[德] 諾伯特·賴希 著

金 晶 譯

一、比例原則對歐洲民法的重要性：概述

(一)“細究”內(nèi)國立法

作為包括歐洲民法在內(nèi)的歐盟法的一項憲法原則，最初發(fā)展比例原則旨在解決公共政策或一般利益條款下，成員國限制自由流動的正當性問題。早在Gebhard案中，歐盟法院基于“限定自治”語境總結(jié)了如下幾項基本原則：[注]Case C-55/94 Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Advocati e procuratori di Milano [1995] ECR I-4165, para 37.成員國限制合同自治對基本自由產(chǎn)生了消極影響，這些限制不僅需要通過合法的公共利益正當化，且其對于實現(xiàn)既定目標必須適當(手段和結(jié)果之間的關(guān)系)，對實現(xiàn)預期目標也須必要，也不會對個人造成過度負擔，亦即 “較小限制的替代方式”基準。[注]T. Tridimas, The General Principles of Community Law, 2nd ed. 2006, 209-220 (比例——內(nèi)國立法舉措之審查); N. Reich, in: H.-W. Micklitz/B. de Witte, The ECJ and the Autonomy of Member States, 2012, 83 at 97; V. Trstenjak/E. Beysen, EuR 2012, 269, 該文將相稱性作為比例審查的第三階段。為個人設(shè)置不合理負擔，但能輕易通過干預較小且能實現(xiàn)相同目標的(方式)所替代的內(nèi)國立法舉措，將被視為有失“必要性”。

歐盟法院在后續(xù)案件中多次使用了Gebhard基準，其措辭偶有不同，于此暫且略過。歐盟法院的一些審判示例已顯示了Gebhard基準對于限制貨物、服務(wù)或資本自由流動的成員國(強制性)合同法的影響。就“一般利益中的必要要求”(imperative requirements in the general interest)而言，像消費者或雇員保護、環(huán)境問題和商事交易的公平性這些利益清單毋寧具有開放性，但其例外是，“純粹經(jīng)濟利益”無法使限制正當化。成員國通常能夠找到一項正當?shù)墓怖鎭硎?其對)歐盟內(nèi)部市場的公民行使基本自由的限制合法化。法院已通過Gebhard基準或與之密切相關(guān)的基準，來決定很多案件爭點，因此，通常需關(guān)注如下三點：

首先是某項限制規(guī)定的充分性，即限制規(guī)定對于實現(xiàn)所宣稱的一般利益目標而言是否適當？

其次，就干預因素而言，某項限制規(guī)定的必要性，即該規(guī)定是否超越其目標所限，例如“信息”與“規(guī)制”博弈下，究竟保護消費者，還是保障公平的商事慣例？

最后，一國限制性立法措施是否以“系統(tǒng)連貫的方式”幫助規(guī)制健康或博彩跨境服務(wù)？這在某種程度上超越了Gebhard基準。[注]Case C-169/07 Hartlauer Handelsgesellschaft v Wiener Landesregierung et al.. [2009] ECR I-1721, para 55; Case C-238/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd et al. v Stichting de Nationale Sportstotalisator [2010] ECR I-4757, para 28; Case C-46/08 Carmen Media [2010] ECR I-8149, para 64.

比例原則的適用以個案為基礎(chǔ)。某些案件中，歐盟法院會自主做出必要價值判斷，其他案件中則會將之留予成員國法院，歐盟法院通常僅就所涉?zhèn)€案如何適用比例原則向成員國法院提供一些指引。一般規(guī)則是，限制自由流動越嚴重、越難正當化[1]，歐盟法院干預的幾率就越高。比例原則已經(jīng)成為審查(包括建立在強制性民法基礎(chǔ)上的內(nèi)國法在內(nèi))違反基本自由的內(nèi)國立法舉措的一項最為重要的機制。歐盟判例是豐富的，但筆者僅就那些基于合法公共利益來正當化其(對基本自由的)限制時，歐盟法院做出的“仔細審查”勾勒一二。

(二)歐盟立法措施的“合比例性”

