文/馬貞鵬 編輯/韓英彤

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修改或排除UCP條款研判

文/馬貞鵬 編輯/韓英彤

開證行必須首先了解申請(qǐng)人的真實(shí)意圖，在不嚴(yán)重違反國(guó)際慣例、避免與實(shí)務(wù)沖突并確保可執(zhí)行的前提下，“明確”被修改主體的不一樣的表述。

在大宗商品特別是燃料油信用證中，常見以下條款：“如果付款到期日落在星期六或者非星期一的紐約銀行假期，付款將安排在前一個(gè)紐約銀行工作日；如果付款到期日落在星期天或者星期一的紐約銀行假期，付款將安排在下一個(gè)紐約銀行工作日?！边@主要是考慮到不同國(guó)家或地區(qū)的假日安排不同，要求付款到期日提前或順延。而ISBP745 B7規(guī)定：“款項(xiàng)應(yīng)于到期日在匯票或單據(jù)的付款地以立即能被使用的資金支付，只要該到期日為付款地的銀行工作日。當(dāng)?shù)狡谌諡榉倾y行工作日時(shí)，付款將順延至到期日后的第一個(gè)銀行工作日?！币陨蠗l款常常會(huì)引起爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就在于信用證規(guī)定的這個(gè)條款是否構(gòu)成對(duì)ISBP745 B7的修改。眾所周知，UCP600第一條規(guī)定，UCP慣例本身可以被修改或排除，但關(guān)鍵在于是否“明確”。ISBP745 V）強(qiáng)調(diào)：“開證申請(qǐng)人承擔(dān)開立或修改信用證的指示模糊不清帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)?！彼?，不難理解，但凡涉及修改或者排除慣例的爭(zhēng)議問題，最終都會(huì)把焦點(diǎn)集中到相關(guān)表述是否足夠“明確”上。

“明確”申請(qǐng)人的真實(shí)意圖

了解申請(qǐng)人修改或排除慣例背后的真實(shí)意圖，是“明確”相關(guān)表述的首要工作。就像ISBP745在先期事項(xiàng)中強(qiáng)調(diào)的那樣：“如果有關(guān)各方對(duì)開證或修改申請(qǐng)以及信用證開立或有關(guān)的任何修改的細(xì)節(jié)予以謹(jǐn)慎注意，審單階段出現(xiàn)的許多問題都能夠得以避免或解決?！庇嘘P(guān)運(yùn)輸單據(jù)的出具人的規(guī)定，是申請(qǐng)人和開證行經(jīng)常試圖修改或排除的慣例，多個(gè)ICC的咨詢案例都涉及這方面內(nèi)容，如TA572、TA638REV、TA669、TA727REV等，問題都集中在“運(yùn)輸單據(jù)由貨代出具不可接受”等類似的表述是否構(gòu)成對(duì)UCP中有關(guān)運(yùn)輸單據(jù)出具人規(guī)定的有效修改。ICC分析指出：“該類措辭是含糊不清的，并不清楚這樣的信用證是否試圖排除第14條（l）條的內(nèi)容，或是否擴(kuò)展了提單簽署的方式。”即該類表述并不清楚申請(qǐng)人是否意圖排除貨代以承運(yùn)人或其代理的身份簽署運(yùn)輸單據(jù)的情況，ISBP745也明確規(guī)定了不理會(huì)該類措辭，除非信用證對(duì)如何出具和簽署做出明確要求。有意思的是，現(xiàn)在該類措辭又有了新的表述，比如規(guī)定“B/L MUST BE ISSUED BY CARRIER OR THEIR AGENT”（提單必須由承運(yùn)人或者他們的代理出具）或者“B/L ISSUED BY SHIPPING LINE”（提單必須由航運(yùn)公司出具）等，其實(shí)道理都是一樣的。

“明確”沒有嚴(yán)重違反國(guó)際慣例

慣例可以修改或者排除，但不能嚴(yán)重違反國(guó)際慣例，這是首要的前提條件。UCP本身雖然沒有對(duì)如何才算構(gòu)成嚴(yán)重違反國(guó)際慣例進(jìn)行界定，但業(yè)界公認(rèn)“獨(dú)立抽象性原則”和“單證相符原則”是信用證交易的基石和支柱，是不可動(dòng)搖的。因此，試圖規(guī)定諸如“開證行承付的條件是貨物必須符合合同的規(guī)定”等類似條款將使信用證失去生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。ICC在歷年來(lái)的案例咨詢意見中，也一直強(qiáng)調(diào)銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物、服務(wù)或者履約行為。信用證的獨(dú)立性還體現(xiàn)在開證行對(duì)受益人的償付責(zé)任獨(dú)立于申請(qǐng)人與開證行或者受益人之間的關(guān)系。比如R395案例中，信用證規(guī)定：“一經(jīng)開證行收到提單，在申請(qǐng)人提供償付資金的條件下，本信用證以及相應(yīng)責(zé)任一并生效?！盜CC強(qiáng)烈反對(duì)使用這種措辭，認(rèn)為這基本上屬于托收業(yè)務(wù)，信用證的根基已不存在。TA677案例中，信用證規(guī)定：“單據(jù)必須在首次交單時(shí)正確”，對(duì)此，ICC分析認(rèn)為：“開證行不應(yīng)命令受益人或其他交單人若想要單據(jù)相符什么可做或什么不可做。在正常操作中，請(qǐng)求退回不相符單據(jù)并在可能的情況下修改單據(jù)，是交單人的權(quán)利所在。以更改過的單據(jù)替換不相符單據(jù)也是交單人權(quán)利?！盜CC強(qiáng)調(diào)的是只要結(jié)果是“單證相符”，就構(gòu)成開證行的不可撤銷的償付責(zé)任，信用證試圖修改條款，背離“單證相符原則”，是一種不良的實(shí)務(wù)做法，ICC不予支持。

