杜鳴曉

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

試論未列入法定形式之刑事證據(jù)的存在必要性*

杜鳴曉

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

除《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的8種法定形式證據(jù)，司法解釋還規(guī)定了16種證據(jù)。這16種證據(jù)具有證據(jù)能力和相應(yīng)的證明力，法官在審查有關(guān)事實時有權(quán)調(diào)取這些證據(jù)、審查后作為定案依據(jù)。司法解釋確認(rèn)法官可以采納法定形式之外的證據(jù)的原因是，證明程序性事實之必需、我國職權(quán)主義司法制度、法律程序規(guī)定不完善和偵查中心主義與筆錄中心主義。為了保障法官查明事實，可以通過弱化證據(jù)形式、加強(qiáng)程序性規(guī)定、規(guī)范審查內(nèi)容和寫明判決理由這四個途徑解決法定證據(jù)形式與證據(jù)采納之間的沖突。

證據(jù)種類；同步錄音錄像；情況說明；調(diào)查報告

2012年修改的《中國人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類，豐富了筆錄的類型?！缎淌略V訟法》第48條的修改為司法實務(wù)提供便利，免去偵查、檢察人員為了使證據(jù)滿足原先的法定形式而將電子數(shù)據(jù)、偵查實驗筆錄等證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證?！缎淌略V訟法》對證據(jù)種類的補(bǔ)充，是順應(yīng)、滿足司法實踐的修改。但是，這也暴露了一個問題，即沒有滿足法定形式的證據(jù)，在實務(wù)中依然被使用，而且法官也對這些證據(jù)予以采納。一方面法律規(guī)定了法定證據(jù)種類，另一方面在審判過程中法官又沒有嚴(yán)格的按照種類對證據(jù)進(jìn)行評價。

未被列入法定形式的證據(jù)，在我國訴訟實務(wù)中存在很多。例如，在林森浩投毒案的二審程序中，由復(fù)旦大學(xué)177名師生聯(lián)合簽名的《關(guān)于不要判林森浩同學(xué)“死刑”請求信》以及《聲明書》被寄往上海市高級人民法院，該事件引發(fā)媒體關(guān)注，同時辯護(hù)律師披露，被害人的同學(xué)在一審時也曾上書法院要求判處被告人死刑，而這份材料被一審法院收入卷宗*http://www.fawan.com/Article/gn/2014/05/07/113908240126.html，最后訪問時間2015年10月13日。。證明被告人一貫表現(xiàn)、偵查人員沒有實施刑訊逼供行為時，公安機(jī)關(guān)有時會出具“情況證明”這種書面材料。偵查機(jī)關(guān)還會出示證明抓捕經(jīng)過、調(diào)查未果等事實的“情況說明”，法官就案件爭議事實咨詢的專家意見等。

法官會要求偵查機(jī)關(guān)出具“情況說明”，也會查看“聯(lián)名上書”的內(nèi)容，實務(wù)中的這種并不嚴(yán)格遵守法定證據(jù)種類的規(guī)定，其產(chǎn)生原因是什么？法定證據(jù)種類的規(guī)定，和實務(wù)中的適用證據(jù)并不嚴(yán)格遵守這一規(guī)定之間的沖突，為了解決這個沖突，是應(yīng)該弱化法定證據(jù)種類，還是嚴(yán)格遵守法律規(guī)定？為什么要對證據(jù)進(jìn)行法定分類？對于法定種類沒有規(guī)定的證據(jù)，因為司法解釋沒有規(guī)定其審查內(nèi)容，我們該如何審查？

一、未被列入法定形式的證據(jù)的產(chǎn)生原因

筆者考察了《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會〈關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定〉》、兩院三部《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和兩院三部《非法證據(jù)排除規(guī)定》七部法律。這七部法律中規(guī)定的，需要經(jīng)過法官審查的“用于證明案件事實”的材料包括：一、物證的照片、錄像、復(fù)制品或者書證的副本、復(fù)制件的制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明；二、訊問的同步錄音錄像；三、被告人進(jìn)出看守所的健康檢查記錄、筆錄；四、對證人證言、訊問筆錄瑕疵進(jìn)行的補(bǔ)正或解釋；五、指派、聘請有專門知識的人的檢驗報告；六、對驗勘、檢查筆錄進(jìn)行的合理解釋或者說明；七、視聽資料的提取過程說明、復(fù)制件的無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點的說明；八、電子數(shù)據(jù)的復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明；九、電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的相關(guān)情況說明；十、偵查人員對取證過程合法的說明材料；十一、偵查機(jī)關(guān)出具的被告人到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料；十二、證明被告人自首、坦白、立功的證據(jù)材料；十三、人民檢察院移送的關(guān)于未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、犯罪原因、犯罪前后的表現(xiàn)、監(jiān)護(hù)教育等情況的調(diào)查報告；十四、辯護(hù)人提交的反映未成年被告人前述情況的書面材料；十五、有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教以及對所居住社區(qū)無重大不良影響的書面材料；十六、強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的對被強(qiáng)制醫(yī)療的人的診斷評估報告*除了上述16種由法律進(jìn)行規(guī)定的證據(jù)，在司法實務(wù)中，還有未被法律規(guī)定的證據(jù)，例如“聯(lián)名上書”。“聯(lián)名上書”反映的是了解被告人或者被害人、并對案情有所了解的群眾對審判結(jié)果的整體性傾向意見。但是，他們的整體性意見并不是對案件爭議事實或者證據(jù)的意見，而通常表達(dá)的是對審判結(jié)果尤其是量刑的期望。由于不對案件爭議事實或者證據(jù)產(chǎn)生影響，從學(xué)理上講“聯(lián)名上書”并不具備相關(guān)性，故不在本文討論范圍之內(nèi)。。

按照證明對象的不同，這些材料可以分為幾類：證明定罪事實的材料，證明量刑事實的材料，和證明證據(jù)收集程序的材料*陳瑞華. 證據(jù)的概念與法定種類[J]. 法律適用, 2012, (1): 24-30.。按照被法律納入法官審查對象的原因，有些是為了證明原證據(jù)收集合法性、來源可靠性；有些是為了補(bǔ)充證明案件定罪或者量刑事實；有些是為了證明法律新規(guī)定的事項。從材料來源來看，包括偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人、指派、聘請的有專門知識的人、強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)；由于上述材料還包括被告人的犯罪先后的表現(xiàn)，材料來源還可能包括被告人所在單位或者當(dāng)?shù)嘏沙鏊?/p>

上述未被列入法定形式的證據(jù)，頻繁出現(xiàn)在《刑事訴訟法》及其司法解釋和兩個證據(jù)規(guī)定中。其中，除了訊問的同步錄音錄像材料是由《刑事訴訟法》規(guī)定的*《刑事訴訟法》第138條、第140條還規(guī)定了搜查、查封、扣押的情況筆錄，但筆者將這三種筆錄歸入第48條第2款第7項列舉的勘驗、檢查辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄中。，其余都是由司法解釋進(jìn)行列舉和規(guī)定的。司法解釋在法定形式之外補(bǔ)充了多種形式的證據(jù)，主要是因為在司法實務(wù)中需要使用這些證據(jù)來幫助法官認(rèn)識案情、證明其他證據(jù)的可靠性。具體分析這些原因，除了同步錄音錄像、未成年被告人的調(diào)查報告和書面材料，以及強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷評估報告，這三類是因為修改《刑事訴訟法》新增的法庭調(diào)查手段，其余證據(jù)的產(chǎn)生主要因為證明事實的需要、職權(quán)主義、法定程序不足和偵查中心主義與筆錄中心主義。