本文更重要的是考察比例原則在發(fā)展歐盟民法的獨立實體時所生之影響。這首先是內(nèi)部市場(《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條)、反歧視(《歐洲聯(lián)盟運行條約》第18條，第19條以及第153條)或社會政策(《歐洲聯(lián)盟運行條約》第153條)條款下的一項權(quán)限問題。權(quán)限條款已用于與民法，尤其是合同法相關(guān)的立法中，并抵擋住了質(zhì)疑其合比例性的諸種挑戰(zhàn)，[注]參見：case C-58/08 Vodafone [2010] ECR I-4999, para 69, 該案爭點系批發(fā)零售漫游費用的強制性規(guī)定：“鑒于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條第3款的消費者保護這一條約目標的重要性，進行及時的市場干預，使得未來很快能夠保護消費者避免遭受諸如被課以過高價格這些問題，那么即便這些干預會對某些經(jīng)營者產(chǎn)生消極經(jīng)濟后果，其對(條約的消費者保護)目標而言是適當?shù)??！北疚奶峒按祟悧l款意圖探尋由此形成的一般原則?！稓W洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》所保障的基本權(quán)利和基本原則明確排除了歐盟在此領(lǐng)域的其他權(quán)力(《歐洲聯(lián)盟條約》第6條第1款及《憲章》第51條第2款)，但即便如此，上述權(quán)利與原則仍能解釋此類立法和轉(zhuǎn)化舉措，亦能用于填補潛在的立法空白。

問題在于，基于具體授權(quán)條款，歐盟的上述權(quán)力究竟能擴至多遠？能否擴至包括諸如合同、不公平條款、損害賠償和恢復原狀的規(guī)定在內(nèi)的那些不限于特定主體類型的或是直接禁止歧視性行為的更一般性的民法領(lǐng)域？通常，民法的一般規(guī)定由成員國立法規(guī)制，歐盟僅協(xié)調(diào)合同之債[注]Regulation (EC) No. 593/2008 of the EP and the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) [2008] OJ L 176/6.和非合同之債[注]Regulation (EC) No. 864/2007 of the EP and the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) [2007] OJ L 199/1.的沖突法規(guī)則。比例原則是否排除了此領(lǐng)域的歐盟權(quán)力？鑒于歐盟在民事立法中的角色，這是一項更為根本的問題，具體如下：

首先，歐盟立法是否限于特定問題域？這導致了對某些“一般原則”(或許同時產(chǎn)生了一些“軟法”機制)進行立法的同時形成了碎片化的(立法)進路？

或者，歐盟立法是否應(yīng)像成員國合同法那樣，擴展覆蓋一般合同法問題，但同時根據(jù)沖突法規(guī)則允許適用與內(nèi)國法平行的“第二種”(合同法)制度？或者，目前因克羅地亞加入歐盟后，歐盟成員國從原先的二十七個增至二十八個，那么(歐盟民事立法)是否作為現(xiàn)行二十八個成員國法律之外的第“二十九”個合同法制度[2]？

有關(guān)歐盟在民法，尤其是合同法領(lǐng)域(立法)權(quán)的范疇與可行性問題的爭論已持續(xù)十余載，最終體現(xiàn)于2011年10月11日通過的、以《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條歐盟的內(nèi)部市場權(quán)限為法律基礎(chǔ)的《歐洲共同買賣法條例》草案之中，[注]COM (635) final.圍繞該草案的相關(guān)著述多如牛毛，筆者不作贅述。[3]

鑒于比例原則適用于歐盟法，因此解決上述問題不應(yīng)過分依賴前文所述的權(quán)限困境，而應(yīng)依據(jù)比例原則做出更有針對性的解答。比例原則已經(jīng)成為歐盟實證法的一部分，《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第4款規(guī)定：