“明確”不與實(shí)務(wù)沖突

修改或排除某些慣例可能會(huì)涉及與實(shí)務(wù)產(chǎn)生沖突，為避免爭(zhēng)議，實(shí)際上UCP本身也做了一些防范性的規(guī)定。比如UCP600第19條C（ii）款規(guī)定：“即使信用證禁止裝運(yùn)，多式運(yùn)輸單據(jù)也可以顯示轉(zhuǎn)運(yùn)?！睂?shí)務(wù)中很少能見到有保險(xiǎn)單據(jù)不以某種形式的除外責(zé)任條款來(lái)排除某些風(fēng)險(xiǎn)——主要是與恐怖主義等有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，所以UCP600起草的時(shí)候加入了第28條（I）款：“保險(xiǎn)單據(jù)可以援引任何除外條款?！钡玊A638REV中的案例試圖排除該條款，ICC分析認(rèn)為：“這將造成信用證無(wú)法運(yùn)作，或迫使受益人必須取得信用證修改以允許某些特定的除外責(zé)任，或完全去掉這種限制?！盪CP600第23條規(guī)定，空運(yùn)單必須注明“貨物已被接受待運(yùn)”。這是因?yàn)椋紫?，空運(yùn)單是在接管貨物而不是裝運(yùn)貨物后簽發(fā)的；其次，飛機(jī)易受天氣等因素影響，航班可能隨時(shí)取消，收貨后不能保證立即裝運(yùn)；再有，就是貨物往往先于單據(jù)到達(dá)，不會(huì)出現(xiàn)像提單那樣需要依靠已裝船日期來(lái)預(yù)計(jì)船舶到達(dá)時(shí)間的情況，注明貨物已被接受待運(yùn)是符合實(shí)務(wù)要求的。TA765REV中的案例要求提交一份ON BOARD 的空運(yùn)單，ICC認(rèn)為該要求將不予理會(huì)。事實(shí)上，信用證關(guān)于空運(yùn)單亦存在一些不符合實(shí)務(wù)的要求，比如要求提交的份數(shù)為全套及要求指示性抬頭等，對(duì)此，ISBP745也有專門的規(guī)定。需要注意的是，做到這一點(diǎn)并不容易，因?yàn)殂y行從業(yè)人員不可能熟悉各行各業(yè)的實(shí)務(wù)。

“明確”信用證的可執(zhí)行性

信用證是否具有可執(zhí)行性，是修改或排除慣例需要考慮的另一個(gè)前提條件。TA638REV案例中，開證行試圖排除UCP600 第14條（f）款。ICC認(rèn)為：“排除適用該規(guī)則，又未對(duì)如何審查這些單據(jù)做出新的規(guī)定，則可能使得指定銀行無(wú)所適從……指定銀行在審單時(shí)就不清楚應(yīng)該如何判斷?！盩A639REV案例中，信用證修改慣例第38條（d）款，允許第二受益人將信用證再轉(zhuǎn)讓給后續(xù)受益人，ICC并沒有阻止，因?yàn)樗]有影響到信用證的執(zhí)行問題，盡管程序上會(huì)麻煩一些。TA632REV案例中，在全額轉(zhuǎn)讓且不發(fā)生單據(jù)替換的情況下，開證行甚至轉(zhuǎn)讓行，都可以排除第38條（k）款，這樣第二受益人就可以直接將單據(jù)寄給開證行，執(zhí)行起來(lái)會(huì)更加方便、快捷。