(一) 證明有關(guān)事實的需要

訴訟的目的之一是為了查明案件事實*陳建軍. 刑事訴訟的目的、價值及其關(guān)系[J]. 法學(xué)研究, 2003, (4): 98-109.。在法定形式之外，法律規(guī)定了法官需要審查上述多種證據(jù)材料的情況。這一規(guī)定說明在法定形式的證據(jù)不能反應(yīng)全部案情時，法律允許法官借助其他形式的證據(jù)認(rèn)識案情。這是立法的進(jìn)步，法律在注重實體判決的同時，對程序正當(dāng)性和特殊被告人的具體個人情況也予以重視。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》確認(rèn)了取證程序合法是法官審判案件的對象。為了證明是否存在刑訊逼供，《非法排除證據(jù)規(guī)定》規(guī)定偵訊人員對訊問過程進(jìn)行同步錄音錄像的適用條件，這是對我國刑事司法開始注重對取證程序合法性審查的標(biāo)志?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定了固定犯罪嫌疑人供述和辯解的方式，除了通過文字形式記載的筆錄，還包括通過音頻視頻方式記載的錄音錄像。同步錄音錄像，并非法定證據(jù)形式，但卻是法定證據(jù)形式之外，被《刑事訴訟法》確認(rèn)的證據(jù)?！缎淌略V訟法》對同步錄音錄像制度的規(guī)定，也是為了與《非法證據(jù)排除規(guī)定》銜接，同時也是對《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條的確認(rèn)*楊宇冠. 偵查訊問錄音錄像制度研究[J]. 中國刑事法雜志, 2013, (9): 64-70.。這種隨著立法進(jìn)步，先由司法解釋對證明對象、證明方式進(jìn)行規(guī)定，再由法律予以確認(rèn)的方式，對于具有專門知識的人的檢驗報告、對特殊被告人的調(diào)查意見等證據(jù)，也許也會像同步錄音錄像制度一樣，在將來的《刑事訴訟法》修改中得到確認(rèn)。

《刑事訴訟法》第121條對同步錄音錄像的規(guī)定，同時也是這部法律對于非法定刑事證據(jù)的確認(rèn)。《非法證據(jù)排除規(guī)則》第7條規(guī)定，“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明……”該條明確了同步錄音錄像的證據(jù)地位，即證明被告人審前供述取得之合法性的證據(jù)。正如前文所引，《刑事訴訟法》第121條對《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條的確認(rèn)，即確認(rèn)了同步錄音錄像這種取證手段，同時也確認(rèn)了同步錄音錄像的合法證據(jù)地位。

有學(xué)者討論過同步錄音錄像的證據(jù)屬性，主要有“筆錄說”、“視聽資料說”、“獨立種類說”和“混合種類說”*沈德詠,何艷芳. 論全程錄音錄像制度的科學(xué)構(gòu)建[J]. 法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報), 2012, (2): 141-148.。我認(rèn)為，在證明實體性問題時，同步錄音錄像與對訊問進(jìn)行筆錄記錄一樣，是固定犯罪嫌疑人供述和辯解的一種方式。錄制的音頻、視頻，是與筆錄并列的一種證據(jù)形式，雖然屬于廣義上的書證，但是卻不能納入視聽資料或者書證范疇，因為視聽資料和書證是在事件發(fā)生過程中形成的，而不是在案件發(fā)生后對犯罪嫌疑人的訊問過程中形成的。因此，在證明實體性問題時，同步錄音錄像獲得的音、視頻是一種獨立的證據(jù)，而在證明程序性問題時，則是視聽資料。這就說明，《刑事訴訟法》實際上已經(jīng)突破了證據(jù)形式的規(guī)定，在法定證據(jù)種類之外，又規(guī)定了同步錄音錄像這種證據(jù)形式。

(二)職權(quán)主義

法官并未將證據(jù)比對法定形式進(jìn)行嚴(yán)格分類，如果不符合法定形式即予以排除。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，說明中國的審判，不是完全以法定證據(jù)形式為依據(jù)進(jìn)行的審判。而且，這些未列入法定形式的證據(jù)，在證明力和證據(jù)能力上，甚至超越了法定形式的證據(jù)。

法定形式的證據(jù)，不但需要在形式上符合法律規(guī)定，司法解釋對各種證據(jù)的審查內(nèi)容亦作出詳細(xì)規(guī)定。而法定形式之外的證據(jù)，除有專門知識的人的意見明確規(guī)定作為法官審判的參考，其他均無審查標(biāo)準(zhǔn)。而且，這些材料多為書面材料，法律并沒有規(guī)定材料提供者需出庭接受質(zhì)證。這導(dǎo)致這些證據(jù)被法官直接采納，因此，在證明力和證據(jù)能力上，未被列入法定形式的證據(jù)，已經(jīng)超過了法定形式的證據(jù)。

或許，這也是法律列舉式地規(guī)定了八種法定證據(jù)形式的意義之一。證據(jù)分類的目的是使同一類的證據(jù)在適用的程序和規(guī)則上將證據(jù)按其特點進(jìn)行劃分，增強(qiáng)可操作性*龍宗智. 證據(jù)分類制度及其改革[J]. 法學(xué)研究, 2005, (5): 86-95.，根據(jù)不同形式的證據(jù)，法律規(guī)定了相應(yīng)的審查內(nèi)容，而這些沒有詳細(xì)規(guī)定審查內(nèi)容的證據(jù)，也就沒有被列入列舉的證據(jù)形式。然而，為什么法律沒有規(guī)定這些證據(jù)的審查內(nèi)容？從這些證據(jù)的來源來看，除了有專門知識的人提供的用于參考的檢驗報告，和關(guān)于未成年被告人情況的調(diào)查報告可以由辯護(hù)律師提供，其他證據(jù)均是由偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院、指定的強(qiáng)制治療機(jī)構(gòu)等公權(quán)力機(jī)關(guān)提供的。至于有學(xué)者認(rèn)為是因為這些證據(jù)具有“公文書”的性質(zhì)*黃維智. 刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位[J]. 法學(xué), 2007, (7): 155-161.，所以法官對這些證據(jù)持有信任其具有可靠性的態(tài)度。從司法解釋對這些證據(jù)的規(guī)定來看，并沒有要求這些書面材料的制作人、撰寫人必須接受法庭調(diào)查。司法實務(wù)上也印證了這一點，法官對于這些材料往往直接采納*張晶. 刑事訴訟“情況說明”證據(jù)能力之再思考——以“兩個證據(jù)規(guī)定”和2013年《刑事訴訟法》為背景[J]. 研究生法學(xué), 2012, (5): 119-132.。