“根據(jù)比例原則，歐盟行為的內(nèi)容和形式不應(yīng)超過條約欲達目標之必要所限?！?/p>

比例原則是關(guān)聯(lián)歐盟行為與其實現(xiàn)的條約目標時，評估并最終檢視歐共體或歐盟指令這些立法舉措合法性的一項相對精確的基準。煙草廣告案中，歐盟法院廣泛使用了比例原則，將之作為(合同)無效的一項論點。[注]Case C-376/98 Germany v EP and Council [2000] ECR I-8419, para 84.后續(xù)的煙草生產(chǎn)案與歐盟強制性標準的關(guān)聯(lián)案件中(這些強制性標準多與產(chǎn)品營銷[注]Case C-491/01 R v Secretary of State for Health ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd et al. [2002] ECR I-11453; C-380/03 Germany v EP and Council, [2005] ECR I-11573, para 145; 早期判決如：C-84/94 United Kingdom v Council [1996] ECR I-5755, para 58; C-233/94 Germany v Parliament and Council [1997] ECR I-2405, paras 55-56; C-157/96 National Farmers’ Union and et al. [1998] ECR I-2211, para 61。相關(guān)，例外情況下也與合同條款[注]C-344/04 IATA and ELFAA v Department for Transport [2006] ECR I-403, para 80, 最近同樣證實該判決立場的新近案件參見：C-58/08 Vodafone, supra note 5。相關(guān))，歐盟法院更為謹慎，主張立法機關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)：[注]Case C-491/01, supra note 11, para 123.

“相應(yīng)地，僅在某一立法與有權(quán)機關(guān)欲達目的相較顯失比例時，才會影響該立法的合法性?！?/p>

盡管原則上歐盟立法根據(jù)《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第4款受到比例原則限制，但目前認為：“在關(guān)涉政治、經(jīng)濟和社會選擇的領(lǐng)域時，必須允許歐共體立法機關(guān)做出廣泛的自由裁量，且需進行綜合評估”。

Harbo認為，[4]目前，歐盟法院依據(jù)比例原則審查歐共體(歐盟)立法時，其進路十分“溫和”，但當成員國立法涉嫌限制基本自由時，歐盟法院的措辭卻更加嚴格。歐盟法院副主席Koen Lenaerts將比例原則限于單純的“程序性”審查，認為立法機關(guān)做出某種“影響聲明”或“影響評估”來正當化歐盟行為就已足夠。[5]與限制基本自由的成員國立法的嚴格的比例審查相比較，筆者已經(jīng)質(zhì)疑了此種十分簡化論的方法。[6]

(三)通向合比例性的一項“實證”進路

比例原則下，歐盟機構(gòu)的此種自由裁量權(quán)究竟能擴至何種程度？歐盟民事立法的限度為何？有何可能替代的方式？歐盟法不僅侵入諸如前述案件涉及的意思自治、自由流動事項，而且觸及成員國民法一般事項立法，是否妥當？

因此，后文應(yīng)賦予比例原則更為實證的內(nèi)容。問題并不在于嚴格適用比例審查下歐盟被禁止行為的事項，而在于究竟什么是“就實現(xiàn)條約目標而言必要”的。顯然，歐盟立法機關(guān)擁有廣泛的自由裁量權(quán)以設(shè)定優(yōu)先事項并采取適當立法，這些立法措施經(jīng)常成為筆者提出的憲法一般原則的審查對象。其中進行審查和批判的一項標準便是有效原則，即無法有效實現(xiàn)條約目標的立法就不是必要的；若相較之下某些立法舉措更為有效，就有必要采納。

目前討論之中的兩部歐盟立法草案《共同參考框架草案》(DCFR)及《歐洲共同買賣法》(CESL)將會適用歐盟特有的比例原則，這一實證進路旨在為歐盟創(chuàng)設(shè)一項更連貫的民法制度，但它們目前尚未成為歐盟正式立法。

