我國刑事訴訟法規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。該規(guī)定為在刑事案件中遭受損害的一方提供了權利救濟的渠道。設立該制度初衷是借助國家公權力在維護國家的公共秩序時，更好的保障公民因犯罪行為而的遭受的民事權利的損失。實踐中，司法機關往往重視對犯罪的打擊，忽視了被害人民事權利的保護。

刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定，為在刑事案件中遭受損害的一方提供了權利救濟的渠道。實務中，附帶民事訴訟中民事訴訟程序規(guī)則不斷萎縮，民事訴訟的獨立價值漸漸消失。是否存在刑事犯罪行為成為決定行為人是否承擔民事責任的唯一要素，很多法院在審判此類案件時，所附帶的民事訴訟也會因行為人不成立犯罪，而對其民事違法行為視而不見，進而駁回附帶民事訴訟原告人的訴訟請求。現(xiàn)象背后我們可以發(fā)現(xiàn)，共同犯罪行為和共同侵權行為更是存在著廣泛的交叉現(xiàn)象。如何確定這些共同行為人的民事責任成為一大難題。要解決這個問題，我們要理清共同侵權和共同犯罪的關系。二者分別屬于民法和刑法的范疇，在主體、主觀方面有共性，也有區(qū)別。當然二者在責任性質、歸責基礎、責任形式等方面的區(qū)別是明顯的。

一、共同犯罪中的共同侵權

（一）簡單共同犯罪中的共同侵權。

簡單共同犯罪指兩個以上行為人共同故意且直接執(zhí)行某項具體犯罪客觀要件的行為的共同犯罪。每個行為人都屬于實行犯。在國外刑法研究中被稱為共同正犯。數(shù)行為人須共同實施了刑法條文中上的某一項具體的犯罪實行行為?？梢允切袨槿酸槍ο嗤姆缸飳ο髮嵤┫嗤男袨?；行為人針對不同的犯罪對象實施相同行為；行為人實施的行為符合某一犯罪的客觀要件，實行行為卻不相同。各行為人需有共同實行犯罪的故意。此種情形下，共同犯罪的共犯對他們的共同侵權行為承擔連帶賠償責任，各共同犯罪人應按照共同侵權行為的規(guī)則對被害人承擔連帶的民事賠償責任。

（二）復雜共同犯罪中的共同侵權

復雜共同犯罪即指各行為人相互間存在分工的共同犯罪形式。兩個以上行為人行為不同，有人實施直接的實行行為，有人在幕后組織、策劃或者指揮，有人在一旁教唆、煽動，還有人實施幫助行為，此時即為復雜共同犯罪。主要分析教唆犯和幫助犯民事責任的承擔。

確定教唆人和幫助人的民事責任更為復雜?！肚謾嘭熑畏ā返?條第1款規(guī)定，行為人教唆和幫助他人實施侵權行為，他們之間應承擔連帶責任?！睹裢ㄒ庖姟犯侵苯訉⑺麄円?guī)定為共同侵權人，承擔連帶民事責任。但在被教唆和幫助的對象是未成年人（包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人）時，教唆人和幫助人與未成年人的監(jiān)護人之間的責任承擔問題值得注意。我們認為兩者之間不屬于連帶責任，也不是補充責任，應該是一種特殊的按份責任。如何按份，應根據(jù)監(jiān)護人沒有盡到監(jiān)護職責的程度來劃分。如果監(jiān)護人完全盡到了監(jiān)護職責，則由教唆、幫助人承擔全部責任，如果監(jiān)護人沒有完全盡到監(jiān)護職責，根據(jù)其沒有盡到監(jiān)護職責的程度確定監(jiān)護人的責任，進而對教唆、幫助人的責任加以確定。

（三）特殊的共同犯罪中的共同侵權

特殊類型的共同犯罪，即犯罪集團，我國《刑法》第26條中規(guī)定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織是犯罪集團。犯罪集團的各行為人之間存在嚴密的組織形式。成員的多數(shù)性，即三人以上；目的性必須明確，即集團組織在一起是為了實施特定的一種或幾種犯罪；第三，犯罪組織較為固定，此處犯罪組織應為專為實施犯罪而建立的較為固定的集體。