導(dǎo)致這種現(xiàn)象，是因為我國法官的職權(quán)存在“超職權(quán)主義”的因素，例如，法官擁有庭外調(diào)查權(quán)；以及法律未對判決理由作出明確規(guī)定，導(dǎo)致判決書缺乏對證據(jù)的分析論證*張斌. 論我國刑事審判中的“超職權(quán)主義”因素[J]. 中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2006, (4): 34-39.?！缎淌略V訟法》第191條規(guī)定，“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實?！钡?52條規(guī)定，“……如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實?！蓖ネ庹{(diào)查權(quán)是法官審理權(quán)的延伸，將法官審理案件的權(quán)力從法庭上擴(kuò)展到法庭之外。然而，一旦法官的審查證據(jù)、認(rèn)定事實的權(quán)力溢出法庭，與法庭上的調(diào)查權(quán)相比，該權(quán)力缺乏監(jiān)督與程序上的約束。且法律未對判決理由作出明確規(guī)定，缺乏對證據(jù)適用的分析論證，這說明法官無需在判決書中詳細(xì)論證庭外調(diào)查證據(jù)的適用，即可作出判決。

我國職權(quán)主義訴訟模式賦予法官強(qiáng)大的調(diào)查權(quán)，為了查明案件事實，法官可以主動收集、調(diào)取證據(jù)，甚至將這個權(quán)力擴(kuò)充到法庭之外。出于職權(quán)主義的職責(zé)，法律亦允許法官通過未列為法定形式的證據(jù)認(rèn)定事實。

(三)法律程序不夠完善

上述未被列入法定形式的證據(jù)，除了證明被告人量刑情節(jié)的證據(jù)、未成年被告人有關(guān)情況的調(diào)查報告和書面材料、強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷評估報告和有專門知識的人的檢驗報告，其他均是證明取證程序合法性的證據(jù)。

有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》對證據(jù)的定義“可以用于證明案件事實的材料”，是將“輔助證據(jù)”排除在了證據(jù)的概念之外*萬毅. 證據(jù)概念及其分類制度批判——法解釋學(xué)角度的反思[J]. 蘭州學(xué)刊, 2015, (6): 134-143.。這種觀點忽略了案件事實包括實體性事實和程序性事實*陳瑞華. 程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則[J]. 法學(xué)家, 2011, (3): 130-140.，證明程序性事實的材料同樣也是證據(jù)。司法解釋規(guī)定了用于證明程序規(guī)范的證明，并說明在哪些情況下法官有權(quán)收集、調(diào)取此類證據(jù)，是我國程序法律的進(jìn)步。當(dāng)證據(jù)的收集程序存在違法之可能性時，處理該證據(jù)的方法包括排除，或者降低其證明力。

在我國司法實務(wù)中，按照對收集證據(jù)程序的瑕疵進(jìn)行解釋說明的主要手段不同，可以分為提供錄音錄像進(jìn)行解釋說明和收集證據(jù)的機(jī)關(guān)出具書面材料進(jìn)行解釋說明。如果偵查機(jī)關(guān)提供的材料是在收集證據(jù)的同時對該過程予以記錄，則可以反映當(dāng)時的情況。

但是，如果偵查機(jī)關(guān)在法院認(rèn)為證據(jù)收集程序存在缺陷或者瑕疵時，僅僅出具書面的情況說明，而沒有提供能夠證實“情況說明”的其他證據(jù)，則不能證明取證程序之合法性?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定，“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)?！边@是我國法律首次明確說明材料的證據(jù)地位及其形式要件，“公訴人提交的‘情況說明’材料，只要具備兩項形式要件——加蓋公章且經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或蓋章，就可以作為證明取證合法性的證據(jù)”*王丹. 情況說明的證據(jù)越位——對《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條第三款的檢討[J]. 人大研究, 2011, (6): 36-39.。這種在收集程序已經(jīng)終結(jié)之后單方出具的書面材料，雖然出發(fā)點是維護(hù)程序正義，然而“書面材料”這種證據(jù)并不能起到證明程序合法的目的。

對取證合法性進(jìn)行規(guī)范，是司法進(jìn)步的體現(xiàn)，同時，也反應(yīng)出法律對程序性的規(guī)定仍不夠全面，尤其是對取證程序的規(guī)定。因為從上述列舉的證據(jù)可以看出，這些證據(jù)基本都是由偵查機(jī)關(guān)出具、用于證明取證程序合法、或者說明制作證據(jù)復(fù)制件的程序合法。如果這些證據(jù)是由法律直接予以規(guī)定，要求在證據(jù)收集、固定的同時采取相應(yīng)的記錄手段和監(jiān)控措施，那么，就不需要司法解釋規(guī)定當(dāng)取證程序受到質(zhì)疑時，由執(zhí)行取證的機(jī)關(guān)補(bǔ)充提交書面的材料。

需要補(bǔ)充提交書面材料的另一個原因是法官不能通過訴訟文書完整的掌握偵查經(jīng)過，因此需要偵查人員提交“情況說明”，這與偵查案卷制式筆錄規(guī)定的不完善也有關(guān)系。根據(jù)“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關(guān)筆錄、清單”，可以知道勘驗、檢查、搜查、提取、扣押是有標(biāo)準(zhǔn)格式的筆錄和清單的，然而，更加容易影響其真實性的視聽資料和電子數(shù)據(jù)的復(fù)制過程，法律卻沒有對操作過程進(jìn)行規(guī)范、將提取流程進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的制式規(guī)定。沒有標(biāo)準(zhǔn)格式的筆錄、清單，意味著監(jiān)督、管理上容易疏漏。沒有標(biāo)準(zhǔn)格式，同樣意味著缺乏對操作流程和管理的明文規(guī)定。這種法律規(guī)定上的缺失，并不能通過“情況說明”這種補(bǔ)救措施予以彌補(bǔ)。

(四)偵查中心主義與筆錄中心主義

未被列入法定形式的證據(jù)，除了同步錄音錄像，其余全是書面證據(jù)。通常證據(jù)存在瑕疵或者缺陷、收集程序不能被充分反映時，法庭才要求取證機(jī)關(guān)提供書面材料。而有關(guān)機(jī)關(guān)向法庭提交書面材料即完成舉證責(zé)任。取證機(jī)關(guān)如此輕松地卸去舉證責(zé)任，由于取證機(jī)關(guān)不派員出庭，法官對這類材料基本上直接采納，導(dǎo)致被告人無法行使質(zhì)證的權(quán)力。導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和制定機(jī)關(guān)出具書面證據(jù)、不出庭質(zhì)證而被直接采納的原因，與我國的偵查中心主義和筆錄中心主義有關(guān)。

偵查中心主義，是指刑事訴訟活動以偵查為中心展開，在整個刑事訴訟過程中，偵查階段起到至關(guān)重要的作用，偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)調(diào)查、事實認(rèn)定和案件處理意見對后續(xù)的起訴、審判程序產(chǎn)生決定性的影響*〔17〕林勁松. 我國證據(jù)分類制度的功能反思——以刑事訴訟為中心的分析[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版), 2015, (3): 36-46.。偵查中心主義其中一個具體表現(xiàn)形式，就是偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)會被法官采納、偵查機(jī)關(guān)查明的事實基本上會被法官認(rèn)定。在這種情況下，衍生出以“筆錄為中心”的審判方式，法官審判以偵查機(jī)關(guān)移送的案卷為審判依據(jù)，庭審過程成為對移送筆錄的審判和確認(rèn)過程，控方證據(jù)基本不受質(zhì)證、其可采性不受審查，且其證明力也強(qiáng)于辯方證據(jù)*陳瑞華. 案卷筆錄中心主義——對中國行駛審判方式的重新考察[J]. 法學(xué)研究, 2006, (4): 63-79.。

