葉 蘭

一、問題的提出

我國《民事訴訟法》第63條第七款把“鑒定意見”單列為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類，它意味著鑒定意見與其制作者(鑒定人)是可以分離的，暗示鑒定人可以不出庭作證。換言之，我國司法實(shí)踐中大量存在的鑒定人不出庭作證現(xiàn)象，實(shí)際上具有合法性。*例如江蘇省淮安市兩級(jí)法院2008年以來司法鑒定案件逐年持續(xù)增長，2008年191件，2009年287件，2010年277件，2011年290件，2012年294件；2009—2012年司法鑒定案件年增長率分別為50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鑒定人出庭案件均為0件。鑒定人出庭率之低可見一斑。[1]又如河南省許昌市魏都區(qū)法院審結(jié)涉及各類鑒定的民商事案件，2007年為120件，其中有鑒定人出庭的案件2件，占此類案件總數(shù)的1.6%，2008年為130件，其中有鑒定人出庭的案件2件，占此類案件總數(shù)的1.5%，2009年為115件，其中有鑒定人出庭的案件3件，占此類案件總數(shù)的2.6%。[2]在保定市蠡縣法院，2009年至2011年民事案件涉及鑒定的共112件，鑒定人出庭的僅1件；刑事案件涉及鑒定的共307件，沒有鑒定人出庭。鑒定人不出庭，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論產(chǎn)生的懷疑無法排除，其質(zhì)證權(quán)利無法行使，法官對(duì)鑒定結(jié)論的客觀性、準(zhǔn)確性也難以評(píng)判，直接影響著案件的實(shí)體處理。[3]任何一個(gè)不出庭作證的鑒定人都可以由此找到現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。這是我們感到悲涼卻不得不正視的問題。然而，《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”，這又否定了第63條第七款所規(guī)定的“鑒定意見”的獨(dú)立證據(jù)種類的地位。如此一來，第63條第七款與第78條之間就發(fā)生了明顯沖突。如何消除該沖突呢？筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題的關(guān)鍵是要弄清楚“鑒定意見”在訴訟中究竟有沒有獨(dú)立性？如果它確實(shí)能夠肩負(fù)起獨(dú)立的訴訟使命，表現(xiàn)出頑強(qiáng)的獨(dú)立性，那么把它作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類便順理成章；反之就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)勉為其難，應(yīng)果斷解除其無法完成的使命。這個(gè)問題看起來簡單，其實(shí)不然。只有把它放到訴訟結(jié)構(gòu)和法庭審理中觀察其運(yùn)作機(jī)制，了解其作用，才能識(shí)別出真相。

根據(jù)鑒定意見在司法實(shí)踐中的運(yùn)用情況，筆者將分三種情形來考察。一是鑒定意見在普通民事案件庭審中是否具有獨(dú)立性；二是鑒定意見在特殊民事案件庭審中是否具有獨(dú)立性；三是鑒定意見在刑事案件庭審中是否具有獨(dú)立性。至于鑒定意見在行政案件庭審中是否具有獨(dú)立性，由于其舉證責(zé)任分配規(guī)則與特殊民事訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則相同，因而可參考鑒定意見在后者中的地位，故此處省略不述。下面分別加以考察。

二、鑒定意見獨(dú)立性的考察

(一)普通民事案件庭審中的鑒定意見

根據(jù)《民事訴訟法》第76條規(guī)定，“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定的，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商來確定鑒定機(jī)構(gòu)。任何一方都無權(quán)單獨(dú)決定如何申請(qǐng)鑒定。協(xié)商不成的，由人民法院指定。通過以上兩種方式(協(xié)商選定和法院指定)所選擇的鑒定人，應(yīng)該是中立的，不存在“先定”的鑒定偏向哪一方的問題。但是，其“鑒定意見”卻需要表達(dá)鑒定人的專業(yè)立場和獨(dú)立觀點(diǎn)，要么對(duì)原告有利，要么對(duì)被告有利。這是任何當(dāng)事人必須接受的無情的現(xiàn)實(shí)。下面分兩種情況談。

