擴(kuò)大適用，以致二審法院把本應(yīng)自身完成的監(jiān)督職責(zé)下放至一審法院，由其主動改正，這也是刑事二審程序“虛置化”的重要原因。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第225條和第227條的規(guī)定，發(fā)回重審的適用情形有三種：事實(shí)不清可以發(fā)回重審、證據(jù)不足可以發(fā)回重審、違反法定程序應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

針對事實(shí)不清發(fā)回重審而言，應(yīng)當(dāng)明晰事實(shí)的范圍。學(xué)術(shù)界對于事實(shí)不清中的“事實(shí)”存在不同認(rèn)識，有人認(rèn)為是指證明被告人有罪或者罪重的事實(shí)；有人認(rèn)為是指證明被告人罪輕或者無罪的事實(shí)，因?yàn)榧热灰?guī)定二審法院可以查清事實(shí)后改判，當(dāng)然是有利于被告人的事實(shí)。也有人認(rèn)為此處的“事實(shí)”應(yīng)指據(jù)以定罪量刑的案件事實(shí)，它既包括有利于被告人的事實(shí)，即無罪、罪輕的事實(shí)，也包括不利于被告人的事實(shí)，即有罪、罪重的事實(shí)*陳衛(wèi)東,李奮飛. 刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)[J]. 法學(xué)研究, 2004,(1): 120.。既然事實(shí)不清的內(nèi)涵可能有多種，那么把事實(shí)不清既可發(fā)回重審也可直接審理的決定權(quán)交給刑事二審法官行使，不免有擴(kuò)大其自由裁量權(quán)之嫌。應(yīng)當(dāng)看到，事實(shí)不清也是分程度的，有些僅為次要事實(shí)不清，涉及案件量刑，并不影響案件定性，此時(shí)發(fā)回重審無疑拖延刑事訴訟進(jìn)程，二審法官直接予以審理即可*美國上訴法院審理當(dāng)中，針對一審法院的錯(cuò)誤，如果訴訟當(dāng)事人(刑事指控方和辯護(hù)方)在一審程序當(dāng)中指出錯(cuò)誤并且聲明保留權(quán)利，那么上訴法院依照“無害錯(cuò)誤法則”決定是否發(fā)回重審，即是一審法院雖有錯(cuò)誤，但是對于判決結(jié)果或者顯著權(quán)利沒有不利影響的話(關(guān)于“無害”之標(biāo)準(zhǔn)，具體分為“顯著權(quán)利說”和“影響結(jié)果說”)，則不發(fā)回重審。而且對于一審法院的憲法錯(cuò)誤，除了“當(dāng)然發(fā)回錯(cuò)誤”之外(譬如“結(jié)構(gòu)錯(cuò)誤”、“公理不容”)，照樣適用“無害錯(cuò)誤法則”。參見王兆鵬. 美國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2014.686-699.。如果主要事實(shí)不清，譬如遺漏了部分犯罪事實(shí)、部分犯罪行為實(shí)施者，或者涉及案件罪名定性的情節(jié)模糊不清，此時(shí)發(fā)回重審有助于查清案件事實(shí)。因此，事實(shí)不清發(fā)回重審還是直接審理應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確界限，而且這個(gè)界限應(yīng)當(dāng)由刑事訴訟法明文規(guī)定，而不是交由二審法官自由裁量。在外界社會輿論以及錯(cuò)案終身追究機(jī)制的壓力之下，刑事二審法官便傾向于把可以直接審理的案件發(fā)回重審從而規(guī)避自己的審判職責(zé)。而且大部分情況下，刑事二審法官在判斷案件是否屬于事實(shí)不清之前，已對案件事實(shí)情況有了較為充分、清晰的認(rèn)知，這是因?yàn)橹挥邪炎约旱恼J(rèn)知與一審法院的事實(shí)認(rèn)定作出對比，才能判斷一審法院認(rèn)定的事實(shí)是否不清。