侵權法上團伙成員侵權屬于共同侵權的一種。最早對團伙侵權作出規(guī)定的是荷蘭。“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為則可以避免造成損害的危險之發(fā)生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任?！庇袑W者認為：團伙組織中成員實施侵權行為并導致他人損害結果，若無團伙集合行為，就可避免造成他人損害的危險之發(fā)生，若該集合行為可以歸責于該團伙，該團伙的其他成員應當承擔連帶責任的侵權行為。我們認為侵權法中的團伙應包含：團伙成員聚集目的非法性、團伙結構具有組織性和穩(wěn)定性、團伙實施的侵權行為具有持續(xù)性。在確定團伙侵權“共同性”基礎之所在時應遵循：共同意志引發(fā)共同行為，共同行為產生共同損害，共同損害導致共同責任的線索。這說明連帶責任的根源在于共同意志而不是共同行為。顯然，犯罪集團當然的屬于侵權法上的團伙。其為首者、組織者要對該團伙所犯的全部罪行負責，也要對被害人承擔民事賠償?shù)娜控熑?。在這種情況下，法院毋須對團伙中其余被告人的按份賠償責任進行劃分，只要判處他們與為首者、組織者承擔連帶責任即可。

二、不承擔刑事責任的共同侵權

（一）不構成刑事責任的共同行為人的民事責任

1.不構成刑事責任行為人的身份

在共同侵權的案件中，如果部分共同侵權人的行為成立犯罪，部分共同侵權人的行為不成立犯罪，在刑事附帶民事的訴訟中，能否將全部的共同侵權人都列入被告。對于共同侵權人中的部分不成立犯罪的侵權人而言，假如是成年人，應作為賠償義務主體，如果沒有財產可賠償，可以按《民通意見》第161條之規(guī)定來處理；假如是16周歲至18周歲間的未成年人，可按《民通意見》第2條規(guī)定來處理。

司法實踐中，對于共同侵權的案件中部分不成立犯罪的侵權人是否列入附帶民事訴訟的被告，各級各地法院卻意見不一致。不將這部分侵權人列入附帶民事訴訟的被告更為合理。首先，《刑事訴訟法解釋》沒有規(guī)定不成立犯罪的侵權人是刑事附帶民事訴訟的被告；附帶民事訴訟對刑事訴訟具有依附性、從屬性，不成立犯罪的侵權人沒有構成犯罪，不被刑事起訴，即失去刑事訴訟的前提，那么對民事訴訟也無從談起；其次，《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》記載，共同致害人應當承擔連帶賠償責任，但沒有將共同致害人列為附帶民事訴訟的被告人，該紀要對審判實踐有很強的指導作用；最后，刑事附帶民事訴訟是以刑事訴訟的存在為前提，即刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中提起的和解決的，未經法庭程序確認犯罪，無法對其附帶民事訴訟賠償責任作出結論，且對其作出判決，不利于保護這些侵權人的合法權益。

2.不構成刑事責任行為人的處理辦法

附帶民事的訴訟中，既然不能把所有共同侵權人都列入被告，這部分共同侵權人的民事賠償成為實踐中的難題。共同人身傷害案件的不斷增加在共同侵權的案件中，部分共同侵權人的行為不成立犯罪，又不能做為刑事附帶民事訴訟的被告，根據(jù)我們國家現(xiàn)有的法律的規(guī)定，解決賠償責任問題的方法，被害人可以選擇提起刑事附帶民事訴訟或者直接提起民事訴訟。

如被害人選擇提起附帶民訴，以刑事被告人（行為成立犯罪的共同侵權人）為附帶民事被告，由刑事被告人承擔全部責任有幾處不妥。一是，表面上看被害人可以得到全額賠償，但若刑事被告人無履行能力或履行能力不足，則判決并不能得到切實執(zhí)行，反而不利于被害人的合法權益的保護；二是，不利于刑事被告人權益的保護。既然共同致害人均需對損害后果承擔賠償責任，若只判決刑事被告人承擔賠償責任，顯失公平；這種處理無形中免除了行為未成立犯罪的部分共同侵權人的連帶責任，不合于法。如果不以刑事被告人（行為成立犯罪的部分共同侵權人）為刑事附帶刑事被告，由刑事被告人（行為成立犯罪的部分共同侵權人）全部承擔，則依我國法律規(guī)定，刑事附帶民事案件的賠償責任屬于民事責任范疇，應當嚴格遵循民法意思自治及民訴法中不告不理的原則，行為未成立犯罪的部分共同侵權人就被免除了賠償責任，導致被害人的權益無法完整的得到保護。