在鑒定人出庭作證的情形下鑒定意見是否具有獨(dú)立性的問題。如圖一所示。

圖一

圖中各種符號(hào)所代表的意義如下：a代表原告；b代表被告；s代表鑒定人；m代表鑒定意見；sm代表鑒定人和鑒定意見不能分離，兩者同時(shí)出現(xiàn)在法庭上。

從圖一可知，鑒定人和鑒定意見不存在刻意傾向哪一方當(dāng)事人的問題，也不存在由于鑒定人和鑒定意見的原因而轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任和進(jìn)行“過錯(cuò)推定”的問題。因?yàn)閷?duì)于鑒定人及其鑒定意見來說，原告和被告都有權(quán)當(dāng)庭提出質(zhì)疑和反駁，只要他愿意。在特殊的民事訴訟中情形也是如此。這更能說明，鑒定人出庭作證，對(duì)于保障雙方的質(zhì)證權(quán)和反駁權(quán)，是非常重要的，也說明鑒定意見與鑒定人出庭作證是不可分割的。*2012年新《民事訴訟法》實(shí)施之后判處的有關(guān)案例也能提供佐證。2013年1月15日，一起因違約引發(fā)的合同糾紛案在安?？h人民法院開庭審理。案情如下：早在2006年，女子葉命英便包下了當(dāng)?shù)匾惶幨沂蓞^(qū)。然而，當(dāng)她花重金把采區(qū)打理了一番，準(zhǔn)備好好開采賺上一筆的時(shí)候卻發(fā)現(xiàn)，這個(gè)采區(qū)竟是一個(gè)無證采區(qū)。她找到采區(qū)的所有者當(dāng)?shù)匾患宜喙?，要求?duì)方盡快辦理相關(guān)證件。4年后，水泥公司終于把采礦許可證辦理好了，可安全生產(chǎn)許可證至今仍未辦理。葉認(rèn)為這給自己造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。由于雙方對(duì)損失計(jì)算存在較大分歧，安福法院委托了吉安鷺洲司法鑒定中心進(jìn)行鑒定。為使相關(guān)專業(yè)知識(shí)更加明朗，法庭要求做出鑒定書的鑒定人一齊作證。鑒定專家劉敬旗第一次出庭“作證”。一個(gè)多小時(shí)的時(shí)間內(nèi)，法官及雙方代理人共對(duì)劉敬旗進(jìn)行了10余次詢問，主要針對(duì)鑒定結(jié)論中的相關(guān)專業(yè)問題。在2012年之前，法官遇到鑒定結(jié)論有疑問、有爭議時(shí)，往往只能到鑒定機(jī)構(gòu)去咨詢。新《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。“咨詢的結(jié)果無法讓當(dāng)事人直接看到，也無法律效力。如果法官根據(jù)書面結(jié)論輕易判決，誤判、錯(cuò)判有時(shí)難免發(fā)生?！痹摪钢鲗彿ü僬f，過去鑒定機(jī)構(gòu)將鑒定結(jié)論直接提交法庭，但鑒定結(jié)論太專業(yè)，現(xiàn)在鑒定人出庭對(duì)鑒定報(bào)告做出必要的說明和解釋，可以使法官更好地審查鑒定報(bào)告的可信度，從而決定是否采信鑒定報(bào)告的有關(guān)意見，查明案件事實(shí)。[4]

在鑒定人不出庭作證的情形下，鑒定意見與鑒定人發(fā)生分離，處于“獨(dú)立”的地位。*“鑒定意見”作為一種獨(dú)立的證據(jù)類型在司法實(shí)踐中得到了充分的反映。例如一些法官認(rèn)為鑒定結(jié)論可以直接作為證據(jù)使用，鑒定結(jié)論是否準(zhǔn)確屬于鑒定人員的責(zé)任，即使出現(xiàn)錯(cuò)誤，責(zé)任也不在法官，通知鑒定人出庭會(huì)導(dǎo)致案件復(fù)雜化，不如直接認(rèn)定鑒定結(jié)論更為簡單明了。由于這種認(rèn)識(shí)上的原因，很多辦案法官在審理案件時(shí)并不通知鑒定人出庭。[3]還有人指出，民事訴訟中的各類鑒定主要是由法院委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，鑒定機(jī)構(gòu)再指派其工作人員進(jìn)行具體的鑒定工作，鑒定結(jié)論出來后，雖然鑒定人要在鑒定結(jié)論上署名，但法院更看中的是鑒定機(jī)構(gòu)的公章，一般來說，只要鑒定結(jié)論符合形式上的要件，鑒定人不出庭不會(huì)導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)疑。當(dāng)事人和法院看重的是書面的鑒定結(jié)論，至于鑒定人出不出庭則無所謂。[2]但正是這種狀態(tài)造成了轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任和“過錯(cuò)推定”的問題。

