【摘要】隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，搜索引擎競價(jià)排名作為廣告的新形式也帶來了各種關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的糾紛案件。目前，我國法院對(duì)此類案件的判決標(biāo)準(zhǔn)各不相同，從而導(dǎo)致了法律適用上的混亂。本文試圖進(jìn)一步厘清關(guān)鍵字是否構(gòu)成商標(biāo)的使用以及“初始興趣混淆”等相關(guān)問題。

【關(guān)鍵詞】關(guān)鍵字；競價(jià)排名；初始興趣混淆

隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及化，關(guān)于關(guān)鍵字競價(jià)排名糾紛也不斷增多。在百度廣告害死魏則西的事件后，百度不但“下架”了付費(fèi)醫(yī)院廣告，而且將“推廣鏈接”改為“廣告”。競價(jià)排名不但在法律適用方面，存在商標(biāo)法和不正當(dāng)競爭法競和的問題，而且在關(guān)鍵字是否構(gòu)成商標(biāo)的使用，以及初始興趣混淆判斷方面存也缺少法律依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、臺(tái)灣“幸福空間”案

在臺(tái)灣智慧財(cái)產(chǎn)法院的“幸?？臻g”案中，客戶向谷歌購買“幸?？臻g”競價(jià)排名服務(wù)。付費(fèi)搜索結(jié)果列于自然搜索結(jié)果上方或旁邊，其中禾林公司的內(nèi)容為“禾林室內(nèi)設(shè)計(jì)——?jiǎng)?chuàng)造理想空間。空間與人自然共處，生活動(dòng)線的完美比例，量身打造美學(xué)與機(jī)能兼具的品味空間”；水相公司的內(nèi)容為“水相設(shè)計(jì)——紐約視野品味設(shè)計(jì)。TID臺(tái)灣十大室內(nèi)設(shè)計(jì)師榮獲國家金點(diǎn)設(shè)計(jì)獎(jiǎng)，自然光影住宅建筑，前衛(wèi)商業(yè)空間”；肯美公司內(nèi)容為“二房二廳室內(nèi)設(shè)計(jì)不到34萬。All Life室內(nèi)設(shè)計(jì)，二房二廳成家專案，讓您花小錢也可以擁有設(shè)計(jì)裝潢的家”；基倍公司內(nèi)容為“還沒選定裝潢風(fēng)格嗎？犀利設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)，為你營造幸福空間氛圍，多元化設(shè)計(jì)風(fēng)格、住家、商辦量身規(guī)劃”；數(shù)字公司的內(nèi)容為“幸?？臻g公司——免費(fèi)供官網(wǎng)——design.591.com.tw”。在以上的競價(jià)排名搜索結(jié)果中，只有基倍公司和數(shù)字公司的內(nèi)容中顯示有“幸?？臻g”，而其他的競價(jià)排名搜索結(jié)果中并沒有顯示該關(guān)鍵字。在這些被鏈接公司網(wǎng)頁中并未使用爭議商標(biāo)，但有些有使用相關(guān)文字。

二、我國的關(guān)鍵字案件

“大眾搬場”案中，其搜索結(jié)果中包含關(guān)鍵字“上海大眾搬場物流有限公司”“大眾”“搬場”等，而且被鏈接網(wǎng)頁的顯著位置上突出顯示了“上海大眾搬場物流有限公司”“大眾搬場”等字樣。

在“XTOOL”案中，八百客公司在百度購買了“xtool”關(guān)鍵字推廣服務(wù)，其內(nèi)容為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的xtool”的鏈接，該鏈接指向八百客的公司網(wǎng)站，其網(wǎng)站中并未使用涉案商標(biāo)。

在港益訴第三電器、谷翔案中，在輸入“綠島風(fēng)”后，在谷歌搜索結(jié)果右側(cè)贊助商鏈接第一項(xiàng)結(jié)果顯示的是綠島風(fēng)——第三電器廠及其鏈接www.gzmeihao.com，以及網(wǎng)頁介紹“三十年的專業(yè)創(chuàng)出專利產(chǎn)品，凈化空氣，通過ISO9000：2000質(zhì)量認(rèn)證，健康環(huán)保?！痹谄滏溄泳W(wǎng)頁中并未出現(xiàn)“綠島風(fēng)”字樣。

三、競價(jià)排名的相關(guān)問題剖析

（一）關(guān)鍵字是否構(gòu)成商標(biāo)的使用

從以上的案件關(guān)鍵字顯示來看，可分為三類：①客戶購買他人商標(biāo)或相關(guān)文字作為關(guān)鍵字，該關(guān)鍵字不但出現(xiàn)在付費(fèi)搜索結(jié)果中，而且在其所鏈接的網(wǎng)頁上也顯示該關(guān)鍵字（“大眾搬場”案）；②該關(guān)鍵字只顯示在付費(fèi)搜索結(jié)果內(nèi)容中，不出現(xiàn)在其所鏈接的網(wǎng)頁中（“xtool”案、“綠島風(fēng)”案、“幸?？臻g”案中的基倍公司和數(shù)字公司）；③關(guān)鍵字只作為網(wǎng)站元標(biāo)識(shí)，既不顯示在搜索結(jié)果中也不出現(xiàn)在其所鏈接網(wǎng)站中（“幸?？臻g”案中的禾林公司、水相公司、肯美公司）。