假如刑事被害人將所有的共同行為人作為被告提起民事訴訟，理論上所有的共同侵權人承擔賠償責任，會產生以下幾個問題：首先，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，民事訴訟必須在刑事審判后才可進行民事判決，民事判決后刑事被告人才有賠償?shù)囊罁?jù)，才能進行民事賠償，而我國刑法又有規(guī)定，可以根據(jù)刑事被告人的民事賠償情況，對其從輕或減輕處罰，這樣刑事被告人就失去了該機會，容易使刑事被告人的合法權益受到侵害；其次，如若將案件審理拖長，無疑會增加被害人、所有共同侵權人的訴累，同時也造成司法資源的浪費；最后，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，在刑事案件沒有審結前，民事訴訟一般是不能審理的，假如不能延長民事的訴訟時效，那么被害人的合法權益無法得到充分的保護。

（二）沒有刑事責任能力的共同行為人的民事責任

如果行為人不具備刑事責任能力，即使他實施了客觀上危害社會的行為，也不是適格的犯罪主體，因而也不能被追究刑事責任。刑事責任能力又受年齡、精神狀態(tài)等因素的影響。完全無刑事責任能力人有兩類：一類是未達刑事責任年齡的人，未滿14歲的人都是無責任能力的人，即使實際生活中某些人具有辨認和控制能力，刑法也認定他們沒有刑事責任能力；第二類是因精神疾病而不具備刑法所要求的辨認或控制自己行為能力的人。

行為人沒有刑事6zrlwB9GDUuWGYxy1cWX+w==責任能力，因為主體不適格，所以不構成犯罪，因而不受刑事訴訟的審判，自然也不會成為附帶民事訴訟的被告。《侵權責任法》第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。” 民事法律中的行為能力判斷的年齡和刑事法律并不一致?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定，不滿10周歲的為無民事行為能力人，而已滿10周歲不滿18周歲的是限制行為能力人。換言之，18周歲以下的侵權人的侵權責任由其監(jiān)護人承擔。

（三）不予追究刑事責任的共同行為人的民事責任

還有一種共同行為人不構成共同犯罪，刑事訴訟法第15條中明文規(guī)定兩類，一類是，因證據(jù)不足不能證實，或是證據(jù)能夠排除被告人犯罪而宣告無罪的共同致害人，二是，因情節(jié)顯著輕微，未被提起公訴或者被宣告無罪的共同致害人。不論是不再追究或是終止審理還是宣告無罪，都使得侵權人不再受刑事訴訟所制，雖然不被追究刑事責任，但并不意味著免除民事責任。

附帶民訴中宣告部分被告人無罪的情況有兩種：一是因證據(jù)不足不能證實犯罪存在，或是證據(jù)能夠排除被告人犯罪而宣告無罪的；二是因為被告人的犯罪情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪。有觀點認為，針對因為證據(jù)不足而被宣告無罪的共同致害人，應該對其作出不承擔民事責任的判決。因證據(jù)不足或者犯罪行為并非被告人所為，也就無法認定被告人實施了侵權行為，故不應判決承擔民事責任。此觀點有兩點不妥，其一，存在侵權行為是附帶民事訴訟被告人承擔民事責任的依據(jù)，不存在法定免責的情形，共犯是否承擔民事責任也是取決于此。刑事犯罪和民事侵權的證明標準是不一樣的，前者的證明標準要求排除一切合理懷疑，后者的認定只要達到“優(yōu)勢證據(jù)” 即可；其二，刑訴法解釋160條規(guī)定，審判機關如果認定公訴案件被告人的行為不構成犯罪，而附帶民事訴訟已經提起，調解無法達成一致的，應當一并作出附帶民事的判決。這就說明不構成犯罪的，也可能被判決承擔民事責任。因為不構成犯罪的被告人如果不需要承擔民事責任，在此情形下，法律可直接規(guī)定駁回原告的訴訟請求即可，實際情況是法律并未作此規(guī)定，證明即使不構成犯罪，但如果行為構成了共同侵權，仍需承擔民事責任。