“明確”不一樣的表述

其一，判斷是否明確修改慣例的關(guān)鍵：被修改主體的不一樣表述。

ICC在TA704中明確分析說：“規(guī)則的修改不一定要求銀行具體地說明已經(jīng)修改的條款或修改的方式?！庇嘘P(guān)這一觀點(diǎn)，在后來(lái)的TA789中體現(xiàn)地淋漓盡致。然而，TA704卻在其最終結(jié)論中強(qiáng)調(diào)：“開證行在被要求修改某一規(guī)則的時(shí)候，必須使用更為詳細(xì)的措辭以避免信用證意思上的含糊不清?！憋@然，ICC的這種分析意見，并沒有給出一個(gè)直截了當(dāng)?shù)拇鸢?，甚至?xí)屓水a(chǎn)生疑惑和爭(zhēng)議。支持修改了某一規(guī)則的一方，會(huì)引用TA704中“修改不一定要求銀行具體地說明已經(jīng)修改的條款或修改的方式”，而反對(duì)的一方，則可能會(huì)引用TA704中“開證申請(qǐng)人承擔(dān)其有關(guān)開立或修改信用證指示不明確所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)”。所以，如果從這個(gè)層面去理解ICC在這個(gè)問題上的立場(chǎng)，確實(shí)很難把握這個(gè)度，以致爭(zhēng)議會(huì)一直延續(xù)下去。但是，仔細(xì)琢磨TA704的結(jié)論中談到的“對(duì)規(guī)則的修改可以通過簡(jiǎn)單填寫內(nèi)容的方式做出，從而產(chǎn)生與UCP所構(gòu)建的不一樣的情境”，以及TA789結(jié)論中說到的“信用證包含了一個(gè)不同于UCP600 14（C）款所要求的交單期的規(guī)則”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)是否構(gòu)成規(guī)則修改的關(guān)鍵是“被修改的主體是否明確了不一樣的表述”。就像TA704舉例所述：“在48場(chǎng)交單期中填入‘15’，即構(gòu)成了對(duì)UCP14條（C）款的修改?！北恍薷牡闹黧w很明確是交單期，而交單期有了一個(gè)有別于慣例的要求，即使交單期的起算日期不再是發(fā)運(yùn)日，而是信用證的出具日期。TA789案例所述就是這種情況。

其二，明確排除慣例之后的兩種邏輯推理。TA704指出：“當(dāng)排除某一條規(guī)則時(shí)，無(wú)論基于何種原因，必須明確地指明?！边@一點(diǎn)明顯區(qū)別于修改規(guī)則的要求。從這個(gè)意義上講，ICC的這種指導(dǎo)意見足以達(dá)到UCP第一條“明確排除”的要求。TA704進(jìn)一步解釋說：“在多數(shù)情況下，當(dāng)發(fā)生排除時(shí)，信用證應(yīng)規(guī)定一條新的規(guī)則以替代所排除的措辭或條款，比如排除第14條（i）款，信用證應(yīng)規(guī)定單據(jù)日期的新條件?！边@種推理分析其實(shí)很好理解，即當(dāng)排除某一規(guī)則之后，就形成慣例在這方面處于一個(gè)空白，需要重新擬定規(guī)則，以便信用證的執(zhí)行。然而，TA638REV案例中，當(dāng)ICC被問及“排除UCP第14條K款”時(shí)，卻直截了當(dāng)?shù)赝贫ā伴_證行實(shí)際上就是規(guī)定在任何單據(jù)上顯示的托運(yùn)人或者發(fā)貨人必須是受益人”，同樣，當(dāng)被問及“排除UCP第28條（i）款”時(shí)，即得出“提交的保險(xiǎn)單據(jù)不能包括任何除外責(zé)任條款”的結(jié)論。這兩個(gè)例子說明ICC采用了另外一種邏輯推理的方法，即排除規(guī)則之后，直接將結(jié)論推向了反面。這使得什么情況下應(yīng)該采用哪種邏輯推理才算確切的“度”不明確和不好把握。搞不清楚ICC為什么在排除第14條（i）款后，不能就直接推斷說單據(jù)的出具日期不能早于信用證的開立日期。

與其如此糾結(jié)，倒不如直接修改慣例，這樣可能更加簡(jiǎn)潔明了。比如上述的例子，可以直接規(guī)定“單據(jù)出具日期不能早于信用證出具日期”“托運(yùn)人或發(fā)貨人必須是受益人”及“保險(xiǎn)單據(jù)只能顯示的除外責(zé)任條款是……”。再比如，信用證要求相關(guān)銀行的審單和拒付時(shí)限延長(zhǎng)到7個(gè)工作日的情況，也無(wú)需逐條排除UCP600中涉及只有5個(gè)工作日處理時(shí)限的相關(guān)條款，只要把被修改的主體“相關(guān)銀行的審單和拒付時(shí)限”重新表述即可。

盡管慣例可以被修改或排除，但I(xiàn)CC一直秉持謹(jǐn)慎的態(tài)度：“開證行應(yīng)使用更為詳細(xì)的措辭以避免信用證意思上含糊不清……銀行應(yīng)盡量減少排除適用（即使確有需要），要知道一般情況下，這并不是僅僅在信用證里加一句話規(guī)定某條款被排除或不適用那么簡(jiǎn)單?！睔w納起來(lái)，開證行必須首先了解申請(qǐng)人的真實(shí)意圖，在不嚴(yán)重違反國(guó)際慣例、避免與實(shí)務(wù)沖突及確?？蓤?zhí)行的前提下，“明確”被修改主體的不一樣的表述。

作者單位：中國(guó)銀行國(guó)際結(jié)算單證處理中心（廣州）