以鑒定意見對(duì)原告有利或?qū)Ρ桓嬗欣麨榛鶞?zhǔn)，我們分兩種情況來討論。

圖二

先看在鑒定意見對(duì)原告有利的情形下發(fā)生了什么。如圖二所示，其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。這里鑒定人不出庭作證，鑒定人與鑒定意見完全分離了，或者說鑒定意見成了獨(dú)立的證據(jù)。

上述圖形意味著，a向法院起訴b；法院當(dāng)庭向當(dāng)事人展示了鑒定意見m，該鑒定意見的內(nèi)容對(duì)a十分有利，但是鑒定人卻不出庭作證。在這種情況下，b無從當(dāng)庭就鑒定意見中的問題及相關(guān)事項(xiàng)質(zhì)疑和反駁鑒定人，從而減輕了a的舉證責(zé)任。這實(shí)際上意味著a的舉證責(zé)任隱蔽地轉(zhuǎn)移到b方。因此，如果以鑒定意見為重要依據(jù)做出民事判決的話，對(duì)b是不公平的，因?yàn)閎失去了當(dāng)庭就鑒定意見中的問題及相關(guān)事項(xiàng)質(zhì)疑和反駁鑒定人的法定訴訟權(quán)利。這是一項(xiàng)十分重要的不容剝奪的權(quán)利。

從推定的角度來說，如果判決歸錯(cuò)于b，認(rèn)為過錯(cuò)在b，那么鑒定人不出庭作證是造成“過錯(cuò)推定”的主要原因。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)具有重要的訴訟意義。它告訴我們，鑒定人不出庭作證能夠制造“過錯(cuò)推定”的直接訴訟后果。[注]有人認(rèn)為，鑒定人不出庭容易給法官提供“暗箱操作”的機(jī)會(huì)。鑒定是由具有專門知識(shí)的人員，依據(jù)某些客觀材料做出的鑒別、判斷的主觀說明，因此，鑒定結(jié)論帶有一定的主觀性。由于鑒定人幾乎不出庭作證，對(duì)鑒定結(jié)論的審查判斷主要取決于法官，法官可以完全根據(jù)自己的意愿決定鑒定結(jié)論的取舍，再加上當(dāng)事人一般無法判斷鑒定的真?zhèn)闻c對(duì)錯(cuò)，這就很容易造成法官“暗箱操作”的現(xiàn)象。未直接面對(duì)當(dāng)事人的反駁和質(zhì)疑的鑒定結(jié)論，即使錯(cuò)誤，也難以得到及時(shí)的發(fā)現(xiàn)和有效的糾正。[5]筆者認(rèn)為，所謂“暗箱操作”是一種較為抽象的提法。準(zhǔn)確的提法應(yīng)該是，法官借鑒定人不出庭作證而隱蔽地轉(zhuǎn)移訴訟中的舉證責(zé)任和從事過錯(cuò)推定。

在鑒定意見對(duì)被告有利的情形下發(fā)生的問題，如圖三所示。

圖三

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。假如m對(duì)b十分有利，但鑒定人卻沒有出庭作證，這時(shí)a無從當(dāng)庭就鑒定意見中的問題及相關(guān)事項(xiàng)質(zhì)疑和反駁鑒定人，這就阻礙了其完成舉證責(zé)任。