針對證據(jù)不足發(fā)回重審而言，這種做法本身值得考究。所有審判程序的共有屬性便是對于證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)直接宣告無罪。根據(jù)無罪推定原則的要求，刑事訴訟的起點(diǎn)是從無罪開始，如果刑事指控機(jī)關(guān)不能在天平的一端添加足以證明刑事被追訴人實(shí)施犯罪行為的有罪砝碼，則其應(yīng)被視為無罪。根據(jù)刑事審判證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，如果刑事被追訴人有罪的指控證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的程度，理應(yīng)宣告無罪，并且釋放被追訴人。刑事二審程序同時(shí)具備監(jiān)督一審程序運(yùn)行、救濟(jì)被追訴人權(quán)利的特有屬性。因?yàn)樯舷录壏ㄔ褐g為監(jiān)督關(guān)系，因此刑事二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院的判決錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過改判這一積極方式來糾正，而非借助發(fā)回重審機(jī)制包容一審法院的審判錯(cuò)誤。證據(jù)不足發(fā)回重審這一立法設(shè)計(jì)的根本原因，是因?yàn)槲覈形赐耆_立起無罪推定原則以及司法實(shí)踐當(dāng)中所秉承的實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾的理念導(dǎo)向。無論刑事一審法院還是二審法院，都是帶著“有色眼鏡”去看待刑事被追訴人，認(rèn)為證據(jù)不足的案件即是刑事被追訴人實(shí)施了犯罪行為，但是有些關(guān)鍵證據(jù)尚未收集到的案件。而且刑事二審法院作為上訴法院，其心態(tài)是寄望于發(fā)回重審機(jī)制以使證據(jù)不足的案件在一審法院進(jìn)行再次審判，從而尋求最大程度地降低司法錯(cuò)誤率。然而就在上下級法院的推讓之間，刑事案件被告人可能又多了幾年“牢獄之災(zāi)”。

針對違反法定程序發(fā)回重審而言，這屬于刑事二審法院對一審法院程序違法行為的一種制裁方式。一般而言，消除程序違法行為的最好做法便是去除其違法動機(jī)，宣告行為無效。因此，刑事二審法院針對一審法院的程序違法行為的最好制裁方式便是撤銷原判。但是我國刑事訴訟法把程序性制裁機(jī)制中的撤銷原判和發(fā)回重審機(jī)制結(jié)合在一起，這在某種程度上導(dǎo)致了發(fā)回重審機(jī)制的擴(kuò)大適用。應(yīng)當(dāng)看到，發(fā)回重審一定要撤銷原判，但是撤銷原判并不一定要發(fā)回重審。目前在司法實(shí)踐中，地方司法組織利益障礙較大，很多刑事案件的裁判結(jié)果并非合議庭法官所能決定，程序違法行為很可能是司法干預(yù)力量的某種反映，因此將案件發(fā)回重審并不能達(dá)到制裁的效果。此種情況之下，刑事二審法院不妨提高審級，自己作為初審法院審理案件，從而確保刑事訴訟程序正當(dāng)性價(jià)值的真正貫徹。

四、基于實(shí)證的考察、分析和剖析、印證

筆者在制度層面對我國刑事二審程序“虛置化”的成因予以語境地評價(jià)。但是僅有理論分析尚且不夠，還必須針對刑事二審程序的實(shí)踐運(yùn)行狀況予以考察、分析和剖析、印證，才能最終得出其實(shí)質(zhì)化路徑。

(一)橫向和縱向維度的數(shù)據(jù)考察

從圖表一*圖表一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自《中國法律年鑒》所載“全國法院審理各類二審案件情況統(tǒng)計(jì)表”，《中國法律年鑒》(1999年—2014年)。中可以看出，從1998年至2013年，我國全國法院的刑事二審案件判決比例情況一直較為穩(wěn)定。整體而言，維持原判率處于70%至75%之間，平均為71.19%；改判率處于12%至15%之間，平均為13.73%；發(fā)回重審率在7%上下浮動，平均為7.12%；撤訴率處于3%至10%之間，平均為6.45%。從圖表二*圖表二統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自UNITED STATED COURTS Statistics & Reports: Statistics Tables for the Federal Judiciary, U.S. Courts of Appeals—Appeals Terminated on the Merits, by Circuit, Table B-05(2001—2015).中可以看出，從2001年至2015年，美國上訴法院的刑事上訴案件判決比例情況同樣較為穩(wěn)定。整體而言，維持原判(Affirmed/Enforced)率處于75%至85%之間，平均為78.76%；駁回上訴(Dismissed)率處于7%至17%之間，平均為11.05%；改判(Reversed)率處于5%至10%之間，平均為6.39%；發(fā)回重審(Remanded)率處于1%至8%之間，平均為2.9%。