根據(jù)以上關(guān)鍵字的使用情況可以分為兩類：①作為商標(biāo)使用；②描述性使用。對(duì)于“大眾搬場”“xtool”這樣的關(guān)鍵字來說，一般只有事先對(duì)該商標(biāo)的含義有一定的認(rèn)知的網(wǎng)絡(luò)用戶，才會(huì)選擇將其作為關(guān)鍵字來進(jìn)行搜索。而“幸?？臻g”這種內(nèi)容具有一般意義的詞語，網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)其搜索不一定獲知其是注冊(cè)商標(biāo)。

關(guān)鍵字認(rèn)定為商標(biāo)存在以下質(zhì)疑：首先，關(guān)鍵字僅僅使用的是商標(biāo)的文字部分，不顯示商標(biāo)的特殊字體或者設(shè)計(jì)。而且，有些商標(biāo)具有特別的含義可以作為描述性使用（如“幸?？臻g”）。其次，有些關(guān)鍵字甚至沒有顯示在付費(fèi)搜索結(jié)果中，只是作為元標(biāo)識(shí)使用。再者，在以上的案件中，除了“大眾搬場”案外，其他案件中的鏈接網(wǎng)站中并沒有將關(guān)鍵字作為商標(biāo)使用，在點(diǎn)擊廣告進(jìn)入該鏈接網(wǎng)站后，并不會(huì)對(duì)識(shí)別商品來源產(chǎn)生影響。

（二）“初始興趣混淆”問題

在“幸?？臻g”案中，法院認(rèn)為禾林公司、水相公司、肯美公司的廣告內(nèi)容中沒有顯示“幸?？臻g”字樣。基倍公司和數(shù)字公司雖然有顯示該字樣，但是屬于描述性使用。消費(fèi)者在點(diǎn)擊廣告進(jìn)入鏈接頁面后，并不會(huì)認(rèn)為該網(wǎng)頁為原告的網(wǎng)頁，自然也不會(huì)誤認(rèn)為該網(wǎng)頁所示的服務(wù)或商品系原公司所有者而導(dǎo)致混淆誤認(rèn)。所以認(rèn)定其廣告會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者“初始興趣混淆”而非“致生混淆誤認(rèn)之虞”。

在我國的審判實(shí)踐中沒有明確的提出“初始興趣混淆”這一概念。但是在“XTOOL”一案中，法院在該案的判決中間接提出了該理論，但是沒有明確如何認(rèn)定初始興趣混淆。

Brookfield案中，美國第九巡回法院認(rèn)為，尋找原告產(chǎn)品的上網(wǎng)者有可能被帶到被告的網(wǎng)站，并發(fā)現(xiàn)與原告相似的產(chǎn)品，許多最初意欲使用原告產(chǎn)品的消費(fèi)者將可能使用被告提供的替代產(chǎn)品，雖然消費(fèi)者知道他們?yōu)g覽的是被告的網(wǎng)站而不是原告的網(wǎng)站，然而由于使用原告的商標(biāo)以引導(dǎo)那些搜索原告產(chǎn)品的人瀏覽被告的網(wǎng)站，不正當(dāng)?shù)墨@取了原告凝聚在其商標(biāo)上的商譽(yù)，因此構(gòu)成“初始興趣混淆”而承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。不同的巡回上訴法院判斷初始興趣混淆的要素有所不同，但對(duì)以下四點(diǎn)都有所涉及：商標(biāo)的相似性、產(chǎn)品的相似性、被告的意圖和實(shí)際混淆的證據(jù)。

四、結(jié)語

在明確了競價(jià)排名就是廣告后，我國的司法實(shí)踐在競價(jià)排名案件中仍然存在關(guān)鍵字是否構(gòu)成商標(biāo)的使用、“初始興趣混淆”判斷要素等問題。兩個(gè)問題要在法律上形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是不切實(shí)際的，而借鑒臺(tái)灣和美國的相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和判斷要素不失為一個(gè)好的方法。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡穎懿.“關(guān)鍵字廣告”初始興趣混淆的商標(biāo)侵權(quán)分析[J].法學(xué)研究，2014（5）：103109

[2]王舒辰.初始興趣混淆理論研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2013

作者簡介：

陳穎（1987-），女，江蘇東臺(tái)人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法律碩士研究生。研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。