可見，不論在哪種情況下，鑒定人不出庭作證都會(huì)對(duì)舉證責(zé)任構(gòu)成消極的影響：前一種是把原告的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告，違反了法定的舉證責(zé)任分配規(guī)則，對(duì)被轉(zhuǎn)移方構(gòu)成敗訴風(fēng)險(xiǎn)；后一種是對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的一方制造了舉證障礙，使其難以完成法定的舉證責(zé)任，構(gòu)成敗訴風(fēng)險(xiǎn)。這說明鑒定意見不是完全獨(dú)立的。它只有與鑒定人出庭作證相結(jié)合，才能構(gòu)成一個(gè)完整的證據(jù)種類，才能被質(zhì)疑和反駁。鑒定意見本身作為書面文件，當(dāng)它受到某一方質(zhì)疑的時(shí)候，它本身不能回答任何問題，只有鑒定人在場才能夠做到這一點(diǎn)。因此鑒定意見不具有獨(dú)立性，它只能依附于鑒定人而存在。因此，法律把鑒定意見作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類是缺乏科學(xué)根據(jù)的，是粗線條立法的又一個(gè)例證。

(二)特殊民事案件庭審中的鑒定意見

在特殊的民事案件中，鑒定意見對(duì)被告有利時(shí)將發(fā)生的問題，如圖四所示。

圖四

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。

在特殊的民事訴訟中，舉證責(zé)任要分割成原告的舉證責(zé)任和被告的舉證責(zé)任，其中被告的舉證責(zé)任比原告的舉證責(zé)任要沉重，這是法律做出的規(guī)定，具有法定性，法官或其他任何人都不得就此做出改變或者重新做出分配。圖四意味著，被告b負(fù)擔(dān)本案的主要的舉證責(zé)任。法官向當(dāng)事人展示鑒定意見m，而m對(duì)b是有利的。然而，鑒定人卻沒有出庭作證。在這種情況下，a就失去了當(dāng)庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關(guān)事項(xiàng)，去質(zhì)疑和反駁鑒定人的機(jī)會(huì)和訴訟權(quán)利，從而減輕了b所負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任壓力。如果法院以鑒定意見為主要依據(jù)就本案做出民事判決，那么對(duì)a而言，肯定是不公平的。因?yàn)椋@個(gè)判決通過隱蔽地解脫或減輕被告的舉證責(zé)任壓力，置a于顯著不利的地位。它歸錯(cuò)于a，客觀上解脫了b的過錯(cuò)，因此可稱為對(duì)a的過錯(cuò)推定，而鑒定意見顯然是構(gòu)成該推定的根源。

與前面所設(shè)置的情況相反，當(dāng)鑒定意見對(duì)被告不利時(shí)所產(chǎn)生的問題，如圖五所示。

圖五

其中a代表原告，b代表被告，m代表鑒定意見。m對(duì)b不利而對(duì)a有利，但是鑒定人不出庭作證，被告b就失去了當(dāng)庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關(guān)事項(xiàng)，去質(zhì)疑和反駁鑒定人的機(jī)會(huì)和訴訟權(quán)利，從而增加了自己的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。雖然立法的意圖在于加重被告的舉證責(zé)任和減輕原告的舉證責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)給與被告公平的辯論和反駁機(jī)會(huì)(例如通過鑒定人出庭的積極行為方式)。否則就會(huì)在訴訟程序上造成不利于被告的局面。

(三)刑事案件庭審中的鑒定意見

根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律，我國公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)有司法鑒定中心，對(duì)于公安機(jī)關(guān)提交的與案件偵查有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，并給出鑒定意見。在公安機(jī)關(guān)認(rèn)可鑒定意見的前提下，它們將被提交給公訴機(jī)關(guān)。因此，一般認(rèn)為這樣的鑒定意見會(huì)有利于偵查機(jī)關(guān)和公訴方。如圖六所示。