偵查中心主義與筆錄中心主義，共同造成在法定證據(jù)形式之外，仍有多種書面證據(jù)用于審判。這些證據(jù)的共性是由偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)以書面形式出具，意圖證明偵查階段提取、固定證據(jù)等程序合法。于是，在需要證明程序合法的環(huán)節(jié)上，包括實物證據(jù)復(fù)制件或副本的制作過程、言詞證據(jù)的收集過程、偵查手段如抓捕、搜查的合法性等，均允許偵查機(jī)關(guān)提供“情況說明”予以補(bǔ)正。司法解釋對未列入法定形式的證據(jù)的規(guī)定，與《刑事訴訟法》第48條類似，都是以偵查活動為藍(lán)本，一種偵查行為、或者說一種證據(jù)收集行為對應(yīng)一種證據(jù)形式〔17〕。司法解釋規(guī)定的這些證據(jù)，減輕控方的證明責(zé)任。存在取證瑕疵的證據(jù)，通過提交書面證據(jù)的方式即可進(jìn)行補(bǔ)正*萬毅. 論瑕疵證據(jù)——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》”為分析對象[J]. 法商研究, 2011, (5): 118-125.。

二、未列入法定形式之證據(jù)的性質(zhì)

雖然上述列舉的證據(jù)并未被列入法定程序，但是這些證據(jù)與案件事實相關(guān)、且對法官認(rèn)定案件事實產(chǎn)生影響，符合我國《刑事訴訟法》對證據(jù)的定義。

(一)對《刑事訴訟法》第48條的解讀

《刑事訴訟法》第48條是法律對證據(jù)定義和種類的規(guī)定。該條第1款規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，被認(rèn)為是法律對證據(jù)的定義。此款規(guī)定的修改，說明法律對證據(jù)定義從“事實說”改為“材料說”*1997年《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，“能夠證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，被學(xué)界稱為“事實說”；參見龍宗智.刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,(6): 116-122.。對于證據(jù)的屬性，除了“事實說”與“材料說”，學(xué)界還存在“統(tǒng)一說”和“信息說”?！敖y(tǒng)一說”認(rèn)為證據(jù)是證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式的統(tǒng)一，通過作為證據(jù)表現(xiàn)形式的實物、筆錄、陳述記載或者證明證據(jù)事實*卞建林. 刑事證明理論[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社, 2004. 269-272；陳瑞華. 證據(jù)的概念與法定種類[J]. 法律適用, 2012, (1): 24-30.。法律對證據(jù)的定義從“事實說”改為“材料說”，然而對證據(jù)定義的修改，并沒有對取證程序、重點審查內(nèi)容等產(chǎn)生實質(zhì)影響。對于規(guī)定的方面看，法律的改動都不大。這說明證據(jù)的定義究竟采用何種學(xué)說，即對證據(jù)的學(xué)理研究，并未對證據(jù)的適用產(chǎn)生決定性影響。

第48條第2款是對證據(jù)種類的規(guī)定，“證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)?！睆淖C據(jù)種類的數(shù)量上看，2012年《刑事訴訟法》的修改將物證和書證分為兩種證據(jù)形式，證據(jù)種類從原先的七種增加為八種；從列舉的每種證據(jù)的形式看，(七)和(八)種證據(jù)形式中有所增加。此次修改對證據(jù)種類的擴(kuò)充，說明法律對法定證據(jù)種類的規(guī)定也不是一成不變的，而是將實務(wù)中普遍運用的證據(jù)形式給予合法證據(jù)形式的地位。

《刑事訴訟法》第48條第3款是對證據(jù)能力的規(guī)定，“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！钡谌顝?qiáng)調(diào)的是作為定案根據(jù)的資格，即經(jīng)過“查證”。證據(jù)需要經(jīng)過法庭審理、經(jīng)過法官查證，才能用于認(rèn)定案件事實。因此，證據(jù)包括經(jīng)過查證用于定案的證據(jù)，以及經(jīng)審查被排除的證據(jù)。但是無論是被采納還是被排除，決定權(quán)在于法官的法庭審理。只要有資格進(jìn)入法庭審理的材料，無論其形式如何，都是證據(jù)。

這里存在一個爭議，就是如何理解第二款規(guī)定的法定證據(jù)形式，具體說，如何理解“證據(jù)包括：”。我的觀點是，對于法條表述的“證據(jù)包括”，應(yīng)理解為“包括但不限于”，并不是只有列舉的這八種形式才有資格被法官審查。法律列舉的是我國刑事訴訟中最為常用的、具有歷史淵源的證據(jù)形式。但是，隨著技術(shù)進(jìn)步、實務(wù)中新增的用于證明案件的材料，只要符合第一款所述的“可以用于證明案件事實”的條件，都是證據(jù)，就具備被法官審查的資格，經(jīng)查證屬實的，就可以作為定案依據(jù)。通過立法者對本條的修改，以及第121條對同步錄音錄像制度的規(guī)定，說明立法者已經(jīng)意識到證據(jù)種類在不斷擴(kuò)充，只要是具有相關(guān)性且經(jīng)過法官審查的，都是刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)。對于列舉的法定證據(jù)形式，在經(jīng)過長期司法實踐之后，已經(jīng)形成較為完整的收集、固定、審查程序。未被列入法定形式的證據(jù)，在取證、舉證、審查等環(huán)節(jié)上，可以參考形式近似的法定形式證據(jù)的程序規(guī)定，使其在實務(wù)操作上更加規(guī)范。

(二)證據(jù)能力

證據(jù)能力是證據(jù)進(jìn)入訴訟的“門檻”，具體是指“證據(jù)就特定訴訟案件得用之為嚴(yán)格證明之資料之法律上資格”*林永謀. 刑事訴訟法釋論(中冊)[M]. 中國臺北：冠順印刷事業(yè)有限公司, 2007. 44.。德國法律規(guī)定，據(jù)以裁判之證據(jù)，必須具備證據(jù)能力，且必須經(jīng)過正式的法庭調(diào)查程序*陳衛(wèi)東. 論刑事證據(jù)法的基本原則[J]. 中外法學(xué), 2004, 16 (4): 411-440.。具備證據(jù)能力需滿足兩個要件，“積極要件”和“消極要件”。消極要件，系指證據(jù)使用之禁止，也可說是證據(jù)排除；積極要件，一言以蔽之，就是嚴(yán)格證明法則，換言之，證據(jù)必須經(jīng)過嚴(yán)格之調(diào)查程序后，始能終局取得證據(jù)能力，始得作為認(rèn)定犯罪事實之基礎(chǔ)*林鈺雄.《刑事訴訟法》(上)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社, 2005. 345.。而英美法系國家對證明力的規(guī)定，則是由排除性規(guī)則予以限制。