前述兩部草案均以一般合同法，即所謂的商事關(guān)系和消費關(guān)系為重心。一旦草案以任何形式成為歐盟制定法，就將實質(zhì)擴展歐盟民法的范疇。相較于《歐洲共同買賣法》，《共同參考框架草案》在以下四項重點問題上的適用范圍更廣。其一，草案旨在涵蓋消費者和消費者間的關(guān)系；其二，在反歧視立法領(lǐng)域采納歐盟現(xiàn)行立法；其三，不再限于合同之債，而是涵蓋非合同之債的規(guī)范；其四，涉及處于合同法和財產(chǎn)法交叉地帶的動產(chǎn)擔保物權(quán)問題。

前述諸種草案目前尚未影響勞動法，筆者也僅在所假設(shè)的民法一般原則存在溢出效應(yīng)時才提及勞動法。

但筆者不僅討論歐盟正式立法，也關(guān)注私法形成中的其他方法，[7]例如，用沖突法的方法來協(xié)調(diào)而非統(tǒng)一立法；像行業(yè)準則、自愿性標準和合同條款等“軟法”工具；開放式協(xié)調(diào)方法(open methods of coordination)和趨同；基于現(xiàn)行歐盟權(quán)限，以指令甚至條例形式出現(xiàn)的應(yīng)然法，這些應(yīng)然法通過立法實施“實證的比例原則”并發(fā)展“誠實信用”這項形成中的民法一般原則。

后文將證明，歐盟機構(gòu)有一套可資使用的立法舉措，可在不過度延伸比例原則的情況下提高民法與條約目標的連貫性。盡管后文對《共同參考框架草案》和《歐洲共同買賣法條例》草案的分析并不完整，但將為未來立法示例一二。

二、《共同參考框架草案》

(一)《共同參考框架草案》總體評估

《共同參考框架》(Common Frame of Reference)被提上歐盟議程已有時日，諸多歐洲民法學者也集聚在研究小組和現(xiàn)行私法小組(Acquisgroup)下展開研究。[8]2008年初，《共同參考框架》臨時綱要版[9]被提交至歐委會，2009年初提交了新增六卷豐富評述和釋義[10]的最終版本[11]，隨即引發(fā)了激烈的學術(shù)討論，[12]于此筆者不做深入探討，但鑒于討論涉及的三項內(nèi)容與后續(xù)關(guān)于歐盟民法的探討相關(guān)，故有必要提及。

其一，《共同參考框架草案》的原則與規(guī)則已超出合同法范疇，而是涵蓋侵權(quán)、不當?shù)美葌倓t的非合同之債規(guī)則，包含了尤其是服務(wù)合同這些買賣法之外的大量有名合同，涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)擔保物權(quán)規(guī)則。對此，有學者質(zhì)疑起草者“過度”完成了歐委會的起草任務(wù)。

其二，《共同參考框架草案》旨在整合，并在某些情況下改進強制性消費者保護法規(guī)定，尤其是那些源于現(xiàn)行法的歐洲民法一般規(guī)則的強制性規(guī)定?！豆餐瑓⒖伎蚣懿莅浮返?-1:105(1)條規(guī)定“‘消費者’是任何不以貿(mào)易、交易或職業(yè)活動為其行為主要目的的自然人”。根據(jù)歐盟法院Gruber案判決，[注]C-464/01 Johann Gruber v Bay Wa AG [2005] ECR I-439,這一判決根據(jù)《布魯塞爾公約》的機制(《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》——譯者注)做出。通常情況下，雙重目的合同不屬于歐盟法消費者保護規(guī)定的適用范圍，但由于前述定義納入了雙重目的合同，因此《共同參考框架草案》中消費者概念的范疇較傳統(tǒng)定義更為寬泛。

其三，《共同參考框架草案》的法律性質(zhì)仍不明確。歐委會在早期通訊文件中曾將之視為未來立法的“工具箱”，相較于對此投入的大量學術(shù)研究，工具箱的稱謂似乎失之輕率。但由于歐盟基礎(chǔ)性條約對歐盟在一般合同法(general contract law)，尤其是私法的立法上存在“權(quán)限缺口”，因此，歐委會自然也不想賦予該文件正式效力。[13]《里斯本條約》并未改變這一狀況，相反，《歐洲聯(lián)盟條約》第5條則基于授權(quán)原則，并在前文提及的輔助性條款和合比例性條款的限制下對歐盟權(quán)限做狹義解讀。