圖六

其中a代表公訴人，b代表被告人，m代表鑒定意見。

上述圖形意味著，公訴人a向法院起訴被告人b；a向法院提交了鑒定意見m。假如該鑒定意見的內(nèi)容對(duì)a十分有利，但鑒定人卻不出庭作證。*在刑事訴訟中鑒定人不出庭作證的原因更加復(fù)雜。一是鑒定人擔(dān)心被當(dāng)事人或者其他人打擊報(bào)復(fù)，而拒絕出庭作證。這種情況下，為了解決鑒定中的專業(yè)問題，鑒定人往往更愿意以書面方式，即“工作說明”或者詢問筆錄的形式來解釋鑒定中的一些專業(yè)問題。 二是鑒定人愿意出庭作證，但鑒定機(jī)構(gòu)不同意其出庭作證。目前由于我國的刑事訴訟案件中所涉及的死亡、傷情鑒定均由公安機(jī)關(guān)隸屬的法醫(yī)鑒定中心出具，鑒定機(jī)構(gòu)屬于公安機(jī)關(guān)下屬的二級(jí)機(jī)構(gòu)，鑒定人作為“體制內(nèi)的責(zé)任人”，即使自己同意出庭作證，仍要取得鑒定機(jī)構(gòu)及上級(jí)機(jī)關(guān)的同意，其出庭作證往往成為一種職務(wù)行為需要得到批準(zhǔn)。[6]在這種情況下，被告人b便無從當(dāng)庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關(guān)事項(xiàng)，對(duì)鑒定人進(jìn)行質(zhì)疑和反駁，而被告的辯護(hù)權(quán)和反駁權(quán)對(duì)保護(hù)其自身的人身和財(cái)產(chǎn)安全都是極為重要的。被告失去了辯護(hù)權(quán)和反駁權(quán)，其實(shí)意味著公訴方的舉證責(zé)任已經(jīng)隱形地轉(zhuǎn)移到他的身上，“有罪推定”已經(jīng)發(fā)生。這樣，以鑒定意見為重要依據(jù)的刑事判決，對(duì)被告人b是極其不公平的。

在刑事司法實(shí)踐中，還存在另外一種情形。如圖七所示。

圖七

其中a代表公訴人，b代表被告人，m代表鑒定意見。

假設(shè)鑒定人是來自公安部物證鑒定中心的鑒定專家，接受來自某邊遠(yuǎn)省份一家縣公安局關(guān)于某案件物證的委托鑒定，鑒定意見很不利于該公安局。由于鑒定人堅(jiān)持原則，堅(jiān)持自己的意見，使鑒定意見不利于公訴方，卻有利于b，保護(hù)了b。在這種情況下，鑒定人不出庭作證對(duì)a和b分別有何影響，分別考察如下：

首先，對(duì)a來說，作為公訴方，它負(fù)有刑事訴訟中的舉證責(zé)任。相反，b不負(fù)擔(dān)任何舉證責(zé)任。如圖七可知，鑒定意見本身對(duì)a很不利，但a卻無法當(dāng)庭就鑒定意見中可能存在的問題及相關(guān)事項(xiàng)，對(duì)鑒定人進(jìn)行質(zhì)疑和反駁。這顯然不利于a完成自己的說服責(zé)任和舉證責(zé)任，構(gòu)成了其實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的障礙，其結(jié)果對(duì)a有失公允。

上述情況轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任嗎？沒有。因?yàn)閍本來就負(fù)擔(dān)法定的舉證責(zé)任。加重了a的舉證責(zé)任嗎？也沒有。只能說，由于鑒定人不出庭作證，a喪失了對(duì)鑒定人進(jìn)行質(zhì)疑和反駁的機(jī)會(huì)和權(quán)利，使得a完成其法定的舉證責(zé)任變得十分困難，甚至完全不可能。從這個(gè)角度來說，a所面臨的舉證責(zé)任壓力變得更大了。

其次，對(duì)b來說，由于鑒定人不出庭作證，沒有向b轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。刑事訴訟的無罪推定原則在這里得到了充分的體現(xiàn)。不過這是通過不公平的程序(鑒定人不出庭作證的消極行為方式)表現(xiàn)出來的，不應(yīng)該成為訴訟的常態(tài)。

(四)小結(jié)