圖表一 刑事二審案件判決比例圖

圖表二 美國刑事上訴案件判決比例圖

比較中美刑事二審/上訴案件判決比例情況可知，我國刑事二審法院對于一審法院錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)糾正比例達(dá)到20.85%(改判率13.73%+發(fā)回重審率7.12%)，美國刑事上訴法院對于初審法院錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)糾正比例為9.29%(改判率6.39%+發(fā)回重審率2.9%)。因此，單單從橫向維度對比中美刑事二審/上訴案件的實(shí)質(zhì)糾正比例，似乎能夠說明我國刑事二審程序充分、有效發(fā)揮對一審程序的監(jiān)督作用*易延友教授認(rèn)為，考慮到我國較高的定罪率，合并約為21%的改判率和發(fā)回重審率就更加能說明刑事二審程序事實(shí)上正在發(fā)揮著對一審程序的有效監(jiān)督。參見易延友. 我國刑事審級制度的建構(gòu)和反思[J]. 法學(xué)研究, 2009, (3): 71.。

但是考評指標(biāo)的一元化遮掩了實(shí)踐運(yùn)行的癥結(jié)，若想真正驗(yàn)證我國刑事二審程序是否能夠充分、有效監(jiān)督一審程序，還必須從縱向維度上對比我國刑事二審程序和再審程序的實(shí)質(zhì)糾正比例。從圖表三*圖表三統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自《中國法律年鑒》所載“全國法院審理各類再審案件情況統(tǒng)計(jì)表”，《中國法律年鑒》(1999年—2014年)。中可以看出，從1998年至2013年，我國全國法院的刑事再審案件判決比例情況變動較大。具體而言，維持原判率從1998年、1999年的57.46%、59.85%持續(xù)降低，2010年開始維持在30%左右，穩(wěn)定時(shí)期平均值為30.37%(2010年至2013年)；改判率則從1998年、1999年的22.10%、21.63%持續(xù)升高，2004年開始維持在42%左右，穩(wěn)定時(shí)期平均值為42.25%(2004年至2013年)；發(fā)回重審率從1998年、1999年的2.25%、3.12%持續(xù)升高，2007年開始維持在12%左右，穩(wěn)定時(shí)期平均值為12.46%(2007年至2013年)。

因此，從縱向維度對比我國刑事二審案件和再審案件的判決比例情況可知，刑事再審程序的實(shí)質(zhì)糾正比例達(dá)到54.71%(改判率42.25%+發(fā)回重審率12.46%)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑事二審程序20.85%的實(shí)質(zhì)糾正比例。再審改判率如此之高的情況之下，很難相信刑事二審程序的庭審質(zhì)量，也很難相信我國刑事二審程序發(fā)揮了充分、有效的監(jiān)督作用，實(shí)現(xiàn)了對刑事上訴人的權(quán)利救濟(jì)。

圖表三 刑事再審案件判決比例圖

圖表四*圖表四統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自《中國法律年鑒》所載“全國法院審理各類二審案件情況統(tǒng)計(jì)表”、“全國法院審理各類再審案件情況統(tǒng)計(jì)表”、“全國法院處理告訴申訴來信來訪情況統(tǒng)計(jì)表”，《中國法律年鑒》(1999年—2014年)。反映了我國刑事再審程序和二審程序的實(shí)質(zhì)糾正比例對比情況以及全國法院信訪申訴率的變化趨勢。從1998年至2013年，我國全國法院信訪申訴率呈現(xiàn)出升高的態(tài)勢(盡管從2008年至2013年，信訪申訴率緩慢回落，但是回落后的14.96%仍然明顯高出回落前的10.99%)，這一升高態(tài)勢和再審案件實(shí)質(zhì)糾正比例的變化曲線相吻合。因此，這從側(cè)面反映了我國刑事案件當(dāng)事人對終審判決的不滿度有所增加，也佐證了我國刑事二審程序的功能實(shí)現(xiàn)情況不盡理想。