(二)《共同參考框架草案》原則與示范規(guī)則(有限的)法律效力

以規(guī)制競爭(regulatory competition)理念為基礎(chǔ)的歐盟合同法的一項“選用性工具”是否無法使用(至少部分無法使用)《共同參考框架草案》的規(guī)范？[注]對此問題的概括論述，參見：G. Rühl, ‘Regulatory Competition in Contract Law: Empirical Evidence and Normative Implications’, ERCL 2013, 61, 該文關(guān)注成員國合同法的競爭問題，未涵蓋歐盟維度。事實上，對歐盟特有的民法的諸多支持者而言，選用性工具理念就似“權(quán)限缺口”的一劑良藥，與此同時，卷帙浩繁的學術(shù)與政治著述都就歐盟選用性工具的權(quán)限、適用范圍及與內(nèi)國法的關(guān)系問題展開了探討，并在2010年魯汶學術(shù)會議后集中刊發(fā)于《歐洲合同法評論》特刊。[14]這場爭論在某種程度上肇始于歐委會2010年7月1日公布的《歐委會綠皮書》[注]COM (2010) 348 final.。[注]C. Herrestahl, Ein europ?isches Vertragsrecht als Optionales Instrument‘, EuZW 2011, 7; K. Tonner, Das Grünbuch der Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht für Verbraucher und Unternehmer-Zur Rolle des Verbrauchervertragsrecht im europ?ischen Vertragsrecht‘, EuZW 2010, 767; H. R?sler, Rechtswahl und optionelles Vertragsrecht in der EU‘, EuZW 2011, 1; M. Tamm, Die 28. Rechtsordnung der EU: Gedanken zur Einführung eines grenzüberschreitenden B2C Vertragsrecht’, GPR 2010, 281; J. Cartwright, ‘“Choice is good” Really?’, paper presented at the Leuven conference on an optional contract law, ERCL 2011, 335.德國漢堡馬克斯—普朗克比較法與國際私法研究所的一個工作組進行了深入研究并作出了具體建議，參見：‘Policy Options for Progress Towards a European Contract Law’, 2011, MPI paper 11/2 = RabelsZ 2011, 373; N. Reich, Revija za evropsko pravo 2012, 5-13, with further references on the questions mentioned below; see also: ESC, position paper on options for a European contract law, OJ C 84/1 of 17 March 2011。爭論中對諸多議題意見不一：

首先，《共同參考框架草案》的權(quán)限基礎(chǔ)究竟是《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條的內(nèi)部市場，還是《歐洲聯(lián)盟運行條約》第352條的“保留權(quán)限”(reserve competence)？前者須經(jīng)歐洲議會和理事會多數(shù)決的普通立法程序，后者則需在歐洲議會同意下理事會的一致決。

其次，《共同參考框架草案》的主體范圍僅涉及經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系，還是僅涉及經(jīng)營者之間的關(guān)系，抑或同時覆蓋？

再次，《共同參考框架草案》的空間適用范圍僅涉及跨境交易，抑或同時涵蓋內(nèi)國交易與跨境交易？

最后，《共同參考框架草案》是否采用Schu￣lte-N?lke教授提出的“藍色按鍵”方法，以特別滿足電子商務(wù)的需求？[注]參見：H. Schulte-N?lke, ‘EC Law on the Formation of Contract-from the Common Frame of Reference to the Blue Button’, ERCL 2007, 348 ff。作者在文中指出：“‘藍色按鍵’將會成為使得經(jīng)營者創(chuàng)建歐盟范圍內(nèi)的、遵循同一套規(guī)則的在線商店的一項選用性工具。這樣的選用性工具將會解決在消費(B2C)、商事(B2B)及純粹私人交易中所產(chǎn)生的大多數(shù)問題。顧客在某一網(wǎng)絡(luò)商店購物時，能夠通過點擊網(wǎng)頁上顯示同意適用選用性的歐盟法的‘藍色按鍵’，從而輕松選擇適用選用性(法律)工具。……如果顧客選擇了‘藍色按鍵’，那么這一選用性歐盟法就會排除適用本應(yīng)根據(jù)沖突法規(guī)則適用的內(nèi)國法規(guī)則?！边@種所謂的“學者模式”的相關(guān)批判，參見：H.-W. Micklitz/F. Cafaggi, After the Common Frame of Reference, 2010 pp.xxv。但需注意，在這種模式下，消費者將能夠自由決定所適用的法律，而非通常情況下在跨境交易中消費者不得不(根據(jù)沖突規(guī)則)適用的法律！(但值得關(guān)注的是，此種進路下，消費者不會像通常情況下在跨境交易中無權(quán)選擇所適用的法律，而是能夠自由選擇所適用的法律！)