以上我們從動(dòng)態(tài)(鑒定人出庭作證就其鑒定結(jié)論和有關(guān)問題接受質(zhì)證)和靜態(tài)(鑒定人不出庭，僅僅在法庭上展示或宣讀鑒定結(jié)論)的角度，對(duì)鑒定意見在三類案件的庭審中是否具有獨(dú)立性的問題做了詳細(xì)考察，可以得出如下兩個(gè)結(jié)論：

第一，在鑒定人出庭作證的情況下，民事訴訟中的雙方當(dāng)事人及其代理人(以及刑事訴訟中的控辯雙方)能夠當(dāng)庭就“鑒定意見”中的問題或疑惑，或者鑒定意見中所沒有反映出來的但與鑒定有關(guān)的問題，進(jìn)行質(zhì)詢或者反駁，從而實(shí)現(xiàn)法律所規(guī)定的當(dāng)事人的質(zhì)疑權(quán)、反駁權(quán)。這說明鑒定人出庭作證對(duì)于保障這項(xiàng)訴訟權(quán)利是多么必要。

第二，正如圖二到圖七所示，如果鑒定人不出庭作證，鑒定意見表面上取得了獨(dú)立的證據(jù)地位，但當(dāng)事人的質(zhì)疑權(quán)、反駁權(quán)等訴訟權(quán)利就不能得到保障。不僅如此，它還具有更嚴(yán)重的弊端。在普通民事訴訟中，鑒定人不出庭作證會(huì)導(dǎo)致舉證責(zé)任從原告到被告的轉(zhuǎn)移，解脫了原告本來負(fù)擔(dān)的法定舉證責(zé)任，產(chǎn)生對(duì)被告的“過錯(cuò)推定”效果。在特殊民事訴訟中，定人不出庭作證會(huì)導(dǎo)致舉證責(zé)任從被告向原告的轉(zhuǎn)移，減輕或者消除了被告的舉證責(zé)任，從而產(chǎn)生對(duì)原告的“過錯(cuò)推定”。這些都是違法的行為，其結(jié)果是必然造成錯(cuò)誤的判決。至于在刑事訴訟中，鑒定人不出庭作證會(huì)導(dǎo)致舉證責(zé)任從公訴方向被告的轉(zhuǎn)移，解脫了公訴方本來負(fù)擔(dān)的法定舉證責(zé)任，產(chǎn)生對(duì)被告的“有罪推定”，違反了無罪推定原則，這個(gè)后果是十分嚴(yán)重的。[注]實(shí)際上，鑒定人不出庭除直接導(dǎo)致上述弊端之外，還會(huì)導(dǎo)致一些間接的弊端，如重新鑒定增多，當(dāng)事人訴訟成本增加。由于鑒定人不出庭作證，當(dāng)事人無法在法庭上詢問鑒定人，對(duì)鑒定結(jié)論有疑問不能當(dāng)庭質(zhì)證，無法就鑒定結(jié)論的科學(xué)性和真實(shí)性獲得真實(shí)的情況，容易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)鑒定人的公正性和鑒定結(jié)論的科學(xué)性產(chǎn)生懷疑和不服，這時(shí)當(dāng)事人只能反復(fù)委托重新鑒定，不僅浪費(fèi)了法院和當(dāng)事人的資源，而且容易導(dǎo)致案件久拖不決?，F(xiàn)代訴訟直接言詞原則要求鑒定人到庭陳述其鑒定結(jié)論，有利于法院全面了解案情，正確分析判斷鑒定結(jié)論的證據(jù)價(jià)值，從而確定鑒定結(jié)論的可靠性和證明力。鑒定人不出庭違反了直接言詞原則。鑒定人不出庭在某種程度上也侵犯了當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和反駁權(quán)。[5]

可見，立法機(jī)構(gòu)在缺乏深入研究的情況下硬性賜予“鑒定意見”獨(dú)立地位，作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類，并沒有達(dá)到積極的效果，反倒產(chǎn)生了一系列弊端?，F(xiàn)在需要徹底改變這種非理性、非科學(xué)的立法。只有把鑒定意見與鑒定人出庭作證結(jié)合起來，使其成為一個(gè)不可分離的、具有密切聯(lián)系的統(tǒng)一體，才能正常地發(fā)揮其作用。

