文/鄧旭 編輯/王亞亞

正確行使不安抗辯權(quán)

文/鄧旭 編輯/王亞亞

國(guó)際貿(mào)易中常常出現(xiàn)因匯率變化、退稅率等政策變化導(dǎo)致貿(mào)易成本在締約后上升的情況。如何分擔(dān)該成本，往往成為買賣雙方出現(xiàn)爭(zhēng)議的核心焦點(diǎn)。買賣雙方在這種情況下通常會(huì)尋找合同依據(jù)指責(zé)對(duì)方違約，并要求對(duì)方承擔(dān)該部分成本。如果一方存在違約情形，對(duì)方更會(huì)言辭鑿鑿地要求違約方承擔(dān)全部增加的成本。

在這種情況下，違約方如何基于合同和法律規(guī)定，正確行使合同履行抗辯權(quán)，無(wú)疑是從被動(dòng)向主動(dòng)轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。抓住時(shí)機(jī)，正確行使不安抗辯權(quán)，可以化被動(dòng)為主動(dòng)。

案情回顧

2014年10月，中國(guó)某進(jìn)出口公司（下稱“中國(guó)CM公司”）經(jīng)以色列某公司上海代理商（下稱“上海SF公司”）聯(lián)絡(luò)，與該公司談妥一筆出口3萬(wàn)噸含硼熱軋卷板的交易，并商定由中國(guó)CM公司的香港子公司（下稱“香港CM公司”）和以色列公司的香港子公司（下稱“香港WS公司”）簽訂買賣合同。合同價(jià)格術(shù)語(yǔ)為FOB常熟，貨物重量3萬(wàn)噸，總金額1320萬(wàn)美元，合同約定了產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、生產(chǎn)廠家、以色列到貨港，并約定備貨期為2014年11月30日之前、裝船期為2014年12月20日之前；同時(shí)還約定，香港WS公司作為買方，應(yīng)當(dāng)在訂約后立即支付10%預(yù)付款，余款在裝船前三天內(nèi)付清；此外，合同還約定了所需交付的單據(jù)，以及索賠、適用中國(guó)法、提交CIETAC仲裁等條款。

合同訂立后，香港WS公司依約支付了10%預(yù)付款。因國(guó)內(nèi)生產(chǎn)廠家未及時(shí)備齊全部貨物，2014年12月15日裝船量只有2.5萬(wàn)噸，香港WS公司依約支付了該2.5萬(wàn)噸的余款。剩余5000噸，由于香港WS公司未能依約派船，導(dǎo)致2014年年底前未能裝運(yùn)出口。2015年1月，我國(guó)調(diào)整鋼材出口退稅率，該合同項(xiàng)下產(chǎn)品不再納入出口退稅范圍。

爭(zhēng)議所在

以色列公司仍然打算派船裝運(yùn)剩余的5000噸貨物，但中國(guó)CM公司代表香港CM公司向上海SF公司表示，由于香港WS公司未能在2014年12月30日之前完成派船和裝貨，導(dǎo)致5000噸貨物的出口時(shí)間拖至2015年，而自2015年1月1日起實(shí)施的調(diào)整后的出口退稅政策，將給中國(guó)CM公司帶來(lái)出口退稅額的損失。對(duì)此，上海SF公司建議先行出運(yùn)貨物，或者將貨物存入保稅倉(cāng)庫(kù)，有關(guān)費(fèi)用上漲或損失留待后續(xù)協(xié)商解決。但中國(guó)CM公司不同意。

中國(guó)CM公司于2015年1月2日發(fā)郵件告知：“由于貴司派船時(shí)間違約，導(dǎo)致我司出口成本急劇增加，無(wú)法裝運(yùn)。我司將在收到貴司相應(yīng)賠償后繼續(xù)執(zhí)行合同。另外，如果貴司單方面取消合同，我司將自行處置貨物，扣除10%預(yù)付款，并保留追索因此產(chǎn)生的所有損失的權(quán)利?！贝藭r(shí)，以色列公司所租船舶已起航，并將在兩天后抵達(dá)常熟港。