圖表四 二審實(shí)質(zhì)糾正比例、再審實(shí)質(zhì)糾正比例、法院申訴信訪率對比圖

(二)基于數(shù)據(jù)復(fù)合考察的分析

通過上述橫向和縱向維度的對比考察可以發(fā)現(xiàn)，我國刑事二審程序的實(shí)踐運(yùn)行狀況反饋不能僅僅依靠中外刑事二審/上訴案件判決比例情況對比這項(xiàng)單一指標(biāo)，而是應(yīng)當(dāng)通過多組數(shù)據(jù)予以復(fù)合考察。刑事二審程序20.85%的實(shí)質(zhì)糾正比例并不一定就能說明其起到了充分、有效的監(jiān)督作用，同樣要看這些案件被糾正的質(zhì)量。橫向維度對比考察的缺陷在于忽略數(shù)據(jù)背后的制度根基和司法體制因素，從而陷入數(shù)據(jù)假象的泥沼。這里舉出兩例說明如下：

第一，英美法系國家的上訴審程序通常是有利于被追訴人的，基于禁止雙重危險(xiǎn)原則的要求，禁止刑事指控方對于陪審團(tuán)的無罪認(rèn)定提出上訴。但是，我國刑事二審程序不受禁止雙重危險(xiǎn)原則的限制，檢察院抗訴和自訴人上訴的情況之下，二審法院可以加重刑事被追訴人的處罰。因此，平均13.73%的二審改判率包括了對刑事被追訴人加重刑罰的改判，真正有利于被追訴人的改判比例不足13.73%。

第二，英美法系國家的上訴審程序?qū)嵭小拔刺岢鲆暈榉艞壏▌t”，即是除了少數(shù)例外情形之外(“明顯錯(cuò)誤”)*“明顯錯(cuò)誤”主要是指嚴(yán)重的、異常的、顯著的、明了的、高度偏見的或者不更正將會導(dǎo)致司法不公的錯(cuò)誤，一般而言，若為憲法錯(cuò)誤，而非審判錯(cuò)誤或者證據(jù)錯(cuò)誤，比較容易認(rèn)定為“明顯錯(cuò)誤”。參見王兆鵬. 美國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2014.683.，針對一審法院的錯(cuò)誤，如果訴訟當(dāng)事人(刑事指控方和辯護(hù)方)未于一審法院審理之中指出，并且聲明保留權(quán)利，那么不得在上訴審程序中主張。但是，我國刑事二審程序奉行全面審查原則，不論刑事指控方或者辯護(hù)方是否已在一審程序當(dāng)中指出審判錯(cuò)誤，二審法院只要發(fā)現(xiàn)即可主動糾正。因此，美國上訴法院實(shí)質(zhì)糾正比例較低正是建立在充分“信任”一審程序?qū)徟匈|(zhì)量的基礎(chǔ)之上，刑事審級制度的重心設(shè)置在一審程序，上訴法院僅僅消極地起著事后監(jiān)督作用，救濟(jì)遭受不公正審判的被追訴人。我國刑事二審程序?qū)嵸|(zhì)糾正比例較高恰恰說明一審程序運(yùn)行機(jī)制的不足、審判質(zhì)量的不高，在一審裁判正當(dāng)性并不充足的情況之下，亟需一個(gè)“全能型”的二審法院予以彌補(bǔ)。

因此，刑事二審程序的實(shí)踐運(yùn)行狀況反饋，應(yīng)當(dāng)是在橫向維度數(shù)據(jù)對比的基礎(chǔ)之上，通過縱向維度數(shù)據(jù)對比加以補(bǔ)充、修正，方能得出合理、信服的分析結(jié)論。刑事再審程序?qū)嵸|(zhì)糾正比例高達(dá)54.71%的情況之下，很難相信二審程序的糾正質(zhì)量，尤其是在面對案件發(fā)回重審一次之后證據(jù)仍然不足的情形之下，刑事二審法官通常會對案件作出留有余地的改判，這也正是冤假錯(cuò)案經(jīng)過兩級法院審理仍然釀成的原因。