三、刑事附帶民事訴訟中共同侵權的特殊問題

（一）共同犯罪實行過限時的共同侵權責任

數(shù)人在實施某種特定犯罪的過程中，有個別行為人超出了共同故意的范圍，實施了其他犯罪，就屬于共犯過限。共犯的過限行為是實行犯實施了超過共同犯罪故意的行為。共犯實行過限的對共犯的過限行為，過限行為的實施者承擔刑事責任與民事責任并無爭論，但針對對過限行為，其他共犯是否承擔民事責任卻有不同的意見。

各行為人因共同犯罪行為導致被害人死亡的，應當構成民事共同侵權，對被害人的死亡結果承擔連帶賠償責任。刑事責任方面。共同犯罪要求行為人既要有共同實行行為，又要有共同故意。個別行為人超出共同故意之外的犯罪，單獨的成立其他種類的犯罪。民事責任方面。根據(jù)《人身損害賠償解釋》之規(guī)定，雖無共同故意或者共同過失，符合侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，也構成共同侵權。這一司法解釋實際確認了無意思聯(lián)絡的共同侵權行為。對該共同侵權行為的理解應為：行為人之間無需意思聯(lián)絡，但行為要有客觀關聯(lián)性，數(shù)個行為人要均有過錯，且其過錯的具體內容相同或相似。

（二）共同犯罪中部分共犯在逃時的共同侵權責任

刑事案件中的共犯處于在逃狀態(tài)，讓刑事附帶民事訴訟在確定責任承擔時面臨一些難題，更為合理的做法是不把在逃犯列為刑事附帶民事訴訟的被告人

刑訴法解釋第146條規(guī)定，審理共同犯罪案件時，有同案犯在逃的情況下，不應將在逃犯列為附帶民事訴訟被告人。刑事訴訟的提起作為刑事附帶民事訴訟的前提條件，而在逃犯的身份只是犯罪嫌疑人，并沒有被正式的起訴，因此刑事訴訟對其來講并沒有啟動，當然也不能成為附帶民事訴訟的被告。如果逆向思考，把在逃犯列為附帶民事訴訟的被告，因為沒有歸案，對其來講，只能是缺席判決。我國《民事訴訟法》有規(guī)定，缺席判決適用于經人民法院用傳票合法傳喚無正當理由拒不到庭或中途退庭的情況。

在審理此類案件時，人民法院不可能知道在逃的被告人何時歸案或者能否歸案，而案件審理是受法定時限制約的，不能無限遲延。為了保證訴訟程序的合法性并及時保護被害人的合法權益，法院要及時對已歸案的被告人進行審理，并判處由其承擔全部賠償責任。有的法院對已歸案的共犯只判處承擔部分賠償責任，而將另一部分賠償責任留歸尚未歸案的共犯，這種做法是不對的，違背了共同侵權人互負連帶責任的法律規(guī)定。

首先，共同行為人構成共同犯罪時，無疑他們要作為共同被告，參加刑事附帶民事訴訟的審判過程，并對受害人承擔連帶賠償責任。此時，共同犯罪是共同侵權的前提。其次，如果共同行為人不構成犯罪，這又分幾種情況。一是，存在不承擔刑事責任的共同行為人的情況下，包括不構成刑事責任共同行為人，沒有刑事責任能力的共同行為人和不予追究刑事責任的共同行為人，此時他們要承擔連帶責任，侵權人本人或者其監(jiān)護人作為刑事附帶民事訴訟的被告參加訴訟。二是存在在逃犯的情況，而至于是否和在案的刑事被告人構成共同犯罪也無法確定，但在逃犯也屬于共同侵權人，其與到案的刑事被告人承擔共同侵權的連帶賠償責任是必不可少的。以上兩種情況，共同犯罪并非構成共同侵權的前提要件。

隨著建設社會主義法制社會的推進，依法制國理念的深入人心，公民的權利意識也在逐漸提高，當自身權益受到外界侵害時，人們能夠更加理性的尋求恢復權益的方法。為憲法或法律所確認的實體權利通過訴訟成為現(xiàn)實權利的個例越來越多，民事訴訟在附帶訴訟中的獨立地位也越來越有其現(xiàn)實基礎。依法解紛要求我們在處理交叉訴訟時在公共權力與個體權利之間尋求一個平衡點，并在刑事附帶民事訴訟中認真地對待當事人的民事權利與民事訴訟權利。

（作者單位：煙臺大學文經學院文法系）