上海SF公司在征詢律師意見(jiàn)后，于1月4日郵件回復(fù)中國(guó)CM公司：“請(qǐng)分別明確貴司1月2日郵件所指的‘由于貴司派船時(shí)間違約，導(dǎo)致我司出口成本急劇增加，無(wú)法裝運(yùn)’以及‘我司將在收到貴司相應(yīng)賠償后執(zhí)行合同’的含義。如果貴司認(rèn)為我司延期派船，請(qǐng)列出損失清單。我司經(jīng)詢客戶意見(jiàn)，客戶認(rèn)為，無(wú)論如何不應(yīng)該終止執(zhí)行合同?！?/p>

中國(guó)CM公司于同日回復(fù)表示：“本單出口業(yè)務(wù)中，客戶的船未按照合同規(guī)定時(shí)間到達(dá)完成貨物出口，造成該批貨物增加9%—13%的成本；客戶對(duì)于該成本的產(chǎn)生也是預(yù)知的，并通過(guò)郵件通知我司將承擔(dān)貨物入保稅區(qū)的所有費(fèi)用。合同正常執(zhí)行的前提是確保我司的合法權(quán)益。目前業(yè)務(wù)如繼續(xù)執(zhí)行下去，要求客戶按照我司提出的打款金額支付是保證業(yè)務(wù)正常執(zhí)行下去的唯一解決方法。通過(guò)后續(xù)交易可較快實(shí)現(xiàn)消化該成本。否則我司保留扣除10%貨款并內(nèi)部處理該批貨物的權(quán)利，并將根據(jù)合同條款規(guī)定，通過(guò)法務(wù)途徑追訴客戶承擔(dān)由于客戶違約給我司造成的所有損失?！?/p>

至此，爭(zhēng)議進(jìn)入僵持狀態(tài)：中國(guó)CM公司主張買方未安排派船是導(dǎo)致成本因取消出口退稅增加9%—13%的原因，因此增加的成本應(yīng)當(dāng)由買方承擔(dān)；以色列公司則堅(jiān)持在付清余款后，中國(guó)CM公司及其子公司必須確保交貨，有關(guān)損失的爭(zhēng)議后續(xù)協(xié)商或提交仲裁解決。

處理的關(guān)鍵過(guò)程

上海SF公司于2014年1月5日回復(fù)中國(guó)CM公司：“煩請(qǐng)明確貴司函中提到的‘船未按照合同規(guī)定時(shí)間到達(dá)完成貨物出口造成該批貨物增加9%—13%的成本’的含義，是否指貴司認(rèn)為的船逾期造成的損失是這么多？另外，貴司在函中所指的扣留10%貨款，是否是指客戶付款后貴司只發(fā)運(yùn)90%的貨物？”

當(dāng)日，各方多次以郵件往來(lái)進(jìn)行磋商，中國(guó)CM公司的意見(jiàn)最終可概括為：除付清剩余貨款外，還必須額外支付中國(guó)CM公司主張的損失，如以色列公司或香港WS公司只支付合同約定的余款，那么中國(guó)CM公司將扣除10%金額后裝運(yùn)相應(yīng)金額的貨物。

在明確中國(guó)CM公司的上述意見(jiàn)后，香港WS公司發(fā)出郵件告知香港CM公司：“經(jīng)上海SF公司告知，除非我們支付合同余款以及貴司主張的出口退稅損失額，否則貴司將不交付貨物。我方堅(jiān)持認(rèn)為在我司支付合同余款后，貴司應(yīng)當(dāng)安排裝運(yùn)。鑒于貴司拒絕依約履行，我們要求你司母公司中國(guó)CM公司出具擔(dān)保貴司交付貨物的擔(dān)保函，該擔(dān)保函的截止時(shí)間為2015年1月6日北京時(shí)間16點(diǎn)?！?/p>