(三)典型案例的剖析、印證

針對筆者上述“虛置化”癥結(jié)的論斷，還可以通過典型案例的剖析加以印證。以念斌案為例，2008年2月，福州市中院以投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪判處念斌死刑，念斌不服提出上訴。2008年12月，福建省高院首次開庭審理該案，并以案件“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，裁定撤銷原判，發(fā)回至福州市中院重審。2009年6月，福州市中院再次判處念斌死刑。2010年4月，福建省高院對進(jìn)入上訴審程序的該案進(jìn)行第二次審理，裁定駁回上訴、維持原判，并報(bào)請最高法院進(jìn)行死刑復(fù)核。隨后，最高法院以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由裁定不予核準(zhǔn)，并且撤銷原判、發(fā)回重審。2011年5月，福建省高院裁定撤銷原判，將案件發(fā)回至福州市中院重審。2011年11月，福州市中院再一次判處念斌死刑。2014年8月，福建省高院最終對上訴案件作出終審判決，撤銷原判，并且宣告念斌無罪*案件信息來源自：福州市中院(2007)榕刑初字第84號刑事附帶民事判決書；福建省高院(2008)閩刑終字第141號刑事裁定書；福州市中院(2009)榕刑初字第25號刑事附帶民事判決書；福建省高院(2009)閩刑終字第391號刑事附帶民事裁定書；最高人民法院(2010)刑三復(fù)21722109號刑事裁定書；福建省高院(2009)閩刑終字第391-1號刑事裁定書；福州市中院(2011)榕刑初字第104號刑事附帶民事判決書；福建省高院(2012)閩刑終字第10號刑事附帶民事判決書。。

觀察念斌案中刑事二審法院即福建省高院的做法可知：在“事實(shí)不清、證據(jù)不足”面前，作為上訴法院的福建省高院并沒有肩負(fù)起監(jiān)督一審、救濟(jì)權(quán)利的本位功能，而是采取了回避態(tài)度，即包容下級法院的審判錯(cuò)誤或者寄希望于下級法院主動糾錯(cuò)。在該案中，雖然控辯雙方在案件部分證據(jù)上產(chǎn)生多次激烈交鋒(譬如中毒原因和投毒工具的鑒定意見、現(xiàn)場勘驗(yàn)和檢查筆錄、證人證言、被告人有罪供述等)，但是整個(gè)案件未曾達(dá)到過事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的程度。因此，如果說福建省高院的第一次發(fā)回重審是抱著謹(jǐn)慎態(tài)度以尋求在一審法院最大程度地查明案件事實(shí)，那么在下級法院主動糾錯(cuò)無果的情況下，其第二次的維持原判裁定和第三次的發(fā)回重審裁定顯然違背了審級救濟(jì)機(jī)制的設(shè)置原理和法治精神，實(shí)屬缺乏擔(dān)當(dāng)?shù)囊环N做法。福建省高院最后對該上訴案件作出終審判決，宣告念斌無罪。但是對比福建省高院前三次的案件審理時(shí)間和最后一次的案件審理時(shí)間，可以發(fā)現(xiàn)：第一次福建省高院作出撤銷原判、發(fā)回重審裁定的審理期限為10個(gè)月，第二次作出維持原判、駁回上訴裁定的審理期限為10個(gè)月，第三次作出撤銷原判、發(fā)回重審裁定的審理期限為6個(gè)月，而最后一次作出無罪判決的審理期限為36個(gè)月。福建省高院在有罪態(tài)度和無罪態(tài)度上的審理期限差別如此之大，不免使人懷疑這是一場“壓力驅(qū)動式”的無罪宣判，而背后驅(qū)動的原因則是社會公眾和媒體輿論的壓力、最高法院不予核準(zhǔn)死刑的壓力、刑訴法修改對發(fā)回重審限制的壓力等。

念斌是不幸的，八年時(shí)間里他先后經(jīng)歷了8次審理，4次死刑判決，3次撤銷裁定，精神折磨可見一斑。但是念斌案又不是孤立的，杜培武、趙作海、佘祥林、張氏叔侄、聶樹斌、呼格吉勒圖等冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)業(yè)已反映我國刑事二審程序不能肩負(fù)起監(jiān)督、救濟(jì)職能，從而呈現(xiàn)出“虛置化”癥結(jié)。

五、刑事二審程序的實(shí)質(zhì)化路徑

刑事二審程序“全面審查”的立法烏托邦在司法實(shí)踐中已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，“虛置化”業(yè)已成為二審程序的最大弊端，復(fù)審制的立法設(shè)計(jì)已經(jīng)演變成為事后審查制，即發(fā)現(xiàn)偵查案卷中的明顯矛盾或者紕漏。刑事二審程序的實(shí)質(zhì)化應(yīng)當(dāng)遵循整體視角下的審判中心主義改革和獨(dú)立視角下的程序性制裁機(jī)制完善相結(jié)合的路徑。