這場爭論的結(jié)果在某種程度上在后文探討的《歐洲共同買賣法條例》草案中達到極致。歐盟民事律師所面臨的問題，在某種程度上更為細小也更復雜，申言之，《共同參考框架草案》能否用于發(fā)展那些仍在形成之中的歐洲民法的“一般原則”，或至少是“軟法標準”？《共同參考框架草案》究竟應(yīng)被作為現(xiàn)行普通法(acquis commun)，甚或是共同體現(xiàn)行法(acquis communautaire)？事實上，尤其在歐盟特有的“誠實信用原則”領(lǐng)域，《共同參考框架草案》自身的某些措辭似乎就對此進路有所暗示。

某種程度上，《共同參考框架草案》是此前歐盟私法整合甚或是法典化項目的后續(xù)，這些項目曾廣泛援引“原則”概念。由此可見，《共同參考框架草案》使用的“原則”概念較為模糊，適用范圍不明，自身價值十分有限。這些“原則”的概念既非以分析歐盟法院判例法為基礎(chǔ)，也不具憲法性價值，這一點無論就最初內(nèi)含于《歐洲聯(lián)盟條約》或《歐洲聯(lián)盟運行條約》及其前身條約中的憲法價值而言，抑或就目前《憲章》所含的憲法價值而言，概莫能外?！豆餐瑓⒖伎蚣懿莅浮匪褂玫摹霸瓌t”概念主要是一些一般性的私法概念，例如契約嚴守、情勢變更、不當?shù)美腿鮿葜黧w保護這些成員國民法規(guī)定歧異、甚至規(guī)定截然相反的問題提供某種參考，相較于前文分析，其中一些原則(甚至)與規(guī)則相混淆。正基于此，蘭多委員會起草的《歐洲合同法原則》第1:101(1)條規(guī)定“本原則……擬作為合同法的一般規(guī)則在歐盟適用。”

《現(xiàn)行私法原則》(Acquis Principles)在某種程度上早于《共同參考框架草案》。[15]《現(xiàn)行私法原則》的基礎(chǔ)是消費合同法中的現(xiàn)行指令，根據(jù)歐委會關(guān)于籌備一部歐盟特有的合同法的提議由法學學者擬定。由于所涉指令性質(zhì)龐雜且多具強制性，很難與多含任意性規(guī)則的一般合同法協(xié)調(diào)，因此擬定這部議案并非易事。盡管如此，《現(xiàn)行私法原則》曾界定了“五項可能的根本原則”，[16]即(1)合同作為“給予自然人和法人通過協(xié)議自由規(guī)制其關(guān)系的基本的法律工具”的一般功能；(2)合同拘束力；(3)(與歐盟目標關(guān)聯(lián))歐洲合同法的一般功能；(4)合同自由及其限制；以及(5)信息。

上述原則顯然將關(guān)于合同法目標的不盡精確的表述，做成了十分一般、不特定的規(guī)則。它們可能有助于解釋某一立法，但卻無法用于解釋和填補現(xiàn)行歐盟立法或成員國法轉(zhuǎn)化中的空白，故后文不做討論。