我國法律對證據(jù)能力的規(guī)定，效仿大陸法系國家從“積極要件”和“消極要件”兩個方面進(jìn)行規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第48條第3款從“積極要件”對證據(jù)進(jìn)行規(guī)定。至于“消極要件”，則在第54條通過非法證據(jù)的定義和排除的條件進(jìn)行規(guī)定?！缎淌略V訟法》第48條表明，只要能夠證明案件真實情況，都可以被采納作為法庭認(rèn)定案件事實的證據(jù)。但是在實踐中，這兩個標(biāo)志幾乎形同虛設(shè)，證據(jù)能否證明案情實際上是法官在法庭調(diào)查之后確定證據(jù)之證明價值所要解決的問題，而證據(jù)材料是否具備證據(jù)能力是法官在法庭調(diào)查開始階段需要首先進(jìn)行判斷的問題*陳衛(wèi)東, 付磊. 我國證據(jù)能力制度的反思與完善[J]. 證據(jù)科學(xué), 2008, 16(1): 3-15.。以偵查辨認(rèn)筆錄為例，對我國辨認(rèn)結(jié)果證據(jù)能力的審查分為兩個方面，辨認(rèn)過程的真實性和合法性，以及辨認(rèn)結(jié)果的可靠性。由于我國實行的“一元制”的法庭結(jié)構(gòu)，對證據(jù)能力和證明力的審查是同時由法官審查，而不是像英美法系國家那樣將對證據(jù)可采性和證明力分別審查，導(dǎo)致我國司法實踐中強(qiáng)調(diào)證明力的審查而忽視證據(jù)能力的審查*韓旭. 辨認(rèn)筆錄證據(jù)能力問題研究——以新《刑事訴訟法》為視角[J]. 證據(jù)科學(xué), 2012, 20(2): 165-176.。如果法官認(rèn)為辨認(rèn)筆錄存在程序瑕疵，偵查機(jī)關(guān)只需提供偵查人員簽名且加蓋公章的說明材料，就可以補(bǔ)強(qiáng)其證據(jù)能力，甚至不再經(jīng)過其他審查。法庭往往會將其視為刑事案件卷宗的當(dāng)然組成部分直接認(rèn)可其證據(jù)能力*郭晶. 程序類情況說明的證據(jù)能力分析[J]. 國家檢察官學(xué)院學(xué)報, 2013, 21(4): 111-126.。

但是，這些在取證程序結(jié)束之后出具的書面的材料，其內(nèi)容真實性難以保障。由偵查機(jī)關(guān)出具證明其取證行為合法的材料，即使符合簽名、蓋章的形式要件，并不能保證所述內(nèi)容亦是真實的。簽名只能保證該證據(jù)材料是由某人出具，公章的效力只能保證此單位承認(rèn)該材料是由本單位出具?？梢哉f，簽名、蓋章只能保證證明材料來源的可靠性，而不能保證證明材料內(nèi)容的真實性。同理還有對視聽資料、電子數(shù)據(jù)復(fù)制過程的說明，復(fù)制的時間、地點、復(fù)制人身份、復(fù)制方法等信息不足以保證復(fù)制件的真實性，能夠保證復(fù)制件可靠性的是復(fù)制人的技術(shù)能力、采用的復(fù)制方法和操作程序。因此，這類證據(jù)材料的作用是為法官提供信息，當(dāng)法官對筆錄、視聽資料等證據(jù)的可靠性產(chǎn)生懷疑時，可以依據(jù)說明材料所記載的內(nèi)容詢問偵查人員、調(diào)查具體取證活動，以此判斷是否采納該證據(jù)，以及其證據(jù)能力。

(三)證明力

如前文所述，未列入法定形式的證據(jù)，除了有專門知識的人的檢驗報告，對未成年被告人的調(diào)查報告和書面材料，和強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷評估報告，其余都是偵查機(jī)關(guān)對取證程序合法的記錄或者補(bǔ)充說明。這些證據(jù)往往不經(jīng)過法庭審查，或者只需滿足形式要件，就具有優(yōu)勢證明力。以勘驗、檢查筆錄為例，《刑事訴訟法》第131條規(guī)定，勘驗、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。這是從筆錄應(yīng)當(dāng)具備的要件進(jìn)行規(guī)范。如果沒有達(dá)到法律要求的形式要件，筆錄并不因此喪失證據(jù)能力，而是允許取證機(jī)關(guān)對筆錄進(jìn)行補(bǔ)正。最高法《解釋》第89條就對此作出規(guī)定，勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據(jù)。這說明，對于這些由偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，即使在移送法庭審理時沒有達(dá)到經(jīng)辦人簽字、蓋章的程序要求，也可以通過“合理解釋或說明”消除程序性瑕疵?！昂侠淼慕忉尰蛘f明”，是證明取證程序合法的證據(jù)，由于這項證據(jù)是由偵查機(jī)關(guān)提供的，它具有偵查案卷筆錄的性質(zhì)。這就造成，為證明取證程序合法事后補(bǔ)充的證據(jù)，由于其事后性和偵查機(jī)關(guān)自我證明的特點，原本具有極大爭議的“解釋說明”，反而成為不容質(zhì)疑、被告人通常也沒有機(jī)會的質(zhì)疑的“確鑿證據(jù)”。這是因為在我國司法實務(wù)中具有一種傾向，即將偵查案卷筆錄視為優(yōu)勢證明力的裁判依據(jù)*李訓(xùn)虎. 證明力規(guī)則檢討[J]. 法學(xué)研究, 2010, (2): 156-173.。

而有專門知識的人的檢驗報告，對未成年被告人的調(diào)查報告和書面材料，和強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷評估報告，這三種都屬于意見證據(jù)。有專門知識的人的檢驗報告，和強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷評估報告，在評價其證據(jù)能力時，可以參考鑒定意見。因為這兩種意見報告與鑒定意見，都是具有專門知識或經(jīng)驗的人，對某一個專門性問題給出的意見。這兩種意見證據(jù)的本質(zhì)區(qū)別在于，“有專門知識的人”是否以受委托鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人身份給出意見。

但是，對未成年被告人的調(diào)查報告，是由具有心理學(xué)、精神病學(xué)、醫(yī)學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等專門資質(zhì)，熟悉未成年人身心特點，具有豐富未成年人工作經(jīng)驗的人進(jìn)行調(diào)查后出具的報告*羅芳芳，常林. 未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)法分析[J]. 法學(xué)雜志, 2011, (5): 106-108. 具有這些特征的除了檢察機(jī)關(guān)出具的未成年被告人調(diào)查報告，還有辯護(hù)人出具的書面材料。為保持引文的原貌，本文在正文中依舊按照引文所述的“調(diào)查報告”，實際上還應(yīng)當(dāng)包括書面材料。。由于得出調(diào)查結(jié)果需要借助科學(xué)方法屬于社會統(tǒng)計學(xué)方法，而社會統(tǒng)計學(xué)方法屬于社會科學(xué)方法、進(jìn)而屬于科學(xué)方法*梁坤. 社會科學(xué)證據(jù)在美國的發(fā)展及其啟示[J]. 環(huán)球法律評論, 2012, (1): 136-150.。未成年人調(diào)查報告，是有關(guān)專業(yè)人員基于對被調(diào)查人的認(rèn)識給出的意見，只是作出意見的依據(jù)具有統(tǒng)計學(xué)意義。所以，對于未成年人調(diào)查報告證明力的評價，應(yīng)當(dāng)在參考鑒定意見的同時，考慮到統(tǒng)計學(xué)誤差對意見結(jié)果的影響。

三、沖突的解決

未列入法定形式的證據(jù)，同樣對法官認(rèn)定案件事實、尤其是程序性事實起到至關(guān)重要的作用。因此，如何保障此類證據(jù)發(fā)揮其應(yīng)有的價值，不會因為不具備法定證據(jù)形式這一“證據(jù)載體”而喪失證據(jù)能力、或者降低證明力，現(xiàn)實路徑主要有弱化對證據(jù)形式的要求、注重對程序的記錄、規(guī)定相應(yīng)的審查方法和在判決書上寫明裁判理由。