(一)整體視角下的審判中心主義改革

以審判為中心的訴訟制度改革*《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出了要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革。具體要求便是：確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴(yán)格依法收集、固定、保存、審查、運(yùn)用證據(jù)，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。是對我國“偵查中心主義”訴訟構(gòu)造和“偵查案卷裁判主義”立法設(shè)置的強(qiáng)烈回應(yīng)。以審判為中心的含義是指整個(gè)刑事訴訟程序的核心應(yīng)當(dāng)是審判程序。從縱向?qū)用鎭砜?，?yīng)當(dāng)破除偵查、起訴、審判的“流水線型”作業(yè)，架構(gòu)起控、辯、審等腰三角形結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)審判的終局性和權(quán)威性；從橫向?qū)用鎭砜矗瑧?yīng)當(dāng)確保庭審的實(shí)質(zhì)化，完善證人、鑒定人出庭作證制度，并且貫徹證據(jù)裁判原則。具體在刑事二審程序中，應(yīng)當(dāng)把握以下三項(xiàng)內(nèi)容：

首先是縱向?qū)用娴男畔⒏綦x。偵查案卷信息會造成包括刑事一審程序、二審程序在內(nèi)的整個(gè)審判程序的“虛置化”，為杜絕案件裁判人員過多接觸偵查案卷信息從而形成預(yù)斷，應(yīng)當(dāng)對偵查案卷信息和裁判信息實(shí)行隔離。因此，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)實(shí)行起訴狀一本主義，切斷偵查和審判的鏈接，確保刑事案件裁判結(jié)果來自法官在庭審的基礎(chǔ)上所形成的內(nèi)心確信。我國刑事訴訟法1996年修改時(shí)曾試圖向起訴狀一本主義靠攏，然而2012年再修改時(shí)又回歸至全案材料移送制度。這種倒退現(xiàn)象的發(fā)生實(shí)則是法院法官對案卷材料依賴過度和庭審能力不足所致。因此，徹底切斷偵查案卷信息和裁判信息的聯(lián)系，并實(shí)行起訴狀一本主義是構(gòu)建以審判為中心的首要要求。在法官對案卷材料依賴過度的現(xiàn)階段，可以先行建立雙重卷宗制度，實(shí)行庭前會議法官與庭審法官相分離的做法，由庭前會議法官對偵查起訴案卷材料進(jìn)行梳理，整理出案件的焦點(diǎn)，進(jìn)而形成審判卷宗，庭審法官只在審判卷宗的基礎(chǔ)上開庭審理案件。但從長遠(yuǎn)來看，審判程序應(yīng)當(dāng)“去案卷化”，即庭審質(zhì)證必須貫徹直接言詞原則，證人、鑒定人必須出庭作證并且實(shí)行交叉詢問，從而確保法官的內(nèi)心確信是在庭審的基礎(chǔ)上形成。

其次是橫向?qū)用娴膶?shí)質(zhì)庭審。刑事二審程序的庭審實(shí)質(zhì)化是確保其監(jiān)督一審、權(quán)利救濟(jì)本位功能的實(shí)現(xiàn)，而非發(fā)現(xiàn)案件的絕對真相。因此，刑事二審程序與一審程序必須進(jìn)行充分、有效地質(zhì)證不同，它并不要求所有證人、鑒定人必須出庭作證，控辯雙方必須針對所有證據(jù)進(jìn)行言詞辯論，而是要求貫徹直接言詞原則，在開庭審理并且聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)之上，糾正一審裁判錯(cuò)誤、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。具體而言，刑事二審案件應(yīng)當(dāng)全部開庭審理，因?yàn)槎彶婚_庭審理存在傾向于認(rèn)定一審裁判成立的推定法則，二審法官沒有發(fā)現(xiàn)這些案件中事實(shí)認(rèn)定和法律適用錯(cuò)誤的有效途徑。進(jìn)而，開庭審理的案件應(yīng)當(dāng)貫徹直接言詞原則，二審法官應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭聽取控辯雙方對于一審裁判的意見以及是否提出新事實(shí)、新證據(jù)。針對對于一審裁判事實(shí)認(rèn)定和法律適用有異議的案件，應(yīng)當(dāng)針對控辯雙方所提意見，審查一審裁判中的事實(shí)認(rèn)定和法律適用是否正確，并且作出相應(yīng)裁判；針對提出新事實(shí)、新證據(jù)的案件，必須對新證據(jù)進(jìn)行言詞辯論，要求新證人出庭作證，并且實(shí)行交叉詢問。

