近年來，剽竊行為在各個領域?qū)映霾桓F，在著作權方面的剽竊行為尤為嚴重。很多作者通過司法途徑維護自己的合法權益，但是結(jié)果卻不盡人意。究其原因，國內(nèi)現(xiàn)有的法律僅對何種行為構成剽竊作出了原則性的規(guī)定，沒有明文的具體適用規(guī)則導致了作者維權難的狀況。本文從剽竊行為的法律界定入手，分析了剽竊行為的特征，并通過分析司法實踐中常用的幾種認定剽竊行為的方式，試圖準確的構建出認定剽竊行為的具體方法，期望對司法實踐作出些許貢獻。

一、剽竊行為的法律界定

雖然我國《民法通則》、《著作權法》等法律法規(guī)中都規(guī)定了對剽竊行為的處罰，但是并沒有對剽竊行為作出具體的界定。司法解釋也沒有對剽竊行為作出具體的界定。本文所討論的“剽竊行為”是著作權意義上的剽竊，即將他人的作品全部或者部分據(jù)為己有，從而使他人遭受損失的一種違法行為。

二、剽竊行為的特征

1.剽竊行為具有欺騙性

剽竊行為的欺騙性是指剽竊者通過剽竊行為一方面騙取了社會的認同和稱贊，獲得精神上的滿足；另一方面，通過出版發(fā)行、許可使用等方式，獲得經(jīng)濟上的利益，從而對原著作權人的經(jīng)濟和精神都造成一定程度的損害。從本質(zhì)上看，剽竊行為是一種欺騙公眾、不勞而獲的行為。

2.剽竊行為具有故意性

剽竊行為的故意性是指剽竊行為人在進行作品的創(chuàng)作過程中主觀上存把他人作品的一部分或者全部當做自己作品的故意。由于人類對社會的認識在一定時期一定領域內(nèi)具有局限性，而作者的創(chuàng)作靈感往往來自于同樣的社會背景或者歷史背景，因此，雷同現(xiàn)象是不可避免的。所以，如果作者在主觀上沒有故意，但是客觀上又與他人的作品有相同或者相似之處的情形需要承擔侵權責任，那么就會大大打擊作者的創(chuàng)作熱情，原創(chuàng)作品減少會阻礙知識的傳播、交流和應用，進一步妨礙社會的進步。

3.剽竊行為具有公開性

剽竊行為的公開性是指把剽竊作品以自己的名義發(fā)表，一是剽竊行為人在剽竊作品上以自己的名字署名，二是剽竊行為人公開發(fā)表了剽竊的作品。在《著作權法》上，公開發(fā)表是構成剽竊的必備要件。如果行為人只是剽竊了他人的作品并署名，但是未公開發(fā)表，則其行為既不會侵害原著作權人的利益，也不會給自己帶來利益，沒有事實上的法益侵犯性，則這種行為不能構成著作權法上的剽竊行為，也不能認定著作權侵權行為。

三、我國司法實踐對剽竊行為的認定標準

由于立法的抽象和學術研究的多元化，我國司法實踐并未對剽竊行為的認定形成一個統(tǒng)一的標準，因此，在判決時通常借用國外司法實踐的做法。以下四種方法是我國司法實踐中使用頻率較高的認定剽竊行為的方法。

1.我國法院對“接觸加實質(zhì)性相似”方法的適用

北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)適用若干問題的解答》的通知中規(guī)定：在著作權侵權案件中，在什么情況下可以認定被告就其侵權主張完成了舉證責任？答：原告舉證證明了以下實事的，可以認定其已就侵權主張完成了舉證責任：（1）被告使用了與原告相同或者相近的表達形式；（2）被告接觸了原告的作品。對“接觸”的證明不能只局限于以直接證據(jù)證明被告已實際接觸原告作品的情況，原告舉證證明被告有“合理的可能”接觸過原告作品的，也可以認定被告接觸了原告的作品。

2.我國法院對“抽象-過濾-比較”方法的適用

我國法院在審理著作權侵權案件時普遍采用這種方法。由于大多數(shù)涉案作品篇幅較長，根據(jù)“誰主張誰舉證”這一民事訴訟法的基本原則，通過原告舉證兩部作品的相同或者相似之處，法院在此基礎上對兩部作品的相同部分的非引用部分直接認定剽竊，對相似部分通過“抽象”兩部分的核心思想，“過濾”掉其中不相干的部分，“比較”二者在表達方面的異同，最后根據(jù)實際情況認定該作品是否構成《著作權法》意義上的剽竊行為。這種方法大大減輕了法院的工作量，提高了工作效率。

3.我國法院對“普通觀眾測試”法的適用

普通觀眾作為市場的消費主體，在一定程度上更有權利去判斷某一作品是否對另一作品構成剽竊，從而搶占了市場份額，并在一定程度上直接或間接損害了原著作權人的利益。因此，將一些直觀性比較強的作品，比如書法、繪畫等，可以交由普通觀眾審查，憑直接感覺來判定，不需要上升到專業(yè)人士的水平。但是，僅僅通過一個或者幾個普通觀眾的判斷就直接認定行為人的行為構成或者不構成剽竊，對行為人和作者都不公平。因此，這里的普通觀眾需要一定的基數(shù)，最后應該通過是否超過一定的比例來確定行為人的行為是否構成對他人作品的剽竊。

4.我國法院對“‘量’與‘質(zhì)’衡量”法的適用

我國法院在判斷某一行為究竟是剽竊行為還是合法引用時，通常采用的是“量”與“質(zhì)”的衡量。在量的方面，看兩部作品在相同或者相似部分涉及的比例，兩部作品重復度高的行為人的行為構成剽竊，反之，則行為人的行為不構成剽竊。在質(zhì)的方面，看相同或者相似部分能否構成實質(zhì)性相似，被告的內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性。如果行為人的作品除了合法引用的部分以外，其他部分都是通過抄襲其他作者的作品當成自己的作品，并進行了公開發(fā)表，那么行為人的行為當然構成剽竊。

四、結(jié)語

筆者通過研究對我國剽竊行為的認定提出了建議：在對剽竊行為的認定過程中應當有側(cè)重的適用接觸與實質(zhì)相似的標準，靈活運用作品整體比較的方法，合理的劃定構成實質(zhì)性相似的“‘量’與‘質(zhì)’”的界限，公平分配當事人在剽竊訴訟中的舉證責任。這就需要法官在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)，合理使用自由裁量權。在審理剽竊案件中，每個法官都應當謹記一條基本原則：合理平衡著作權人與社會公眾獲取、利用知識和信息之間的利益沖突。

（作者單位：太原科技大學）