2008年公布的《共同參考框架草案》臨時綱要版出人意料地將正義、自由、保障人權(quán)、經(jīng)濟福祉、(促進)團結(jié)和社會責任、構(gòu)建自由、安全和公正的區(qū)域、促進內(nèi)部市場(發(fā)展)、保護消費者和其他需要保護的主體、保護文化和語言的多樣性、理性、法的確定性、可預見性、效率、保護合理信賴以及合理分配制造風險的責任這十五項內(nèi)容列為“原則”。

上述原則排列并無先后順序。這一看似隨意的原則“清單”的價值仍存爭議。[17]法國亨利·卡比當協(xié)會(Association Henri Capitant)建議將之縮減為合同自由、合同安全及合同誠信三項指導。[18]

2008年臨時綱要版《共同參考框架草案》中的原則也由于僅與合同法相關(guān)而招致批評，所列舉的原則并不窮盡，更傾向于具有描述功能。[19]2009年《共同參考框架草案》最終版將根本原則縮減為自由、安全、正義和效率四項原則。[20]

2009年最終版的《共同參考框架草案》根本原則的下級標題中增加了更詳細的下位“原則”。例如，“自由”項下有一節(jié)是“合同自由：起點”，這顯然將意思自治視為一項指導原則：

“作為一項規(guī)則，自然人和法人應(yīng)當自由地決定是否訂立合同。他們還應(yīng)當自由地決定合同條款。……正常情況下，合同自由和合同正義并不矛盾。事實上，一直有觀點認為，某些情況下，合同自由本身就導致了合同正義?！盵注]原則三：自由——合同自由作為起點。

此外還有諸多其他“下位原則”，它們有時十分詳細，看上去更像是措辭寬泛的規(guī)則。

2009年版本還增加了一項對首要原則[21]的描述。例如保障人權(quán)、促進團結(jié)和社會責任、保護文化和語言的多樣性、保護和促進福祉并促進內(nèi)部市場。

這些首要原則的法律意義也不明確。它們可能僅是一項政治性和立法性聲明，其在法律爭議中的價值有限，對當事人分歧幾無解釋力。

另外，《共同參考框架草案》的規(guī)則賦予了誠實信用原則重要意義。[22]

作為上述簡要分析的結(jié)論，筆者認為，《共同參考框架草案》中對歐盟民法原則的討論有些矛盾，令人困惑。

(三)歐盟法院判例法對《共同參考框架草案》的選擇性參引？

有觀點認為，《共同參考框架草案》僅是立法工具箱，也有觀點將之視為立法和法律適用的靈感源泉，但即便《共同參考框架草案》的法律地位不明，歐盟法院多位佐審官已在與歐盟民法相關(guān)的案件意見書中對之加以援引。其中尤值得關(guān)注的是，Martin案、[注]Case C-227/08 [2009] ECR I-11939, opinion of 7 May 2009, para 51.Friz案、[注]Case C-215/08 [2010] ECR I-2947, opinion of 8 September 2009, para 69 at note 62.VB Penzügi Leasing案[注]Case C-137/08 [2010] ECR I-10847, opinion of 6 October 2010, para 96 at note 54.及Messner案[注]Case C-489/07 [2009] ECR I-7315, opinion of 18 February 2009 at para 85.中，佐審官Trestenjak明確援引《共同參考框架草案》關(guān)于消費合同中公平、濫用和救濟概念的若干規(guī)定。類似地，佐審官Poiares Maduro在Hamilton案[注]Case C-412/06 [2008] ECR I-2383, opinion of 21 November 2007, at para 24.意見書中援引了《共同參考框架草案》的前身《現(xiàn)行私法原則》。[23]歐盟法院雖未明確采納這一進路，但即便如此，如前所述，歐盟法院后續(xù)若干判決中援引了諸如誠實信用、不當?shù)美约皺?quán)利濫用等“民法(一般)原則”，由此避免僅正式適用保護性規(guī)定所導致的對弱勢主體的“過度保護”。