最后是審級結(jié)構(gòu)的重心下移。我國刑事二審程序全面審查原則的立法設(shè)計(jì)導(dǎo)致了審級結(jié)構(gòu)的重心上移，把本應(yīng)交由刑事一審程序肩負(fù)的查明案件事實(shí)的職能強(qiáng)加給二審程序。因此，為了避免一審法院在審判職能上的懈怠和上下級法院在審判職責(zé)上的推諉，應(yīng)當(dāng)使審級結(jié)構(gòu)的重心下移，一審重在解決事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，二審重在解決事實(shí)、法律爭議問題*《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：完善審級制度，一審重在解決事實(shí)認(rèn)定和法律適用，二審重在解決事實(shí)法律爭議、實(shí)現(xiàn)二審終審。。即是應(yīng)當(dāng)限縮刑事二審程序的審查范圍，使其回歸監(jiān)督一審、救濟(jì)權(quán)利的本位功能。具體而言，證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證以及事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定，原則上形成在刑事一審程序，刑事二審程序僅僅審理控辯雙方有爭議的事實(shí)、法律問題。針對雙方有爭議的事實(shí)問題，二審法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況對待：事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者次要事實(shí)不清，二審法院應(yīng)當(dāng)直接予以審理；主要事實(shí)不清，二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回一審法院重新審判從而查清事實(shí)。針對雙方有爭議的法律問題，二審法院應(yīng)當(dāng)直接作出處理。

(二)獨(dú)立視角下的程序性制裁機(jī)制完善

作為刑事一審程序的監(jiān)督、救濟(jì)程序，刑事二審程序?qū)彶榈闹攸c(diǎn)是一審程序的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，但是對于一審法院程序違法的糾正有所漠視，這在刑事二審程序?qū)τ凇笆聦?shí)不清”的案件才會開庭審理的立法設(shè)置當(dāng)中即可看出。程序性制裁機(jī)制即是允許上訴人針對這種間接影響自身權(quán)益的不公正審判行為提出異議，從而使得二審法院得以審查并且宣告一審程序違法行為無效，救濟(jì)遭受侵犯的權(quán)利。一審法院的程序違法主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是一審法院審判程序違法，即以積極的方式違反了公正審判的基本標(biāo)準(zhǔn)；二是一審法院放任偵查程序違法，即確認(rèn)、維持偵查程序違法或者消極不作為。

首先是對審判程序違法的制裁。針對一審法院的審判程序違法問題，二審法院的最好做法便是去除其行為違法動機(jī)，宣告行為無效，撤銷原判。但是目前我國刑事訴訟法把程序性制裁機(jī)制中的撤銷原判與發(fā)回重審機(jī)制聯(lián)系在一起，進(jìn)而導(dǎo)致了發(fā)回重審機(jī)制的擴(kuò)大適用。應(yīng)當(dāng)看到，發(fā)回重審一定要撤銷原判，但是撤銷原判并不一定要發(fā)回重審。發(fā)回重審機(jī)制的原理是刑事一審法院在認(rèn)定案件主要事實(shí)以及核實(shí)證據(jù)上具有天然優(yōu)勢，然而撤銷原判的初衷則是去除一審法院程序違法的動機(jī)，撤銷原判之后是否發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)視情況而定。在一審法院過失性程序違法或者相對性程序違法的情況下，二審法院可將案件發(fā)回重審，責(zé)令一審法院糾正程序錯(cuò)誤，并且指出重新審判的具體程序要求；在一審法院故意性程序違法或者絕對性程序違法的情況下，二審法院應(yīng)當(dāng)提高審級，自己作為初審法院予以審理*絕對性程序違法包括違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、審判組織組成不合法等行為，相對性程序違法是指除絕對性程序違法以外對審判結(jié)果產(chǎn)生實(shí)際影響的程序錯(cuò)誤行為。筆者作此劃分的目的在于：絕對性程序規(guī)范涉及刑事訴訟最基本的原則、制度，在絕對性程序違法的情況下，很難期待行為目的的正當(dāng)性。。