香港CM公司未在約定時(shí)間提交中國(guó)CM公司的擔(dān)保函。1月7日，以色列公司通知船公司不再等待，放棄裝貨，空船離開(kāi)常熟港。

2015年1月15日，香港CM公司委托大陸律師向香港WS公司發(fā)出律師函，指出香港WS公司未及時(shí)派船導(dǎo)致各種損失，包括出口退稅政策變化帶來(lái)的成本上升損失，要求香港WS公司賠償。當(dāng)日，香港WS公司郵件回復(fù)香港CM公司及相關(guān)各方：“我們強(qiáng)烈反對(duì)貴司的委托律師在函中表達(dá)的說(shuō)法。這是無(wú)視事實(shí)的不負(fù)責(zé)任的表達(dá)。我司在此正式通知：1.鑒于貴司不提供依約交貨的擔(dān)保，我們要求貴司退還我司的預(yù)付款。2.賠償我司的空艙費(fèi)損失。3.賠償我司因無(wú)法按期向下家供貨而應(yīng)支付的損害賠償額。”

此后兩周，經(jīng)雙方高層協(xié)商，最終同意和解，并簽署了協(xié)議書(shū)。雙方約定：將繼續(xù)履行未交付部分貨物的各自義務(wù)，任何一方不再基于原合同向?qū)Ψ街鲝垞p害賠償或其他違約責(zé)任；雙方另行協(xié)商未來(lái)長(zhǎng)期合作事宜，包括建立長(zhǎng)期合作關(guān)系等。

糾紛分析

本案很典型地展示了當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商處理爭(zhēng)議的方式。爭(zhēng)議初始，中國(guó)CM公司基于對(duì)方派船逾期的違約情形，理直氣壯地欲將因退稅比例降低而增加的成本轉(zhuǎn)嫁給買方；而買方則正確利用不安抗辯權(quán)的規(guī)定成功實(shí)現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)，不僅使自身擺脫了不利地位，而且以賣方拒絕提供擔(dān)保為由使自己不支付余款的行為不再構(gòu)成違約。

主體特殊性

本案從交易磋商到合同訂立與履行，再到出現(xiàn)糾紛后的協(xié)商來(lái)看，合同主體均為香港公司，本質(zhì)上是離岸公司類型，而實(shí)際控制權(quán)則均在其母公司。正是因?yàn)橘I賣雙方均為香港公司，且在本案交易中并非實(shí)際經(jīng)營(yíng)決策者，因此首先得考慮退稅政策調(diào)整對(duì)法律意義上的買賣雙方主體之影響。以色列公司和香港WS公司正是從這個(gè)方面來(lái)確立糾紛協(xié)商立足點(diǎn)的：中國(guó)大陸的退稅政策調(diào)整，并不必然從法律上影響香港CM的利益，因?yàn)橄愀壅痛速I賣不征稅也不退稅。中國(guó)CM公司忘記了實(shí)際操控業(yè)務(wù)的賣方是其子公司香港CM公司而非中國(guó)CM公司，而中國(guó)CM公司遭受的因出口退稅政策調(diào)整導(dǎo)致的不利，是不能視為香港CM公司損失的。

何謂不安抗辯權(quán)

我國(guó)《合同法》第68條規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”，但如果“當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”；該法第69條還規(guī)定，“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”。

基于“契約必須信守”的理念，先履行一方原本就應(yīng)當(dāng)履行其義務(wù)，只有在法律規(guī)定的特殊情況下，先履行一方才能不履行自己的義務(wù)。不安抗辯權(quán)就是法律賦予需要先履行義務(wù)一方的抗辯權(quán)，但需要遵循嚴(yán)格的條件：（1）符合法定可以主張中止履行合同的條件；（2）主張中止履行時(shí)必須通知對(duì)方；（3）對(duì)方提供擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。而法定條件的實(shí)質(zhì)，就是后履行一方“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形”，即先履行一方履行自己的義務(wù)后，無(wú)法得到對(duì)方相應(yīng)的履行。