(一) 弱化對證據(jù)形式的要求

對證據(jù)進(jìn)行法定分類，有利于對不同種類的證據(jù)進(jìn)行審查。我國對于證據(jù)的審查，主要集中在形式要件的審查，例如收集證據(jù)的程序、收集者的身份等。對于形式要件的規(guī)范，從我國79年《刑事訴訟法》就開始規(guī)定。以搜查物證、書證的程序為例，79年《刑事訴訟法》就規(guī)定搜查程序“必須出示搜查證”、“應(yīng)當(dāng)有被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人在場”、“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”，并對搜查筆錄進(jìn)行了規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章，應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明”。這些規(guī)定延用至今，說明法律通過證據(jù)的分類，對每種證據(jù)分別作出詳細(xì)的程序性規(guī)定的立法方法，是適應(yīng)我國司法現(xiàn)狀的。尤其是在當(dāng)時的社會情況、執(zhí)法人員的專業(yè)水平來看，對形式要件作出明確規(guī)定是具有相當(dāng)大的積極意義。與龐雜的證據(jù)相關(guān)性規(guī)則和排除規(guī)則相比，程序性規(guī)范是在實務(wù)中比較容易落實的一種規(guī)范，是法律規(guī)范從無到有在逐步建立的過程中必不可少的環(huán)節(jié)。

但是在逐步的實踐工作中，出現(xiàn)了“未列入法定形式之形式證據(jù)”，雖然這些證據(jù)未被列入法定形式，但是從立法發(fā)展的角度看，這些是“新的證據(jù)形式”，有可能在以后的立法修改中將其納入法律規(guī)定。證據(jù)種類的不斷增多，是因為技術(shù)發(fā)展和認(rèn)識發(fā)展的相互推動。技術(shù)發(fā)展，使得人們有機(jī)會通過其他手段認(rèn)識事實。例如，造紙術(shù)的發(fā)明，使得在紙張上做記錄這種方式普及起來，因此運用筆錄記錄現(xiàn)場發(fā)生情況的方式才得以普及。又如，影像技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了錄音、錄像，使通過錄音錄像的方式記錄案件成為可能，隨之產(chǎn)生了視聽資料和電子數(shù)據(jù)。技術(shù)的發(fā)展可以推動認(rèn)識的發(fā)展，例如光學(xué)的發(fā)展使得人們可以在紫外光下看清血蛋白殘留，這樣就可以認(rèn)識到某個地方曾經(jīng)留有血跡。但也是通過這種證明方法，使得人們認(rèn)識到肉眼看不到的血跡可以通過其他手段發(fā)現(xiàn)。正是因為認(rèn)識到這一點，人們接受了記錄紫外光提取法的勘查筆錄作為證據(jù)。

79年《刑事訴訟法》第31條只規(guī)定了六種證據(jù)：(一)物證、書證；(二)證人證言；(三)被害人陳述；(四)被告人供述和辯解；(五)鑒定結(jié)論；(六)勘驗、檢查筆錄。97年《刑事訴訟法》增加了視聽資料作為法定證據(jù)種類，12年《刑事訴訟法》又增加了電子數(shù)據(jù)和辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄*1997年《刑事訴訟法》將被告人供述和辯解改為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，2012年《刑事訴訟法》將鑒定結(jié)論改為鑒定意見，這兩處修改都只是針對證據(jù)的名稱，對種類本質(zhì)上不產(chǎn)生影響，故本文略過。。我國兩次修改刑事訴訟法的做法都是將其作為一種新證據(jù)予以規(guī)定，而不是擴(kuò)充原有證據(jù)形式的外延。這種立法技術(shù)的優(yōu)點在于，將常用的、非法定形式納入法律規(guī)范，不再需要在使用時私自轉(zhuǎn)化證據(jù)，納入法律規(guī)范之后，相應(yīng)的規(guī)定收集、審查等措施，使這種證據(jù)在使用上更為規(guī)范有序。但是，新的證據(jù)形式會不斷出現(xiàn)，通過修改立法將其補(bǔ)充進(jìn)法定證據(jù)形式并不是“長久之計”。面對不斷出現(xiàn)的“新的證據(jù)”，弱化對“證據(jù)載體”*陳瑞華. 證據(jù)的概念與法定種類[J]. 法律適用, 2012, (1): 24-30.形式上的要求，將運用證據(jù)的關(guān)注點轉(zhuǎn)移到證明能力和證明力上，是解決不斷增多的新證據(jù)形式和法定證據(jù)形式的滯后性的方式之一。

(二) 注重程序性記錄

未列入法定證據(jù)形式的證據(jù)，主要有三類，一是隨著技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的記錄信息的新方式或者新載體；二是在法律程序上沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的各種偵查機(jī)關(guān)對證據(jù)收集、事實調(diào)查的證明程序性事實的書面材料；三是不具備鑒定人身份的其他有專門知識的人的意見證據(jù)。這其中第二類證明程序性事實的證據(jù)，在種類、適用情況和法律規(guī)定上，都是三類當(dāng)中最多的。這也說明，已有法律對取證程序、案件調(diào)查的程序性規(guī)范還不夠精細(xì)，偵查人員按照《刑事訴訟法》的規(guī)定對程序進(jìn)行的記錄，不足以讓法官充分了解偵查活動的每一個細(xì)節(jié)。當(dāng)這些程序性活動存在爭議時，法官只能依職權(quán)要求控方提交“補(bǔ)充說明”。所以，“情況說明”類的證據(jù)是因為法律規(guī)定不完善、但實務(wù)中法官又需要知悉相關(guān)事實而產(chǎn)生的。

解決問題的暫時性手段，就是采用司法解釋的方式，對“情況說明”適用的條件、記載的內(nèi)容、提交的形式要件等進(jìn)行規(guī)定。值得注意的是，這些證據(jù)進(jìn)入訴訟，都是原案卷中的證據(jù)不足以證明有關(guān)事實的情況下，由法官依照職權(quán)要求補(bǔ)充控方提供的。這雖然說明我國《刑事訴訟法》對取證、調(diào)查程序的規(guī)定還不夠完善，但是也從另一個側(cè)面說明，法官在審查案件時依職權(quán)調(diào)取證明程序合法的證據(jù)，體現(xiàn)了法官群體的程序意識和證據(jù)意識。鑒于我國的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式賦予法官的調(diào)查權(quán)，法官要求控方提供“情況說明”是合理運用其職權(quán)的體現(xiàn)。