其次是對偵查程序違法的干預(yù)。對偵查程序違法的程序性制裁是刑事一審法院實(shí)行偵查行為司法控制和保障被追訴人人權(quán)的重要方式，二審法院通常并不直接干預(yù)。但是如果一審法院放任偵查程序違法，便需二審法院加以介入。具體而言，一審法院、二審法院之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起中間上訴程序，如果刑事被追訴人認(rèn)為一審法院的確認(rèn)、維持偵查程序違法行為或者消極不作為的做法侵犯了其合法權(quán)益，那么可以請求二審法院針對一審法院的放任行為予以審查，并且作出相應(yīng)裁判。中間上訴程序應(yīng)當(dāng)實(shí)行不告不理原則，沒有相關(guān)權(quán)利人上訴的情況之下，二審法院不可主動而為之。而且二審法院針對偵查程序違法的干預(yù)實(shí)則一種間接干預(yù)，即是宣告一審法院確認(rèn)、維持行為或者消極不作為違法，并且予以撤銷，從而督促一審法院作出正確的程序性裁判。譬如一審法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的申請作出了不符合羈押條件的羈押裁定，或者確認(rèn)、維持了偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為，那么刑事被追訴人可以人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵犯為由，請求二審法院對于一審法院的放任行為予以審查，并且作出相應(yīng)裁判。

六、結(jié)語

上述刑事二審程序的實(shí)質(zhì)化路徑更多是從審判程序自身完善的角度出發(fā)，但是這種完善路徑不能離開刑事司法運(yùn)行環(huán)境的漸進(jìn)變革。近些年來，當(dāng)局者意識到了“陳舊”司法運(yùn)行環(huán)境所造成的司法規(guī)律違背和司法權(quán)威減弱，從而開始著手治理，具體便是逐漸規(guī)律化配置司法機(jī)關(guān)、人員的績效考核指標(biāo)，弱化司法科層式運(yùn)行方式，實(shí)行法院“去行政化”、“去地方化”改革，并且開始彈性實(shí)施司法責(zé)任追究制度。這些司法改革努力無疑為刑事審判程序“虛置化”的破冰之旅。但是，應(yīng)當(dāng)看到即便再為完美的審判程序設(shè)計(jì)和審級制度救濟(jì)，冤假錯(cuò)案的發(fā)生實(shí)難避免，因此未來刑事司法改革應(yīng)當(dāng)同樣關(guān)注冤假錯(cuò)案的救濟(jì)困難問題，重點(diǎn)進(jìn)行申訴審查的訴訟化改造，完善申訴聽證程序，增加律師參與機(jī)制，保障當(dāng)事人閱卷權(quán)利。于此，期待我國刑事司法更加美好的前景！

Reflection and Rectification on Nominal Criminal Procedure for Appeal

WANG Yu-kun

(Criminal Justice College of China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

As an essential part of criminal trial procedure, criminal procedure for appeal shall not only efficiently supervise the operation of the procedure of first instance, but also realize the relief of right of the accused in criminal suit. In fact, nominal criminal procedure for appeal has been criticized by the academia. From the institutional aspect, the system of requesting instructions and submitting reports for a case, investigation-files-referee doctrine and expansion of remanding mechanism are the institutional causes of criminal procedure for appeal being nominal. From the practical aspect, the composite evaluation of multi-group data has shown that criminal procedure for appeal can not effectively shoulder the functions of supervision and relief. The substantiation of criminal procedure for appeal shall conform to the combination of reformation of judgment centralism from the overall perspective and perfection of procedural punishment mechanism from independent perspective.

system of requesting instructions and submitting reports; files-referee doctrine; remanding mechanism; judgment centralism; procedural punishment mechanism

2015-12-03

中國法學(xué)會部級法學(xué)研究重點(diǎn)課題“完善人權(quán)司法保障制度研究”[課題編號：CLS(2014)B07]的成果之一。

王宇坤，男，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

DF718.2

A

1672-769X(2016)04-0092-10