不安抗辯權(quán)的行使

不安抗辯權(quán)屬于先履行一方的權(quán)利。行使不安抗辯權(quán)的后果是中止履行合同，即先履行一方中止履行原本應(yīng)該履行的合同義務(wù)。這就構(gòu)成了“契約必須信守”的例外。故一旦行使不當(dāng)，先履行一方即會(huì)出現(xiàn)違約，并需要承擔(dān)違約責(zé)任。這是打算行使不安抗辯權(quán)存在的最大風(fēng)險(xiǎn)。

本案中，以色列公司及其香港WS公司通過(guò)上海SF公司的斡旋聯(lián)絡(luò)，始終把握住一個(gè)核心：如何確認(rèn)對(duì)方存在“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形”？最終通過(guò)郵件往來(lái)確認(rèn)了以下事實(shí)：作為賣方的香港CM公司在收到合同余款后仍然不會(huì)足額交貨，只有在收到余款和因退稅取消導(dǎo)致的成本上升額之后，才會(huì)足額發(fā)貨。香港WS公司出函要求香港CM公司提供其母公司的交貨擔(dān)保，正是為能滿足“應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方”、“對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行”的要求。

由于香港CM公司不提供母公司的擔(dān)保，香港WS公司不能確保先履行自己義務(wù)后獲得香港CM公司交付，香港WS公司的“不安”理由得以成立。故香港WS公司及其母公司果斷采取了拒絕支付余款并空船返還的做法。

行使不安抗辯權(quán)與主張對(duì)方預(yù)期違約之選擇

本案處理過(guò)程中，香港WS公司也考慮過(guò)是否主張對(duì)方預(yù)期違約的違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！奔匆环皆谄渎男辛x務(wù)期限屆滿之前表明不履行的，可以立即主張違約。但這其中也存在法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椤逗贤ā返牡?08條規(guī)定的預(yù)期違約條件僅限定為“不履行合同義務(wù)”，而該法第107條則將違約區(qū)分為“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，這就產(chǎn)生了第108條的規(guī)定能否適用于“履行合同義務(wù)不符合約定”的問(wèn)題。而本案的香港CM公司只是表示要扣除10%的退稅額對(duì)應(yīng)的貨物，而非不交貨，顯然不是“不履行”，而是“履行不符合約定”。從爭(zhēng)議解決的穩(wěn)妥性和確定性角度出發(fā)，香港WS公司最終選擇了依照行使不安抗辯權(quán)的方案。

關(guān)于逾期派船的違約責(zé)任

香港WS公司未依約派船至裝運(yùn)港，確實(shí)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但違約責(zé)任的類型和范圍，需要依約依法界定。本案中，裝貨船舶逾期到達(dá)，所需承擔(dān)的只是損害賠償。而損害賠償?shù)姆秶鷮儆谑聦?shí)問(wèn)題，需要香港CM公司舉證證明，包括貨物在逾期期間因價(jià)格變動(dòng)導(dǎo)致的損失、庫(kù)存的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)損失以及賣方逾期收款的利息損失等。而這些損失遠(yuǎn)低于退稅率變動(dòng)的損失。況且，在雙方均違約的情形下，依法應(yīng)當(dāng)是各方承擔(dān)各自相應(yīng)的違約責(zé)任。

不安抗辯權(quán)是法律為合同當(dāng)事人中先履行義務(wù)的一方所規(guī)定的權(quán)利，旨在防止后履行一方在收到先履行一方的給付后出現(xiàn)不能履行己方義務(wù)，從而不能實(shí)現(xiàn)對(duì)等給付的問(wèn)題。先履行一方在行使不安抗辯權(quán)時(shí)，必須有確切證據(jù)證明對(duì)方存在“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形”，否則將陷自己于違約。

作者單位：上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院