但是，有學(xué)者認(rèn)為，法官要求偵查機(jī)關(guān)出具證明不能鑒定或比對、不能調(diào)取關(guān)于指定管轄的法律文書原件、無法提取通話記錄、查找未果、不能指認(rèn)或辨認(rèn)等情況的“情況說明”，其根本原因是偵查人員的證據(jù)意識不強(qiáng)而導(dǎo)致在偵查活動中沒有全面、及時、合法地按照法定證據(jù)形式的基本要求收集和固定證據(jù)，而時過境遷又不能甚至不愿進(jìn)行“艱苦細(xì)致”地補(bǔ)證，才以“情況說明”“應(yīng)付了事”*張少林. 刑事案件中的“情況說明”之我見——與黃維智博士商榷[J]. 貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報, 2008, (5): 26-30.。對于這種觀點，我認(rèn)為在收集證據(jù)的過程中未能及時對取證工作進(jìn)行記錄是一方面。偵查人員對這一方面工作的忽視，有其證據(jù)意識、甚至工作態(tài)度的原因，但是法律沒有確立標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格規(guī)范，再加上復(fù)雜的案情、破案壓力等客觀因素，偵查人員對證明程序性事實的證據(jù)的固定存在疏漏，以致于事后出具“情況說明”進(jìn)行補(bǔ)證，有時也不可避免。既然“情況說明”在實務(wù)中尚不可廢除，如何保證“情況說明”的真實性，而不是由偵查人員和有關(guān)單位簽名蓋章就可卸下證明責(zé)任，才是法律進(jìn)一步改革的方向。需要偵查機(jī)關(guān)對該取證、調(diào)查程序進(jìn)行確實的調(diào)查，有必要的情況下可以由檢察機(jī)關(guān)或者法官進(jìn)行調(diào)查，而不是僅僅由偵查機(jī)關(guān)出具滿足形式上的書面說明，就能達(dá)到證明取證程序合法、調(diào)查結(jié)果真實的目的。

另一方面，有些證據(jù)由于客觀原因而無法提取、查找，或者喪失辨認(rèn)條件而不能辨認(rèn)，是客觀存在的事實*張保生. 證據(jù)法學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 2009: 12-13.。在這種情況下，“情況說明”相當(dāng)于偵查人員承認(rèn)和確認(rèn)無法獲取有關(guān)證據(jù)，這對法官評價有關(guān)證據(jù)的證明力、確認(rèn)事實是否發(fā)生，起到的亦是積極作用。

(三)規(guī)定審查內(nèi)容

在依舊規(guī)定法定證據(jù)種類的情況下，列舉法定證據(jù)形式的目的是為了規(guī)范證據(jù)收集、提取、保全的操作和記錄，而不是將證據(jù)分為具備法定形式和不具備法定形式兩類，從而在證據(jù)能力和證明力上天然的進(jìn)行區(qū)別對待。

誠然，法定證據(jù)形式，法律對取證、舉證等程序，以及法官審查證據(jù)時應(yīng)當(dāng)重點審查的內(nèi)容都進(jìn)行了嚴(yán)格、詳細(xì)的規(guī)范。由于收集證據(jù)是偵查活動的主要任務(wù)之一，對偵查行為的規(guī)范，也就是對取證程序的規(guī)定。反觀未被列入法定形式的證據(jù)，由于除了同步錄音錄像的規(guī)定已經(jīng)被《刑事訴訟法》規(guī)定，其余均是由司法解釋規(guī)定確定了其證據(jù)地位。但是，與法定形式的證據(jù)相比，司法解釋對此類證據(jù)就取證、舉證、審查等操作細(xì)節(jié)的規(guī)定幾乎還是空白。既然采用列舉方式規(guī)定法定證據(jù)形式的立法傳統(tǒng)不易改變，對于未列入法定形式的證據(jù)，由于其不可替代的證明作用，司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定審查方法。

同步錄音錄像，在證明實體性問題時的證明作用與犯罪嫌疑人的供述和辯解類似，都是對口供的固定；而在證明如訊問程序是否合法的程序性問題時，同步錄音錄像的記錄是在訊問行為的過程中產(chǎn)生的，因此屬于視聽資料范疇。由于犯罪嫌疑人的供述和辯解與證人證言同屬于言詞證據(jù)，訊問與詢問過程所應(yīng)遵守的程序性要求也有相似之處；而視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在交叉。因此，對于同步錄音錄像的審查內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)兼具犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言和視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查內(nèi)容。

對于本文列舉的十六種未列入法定形式的證據(jù)，第一、三、四、六至十二項這十種證據(jù)，可以歸為“情況說明”。對于“情況說明”的審查內(nèi)容，主要應(yīng)當(dāng)包括適當(dāng)?shù)闹谱髦黧w，制作主體應(yīng)當(dāng)是對經(jīng)辦證明對象的偵查人員，“情況說明”所說明的問題應(yīng)當(dāng)在偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi)*羅嬙. 試述刑事案件中的情況說明[J]. 中國檢察官, 2010, (2): 27-29.；制作格式應(yīng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，可以參考偵查筆錄的制作格式*張晶. 刑事訴訟“情況說明”證據(jù)能力之再思考——以“兩個證據(jù)規(guī)定”和2013年《刑事訴訟法》為背景[J]. 研究生法學(xué), 2012, (5): 119-132.、結(jié)合說明所記錄的具體事實進(jìn)行規(guī)范。對于情況說明記錄的內(nèi)容，最理想的途徑是通過同步錄音錄像予以記錄，而不是在程序已經(jīng)終結(jié)之后，由執(zhí)行者出具書面材料進(jìn)行證明。

對于被告人進(jìn)出看守所的健康檢查記錄、筆錄；指派、聘請有專門知識的人的檢驗報告；未成年被告人的調(diào)查報告和書面材料；強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷評估報告這五種證據(jù)，由于屬于依據(jù)科學(xué)原理或者專業(yè)經(jīng)驗作出的意見證據(jù)，應(yīng)當(dāng)比照鑒定意見的審查內(nèi)容和程序進(jìn)行評判。

(四)判決書上應(yīng)寫明判決理由

不同法律制度下，判決書中的說理部分涉及內(nèi)容也有所不同。大陸法系所指的判決理由，通常指判決所依據(jù)的事實和法律，以及認(rèn)定事實和適用法律的理由*陳樸生. 刑事訴訟法實務(wù)(第4版)[M]. 246.；而英美法系國家因其判例法制度，判決理由是指用于裁判爭議事實之法律的適用規(guī)則*埃德蒙·M·摩根. 法律研究導(dǎo)論[J]. 法律評論季刊, 1900, (16): 387.。結(jié)合我國的訴訟模式，有學(xué)者提出，在我國司法語境下的判決理由，一般指法院判決包括認(rèn)定事實以及適用法律這兩個方面的理由*龍宗智. 刑事判決應(yīng)加強(qiáng)判決理由[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 1999, (2): 35-41.。從世界各國的立法和司法實踐看，除了英美法系國家由陪審團(tuán)認(rèn)定事實的裁判，由法官進(jìn)行裁判的案件都需要法官將判決理由寫成判決書，闡明認(rèn)定事實、采納證據(jù)、適用法律的理由。以德國刑事訴訟法程序為例，《德國刑事訴訟法典》第276條規(guī)定，“被告人被有罪判決的，判決理由必須寫明已經(jīng)查明的、具有犯罪行為法定特征的事實。證據(jù)如果是根據(jù)其他事實推斷出來的，也要寫明這些事實。被告人被無罪判決時，判決理由必須明確是否被告人沒有實施被指控的罪行，或者是否以及因何原因認(rèn)為已經(jīng)查明的行為并不構(gòu)成犯罪的事實?！?宋英輝. 從劉涌案件改判引起的社會反響看公開裁判理由的必要性[J]. 政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報), 2003, 21(5): 174-175.