三、德國法視角下的比較分析

德國《民事訴訟法》第411條規(guī)定：“(1)法院命令為書面鑒定書時(shí)，鑒定人應(yīng)將其署名的鑒定書留交書記科。法院可以對(duì)鑒定人在此點(diǎn)規(guī)定一定期間?！?3)為了對(duì)鑒定書加以解釋，法院可以命令鑒定人到場。(4)雙方當(dāng)事人應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)向法院提出他們對(duì)鑒定意見的反對(duì)意見、有關(guān)鑒定的意見以及對(duì)鑒定書的補(bǔ)充問題。法院為此可以規(guī)定一定期間?！盵7]根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)于鑒定的證據(jù)形式有兩種：一是鑒定書。鑒定書是一種法定的有關(guān)鑒定的書面證據(jù)形式。另一種是鑒定人的口頭陳述，這也是一種法定的證據(jù)形式。關(guān)于后一種證據(jù)形式，有的德國學(xué)者明確表示支持。根據(jù)德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希的解釋，“鑒定人傳遞專業(yè)知識(shí)(通常情況下經(jīng)驗(yàn)法則)并且大多數(shù)情況下也陳述從中獲得的結(jié)論”，“鑒定人與證人不同，是陳述他所學(xué)到的且可被他人學(xué)到的東西”。[8]

根據(jù)德國學(xué)者的解釋，鑒定人的口頭陳述和書面鑒定書這兩種證據(jù)形式之間是有區(qū)別的，即前者是有關(guān)鑒定的主要證據(jù)形式，后者則處于次要的地位。前者基于民事訴訟法辯論原則的要求而做出。根據(jù)民事訴訟法的辯論原則，鑒定意見應(yīng)在辯論中口頭作出，但法院也可以命令他出具書面鑒定書。[8](P124-125，290)如果關(guān)于鑒定意見存在疑問或不清楚，則法院應(yīng)依職權(quán)命令口頭解釋。

反觀我國，長期以來，在鑒定活動(dòng)領(lǐng)域中，我國訴訟法把“鑒定結(jié)論”或者“鑒定意見”作為唯一的證據(jù)形式。由于它是書面證據(jù)，鑒定人向法院提交鑒定結(jié)論或者鑒定意見之后，就視為完成任務(wù)，鑒定人不必出庭。法律也沒有要求鑒定人必須出庭。于是，鑒定人不出庭成為常態(tài)。法官和鑒定人都沒有意識(shí)到，在鑒定意見之外還存在一種叫做鑒定人口頭陳述的證據(jù)形式，從而無意中把“鑒定人的口頭陳述”排除在證據(jù)形式之外，客觀上有利于鑒定人不出庭作證。[注]我國把“鑒定意見”作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類可能有兩方面的原因：一是我國立法機(jī)關(guān)視野不開闊，沒有深入研究德國等國家的相關(guān)立法和理論；二是把鑒定問題孤立起來看待，單純就鑒定論鑒定，沒有把鑒定與民事訴訟法的基本原則(如辯論主義)結(jié)合起來，忽視了當(dāng)事人主義和辯論主義原則對(duì)鑒定的影響?，F(xiàn)在應(yīng)該糾正這種錯(cuò)誤做法。糾正的辦法是：一是遵從過去的立法習(xí)慣保留證據(jù)種類，把其中的“鑒定意見”改為“鑒定人的口頭陳述及鑒定意見”；二是在鑒定條文中，明確規(guī)定鑒定人出庭作證，把鑒定人的口頭陳述也作為鑒定的一種證據(jù)形式。

四、立法目的反思及修改

在司法實(shí)踐中，鑒定人不出庭作證，“鑒定意見”實(shí)際上并未獲得科學(xué)意義上的真正獨(dú)立性，并導(dǎo)致一系列消極的、違法的后果。這就使得我們懷疑立法機(jī)關(guān)關(guān)于“鑒定意見”的立法意圖。立法意圖或目的屬于主觀范疇的東西，有時(shí)未必與客觀實(shí)際相符合。因此，有必要審查其立法目的的合理性問題。

筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，把“證人證言”和“鑒定意見”的立法意圖做一個(gè)比較，有助于我們澄清鑒定意見的立法目的的合理性問題。我們看到，《民事訴訟法》第63條第六款把“證人證言”作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類，沒有單獨(dú)把“證人”或者“證言”作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類，其立法意圖就是要確立證人親自出庭作證的原則。該意圖是明確的、不容含糊的。這是英美法系國家通用的口頭證據(jù)原則的具體化措施，是現(xiàn)代文明司法的主要標(biāo)志之一。從立法技術(shù)和邏輯上來說，關(guān)于證人出庭作證的立法，前后連貫，不矛盾，無疑是成功的立法例子。[注]《民事訴訟法》第63條第六款規(guī)定了“證人證言”作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類，體現(xiàn)了其言詞證據(jù)的根本原則。第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證?！边@樣，證人有義務(wù)出庭作證，就符合言詞證據(jù)的原則要求。原則之外有時(shí)會(huì)出現(xiàn)意外情形。因此，第73條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：(一)因健康原因不能出庭的；(二)因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；(三)因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；(四)其他有正當(dāng)理由不能出庭的?！?/p>

與此相比，關(guān)于鑒定意見，不僅總的立法意圖不符合現(xiàn)代證據(jù)法的文明方向，而且法條前后矛盾。例如，《民事訴訟法》第63條第七款首先表現(xiàn)出明顯的缺陷，它確立的是與口頭證據(jù)原則完全相反的書面證據(jù)原則，它要求提供鑒定意見，而制作該鑒定意見的人可以不出庭作證。這是與鑒定意見相關(guān)的一切問題的立法根源。

《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。”該條否定了前面第63條第七款所規(guī)定的“鑒定意見”的獨(dú)立證據(jù)種類的地位。如此一來，第63條第七款與第78條之間就發(fā)生了明顯沖突：前者要求“鑒定意見”獨(dú)立，后者則要求鑒定人出庭作證，限制“鑒定意見”的獨(dú)立性。如何理解這種矛盾現(xiàn)象呢？

從表面上來看，第63條第七款與第78條都是關(guān)于鑒定意見的規(guī)定，他們之間是有某種聯(lián)系的，但這種聯(lián)系的本質(zhì)是什么？后者改變了前者的書面證據(jù)的性質(zhì)嗎？沒有。它不過是前者所規(guī)定的書面證據(jù)原則的例外。它的條件是：當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，或者法院認(rèn)為有必要出庭。據(jù)此可知，我國《民事訴訟法》仍然強(qiáng)調(diào)書面證據(jù)原則，這種根本的立法意圖或傾向并未改變。[注]有人指出，我國法律規(guī)定的不完善在一定程度上放任了鑒定人不出庭的現(xiàn)象。例如《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定的“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢”。另外，我國刑事訴訟中也沒有將鑒定人出庭作證作為確定鑒定結(jié)論法律效力的必要前提，控辯雙方可以當(dāng)庭宣讀“未到庭的”鑒定人的鑒定結(jié)論。另外，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于“不影響開庭審判”的鑒定人經(jīng)法院傳喚或通知未到庭的，法院可以決定不傳喚其出庭作證，而采取直接對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行書面調(diào)查的方式來審理案件。[5]筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》等關(guān)于鑒定人和鑒定意見的規(guī)定，都體現(xiàn)了“鑒定意見”作為書面證據(jù)的本質(zhì)，鑒定人出庭作證反倒是一種例外的規(guī)定，充分反映了立法和司法解釋的落后性。在司法實(shí)踐中，盡管許多人抱怨鑒定人不出庭作證，但他們依然我行我素，為什么？因?yàn)榉稍试S他們這樣做。這種情形至今也沒有改變?？梢?，如果我們不從根本上調(diào)整鑒定的立法理念和原則，那么鑒定人不出庭作證的問題就不會(huì)得到根本改善。建議將“鑒定意見”修改為“鑒定人的口頭陳述及鑒定意見”，只有這樣，才能確立正確的立法意圖，消除法條之間的固有矛盾，使鑒定人不出庭失去法律保護(hù)傘。