對于認(rèn)定事實的理由，以及對證據(jù)的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中予以體現(xiàn)。具體而言，對證據(jù)的相關(guān)性、可靠性、合法性進(jìn)行論述。這其中的重點內(nèi)容是否可以作為定案的依據(jù)。那么，法官在制作裁判文書時，是否會嚴(yán)格按照證據(jù)種類對證據(jù)進(jìn)行歸類和論述呢？有學(xué)者經(jīng)過調(diào)研，得出的結(jié)論是：“法官在對待未被列入法定形式的證據(jù)歸類問題時，有時將它們歸入在法官本人認(rèn)為較為合理的一類法定證據(jù)，有時則不歸入任何一類法定形式的證據(jù)而是直接使用其自身的名稱而不做法定證據(jù)種類的區(qū)分”*林勁松. 我國證據(jù)分類制度的功能反思——以刑事訴訟為中心的分析[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版), 2015, (3): 36-46.。對于我國判決文書已經(jīng)突破法定證據(jù)形式，沒有將法定證據(jù)形式作為判決證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)之一，是我國司法進(jìn)步、適用證據(jù)裁判規(guī)則的體現(xiàn)。

然而，我國司法裁判在證據(jù)適用上也存在不足，主要體現(xiàn)在判決理由的說理性還并不令人滿意*孫光寧. 判決理由的詳略之辯——基于判決的可接受性[J]. 廣西社會科學(xué), 2012, (6): 76-80., 例如，對事實認(rèn)定的論證，以及對推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程的論述*肖暉. 中國判決理由的傳統(tǒng)與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型[M]. 北京：法律出版社, 2008. 254-259.。這其中就包括如何適用未列入法定形式的證據(jù)的問題。根據(jù)前文的分析，這些證據(jù)主要包括證明程序性事實的證據(jù)和意見證據(jù)，尤其是證明程序性事實的證據(jù)，法官要求出示此類證據(jù)時，往往是因為原先提交的證據(jù)不足以證明程序合法性，或者說取證程序存在瑕疵、遭到質(zhì)疑。此時，未列入法定程序的證據(jù)，其主要作用是修補(bǔ)程序瑕疵、消除質(zhì)疑，因此需要法官在采納這些證據(jù)時予以論證，而不是偵查機(jī)關(guān)僅僅提供了符合形式要件的“情況說明”，就消除了對程序性事實的質(zhì)疑。

對于意見證據(jù)，在判決理由中需要論證的主要是其可靠性。對于意見證據(jù)，包括鑒定意見在內(nèi)，訴訟雙方對專家得出的結(jié)論產(chǎn)生質(zhì)疑和爭議是普遍的。司法判決的說理過程，也是消除爭議的過程。意見證據(jù)是否采納、以及采納或者排除的理由，都應(yīng)在判決理由中進(jìn)行論述。尤其是在一個案件的審理過程中，針對一個爭議事實，如果出現(xiàn)觀點、理由不統(tǒng)一甚至對立的意見證據(jù)，更需要法官對意見的采納與排除的理由進(jìn)行說理，令雙方當(dāng)事人信服。

四、對中國證據(jù)法定形式的反思

不僅僅是《刑事訴訟法》，我國的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》均對證據(jù)的法定形式予以規(guī)定，這種分類方式是效仿蘇聯(lián)立法模式的結(jié)果*宋英輝,湯維建. 證據(jù)法學(xué)研究述評[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社, 2006. 5.，且延用至今。雖然在最近一輪的訴訟法修改過程中對證據(jù)定義由“事實說”改為“材料說”，但是并沒有對證據(jù)的法定證據(jù)種類進(jìn)行大的修改，而是在原有七種分類的基礎(chǔ)上進(jìn)行增補(bǔ)。同時，對于每種證據(jù)收集程序、審查內(nèi)容等方面的規(guī)定，法律亦是根據(jù)證據(jù)種類的修改進(jìn)行補(bǔ)充。

而對于本文所述的未被列入法定形式的證據(jù)，法律規(guī)定了每種證據(jù)的適用條件、證明對象和形式要件，實際上并不是只有滿足法定證據(jù)形式才具備證據(jù)能力。我國法律對證據(jù)形式的規(guī)范，并不是像《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的那樣封閉。既然法律已經(jīng)突破了封閉式的規(guī)定，那么我國證據(jù)形式的規(guī)定，是不是可以更開放一些？法律規(guī)定的著眼點不要拘泥于證據(jù)形式，而是將側(cè)重點放在如何規(guī)定才能保證取證手段最大限度的保全證據(jù)、讓所收集的證據(jù)還原案件事實？以及，在保持證據(jù)完整性的基礎(chǔ)上，如何評斷證據(jù)的證據(jù)能力？

法律雖然對未列入法定形式的證據(jù)予以規(guī)定，但規(guī)范仍不夠具體。例如，對于需要偵查機(jī)關(guān)作出“補(bǔ)正或合理解釋的”，如果僅僅規(guī)定出具“帶有簽名、蓋章的情況說明”即可卸下舉證責(zé)任，那么對偵查機(jī)關(guān)而言，違反法定程序搜集證據(jù)所需承擔(dān)不利后果的風(fēng)險較小、而且很容易補(bǔ)正。對于此類“情況說明”，不能一味只是許可，法律還需要規(guī)定何種情況下可以出具這些證據(jù)而何種情況不能。更為重要的是，需要對這些證據(jù)進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范。

根據(jù)《刑事訴訟法》第140條的規(guī)定“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關(guān)筆錄、清單”可以知道，勘驗、檢查、搜查、提取、扣押是有標(biāo)準(zhǔn)格式的筆錄和清單的。然而，更加容易影響其真實性的物證復(fù)制品、書證復(fù)制件的制作過程，反而只需要制作人撰寫文字說明，卻沒有統(tǒng)一的記錄標(biāo)志要求。沒有標(biāo)準(zhǔn)格式的筆錄、清單，意味著監(jiān)督、管理上容易疏漏。因為沒有對標(biāo)準(zhǔn)格式的規(guī)定，在工作規(guī)定的管理上可能也沒有明文規(guī)定。如果對復(fù)制過程的記錄不能反映在法庭證據(jù)上，那么對于證據(jù)真實性、可靠性的質(zhì)疑就無法消除。而我國法律對證據(jù)可采性的規(guī)定在這種情況下，法律規(guī)范的側(cè)重點應(yīng)當(dāng)是證據(jù)的可采性，而不是證據(jù)的形式。

Research on the Necessity of Criminal Evidence Not Included in Article 48 of Criminal Procedure Law

DU Xiao-ming

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Besides eight kinds of evidence regulated by Article 48 of Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China (2012 Amendment), there are sixteen sorts of evidence regulated by relevant judicial interpretations, which are admissible and have probative force. As a result, when reviewing relevant facts, judges have authority to obtain and assess these evidences. Reasons of using them include significance of judicial proof, features of Chinese inquisitorial judicial system, problems of legal regulations and the trial mode centralized on the files and notes. To ensure the power of fact-decision belongs to judges, legislation could weaken legal forms of evidence, strengthen procedural laws and regulations, make review subjects clear and offer grounds of decisions, thereby resolving the conflict between legal form evidence and other evidence.

categories of evidence; uninterrupted audio and video recording; note of case; report of social investigation

2016-03-15

中國政法大學(xué)博士研究生創(chuàng)新實踐項目(2015BSCX41)。

杜鳴曉，男，中國政法大學(xué)2014級證據(jù)法專業(yè)博士研究生，主要研究方向：訴訟法學(xué)。

DF713

A

1672-769X(2016)04-0072-11