由于本文界定的“一般原則”與歐盟基礎(chǔ)性法律或《憲章》并不包含的憲法宣告關(guān)聯(lián)，(這些憲法宣告)需與其他憲法性權(quán)利和原則平衡，因此，筆者所用的方法論進路在某種程度上有所不同。筆者將討論，在更廣闊的方法論背景下解釋適用歐盟民法這種“另類”的方法論進路，是否也能指向形成中的“誠實信用”原則？

三、《可行性研究》和《歐洲共同買賣法》

(一)《歐洲共同買賣法》的產(chǎn)生

歐委會在多年來象征性地致力推動歐盟合同法后，甚至尚未等到2010年7月1日《綠皮書》咨詢結(jié)果出臺，便于2010年4月組建了一個專家組研究制定一部歐洲合同法的選用性工具的可行性。[注]Commission Decision [2010] OJ L 105/109.僅一年后，專家組以破紀錄的速度于2011年6月3日(向歐委會)提交結(jié)果，[注]http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf; 載于: R. Schulze/J. Stuyck (eds.), An Optional Instrument for EU Contract Law, 2011; 其中《可行性研究》刊印于第217頁及以下頁碼。提交《歐洲共同買賣法》草案建議稿。這份草案包括了一般合同法的規(guī)定和消費合同的特殊規(guī)定(多為強制性規(guī)定)，同時也包括像損害賠償、恢復原狀、時效等一般性和多為任意性的債法規(guī)則。該草案的短期反饋咨詢期截至2011年7月1日。2011年10月11日，歐委會再次以破紀錄的速度公布了草案，其速度之快使得相關(guān)的深入討論幾無可能。

究竟應(yīng)如何著手研究《歐洲共同買賣法》草案這一冗長復雜且(結(jié)構(gòu))多層的文件？歐委會已或多或少地采納了專家組草案內(nèi)容并有所修改，2011年5月3日《可行性研究》中未規(guī)定的數(shù)字內(nèi)容，歐盟2011年《消費者權(quán)利指令》第2條第11款，第5條第1款第g項及第6條第1款第r項和第s項界定了數(shù)字內(nèi)容并包含一些針對信息的規(guī)定，《歐洲共同買賣法》對數(shù)字內(nèi)容進行了規(guī)定。作為一項具有歐盟特色的選擇性工具草案，《歐洲共同買賣法》由條例與附件構(gòu)成雙層結(jié)構(gòu)，即：

其一，條例(正如歐盟法律工具中常見的，條例中還包括一項解釋性備忘錄和序言)將會覆蓋“一般性的歐盟法事項”，即所謂的帽子(chapeau)規(guī)則，例如該法律工具的目標、法律基礎(chǔ)、定義、適用范圍、消費合同中公平透明的“選入”程序的協(xié)議及其實施，成員國義務(wù)和剩余權(quán)力及其他技術(shù)事項。

其二，附件一包含《歐洲共同買賣法》的(共計186條)具體規(guī)定，附件二是最終消費者選擇適用(《歐洲共同買賣法》時，經(jīng)營者必須向其提供)的標準信息備注；附件不含任何序言或釋義。

(二)《歐洲共同買賣法》的結(jié)構(gòu)

本文僅簡述條例的帽子規(guī)則和附件一的結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容，而對其中的核心規(guī)定或仍具爭議的部分不做深入討論。[24]除了比例原則下的一項結(jié)構(gòu)性批判之外，筆者還將審視該法對改善歐盟商事及消費關(guān)系中民事立法的潛在貢獻，鑒于該法沒有對消費者之間的關(guān)系、勞動法和非歧視法做出規(guī)定，因此對此不做討論。

筆者認為：

第一，《歐洲共同買賣法》理應(yīng)屬于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條意義上的一項以建立和運行內(nèi)部市場為目標的立法措施，需經(jīng)理事會和歐洲議會多數(shù)決的普通立法程序，由于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第352條意義上的權(quán)限規(guī)范(采歐洲議會同意后，理事會一致決的方式立法)，歐洲議會和理事會程序上的地位并不平等，因此歐洲議會對此種權(quán)限規(guī)范一貫持反對態(tài)度，所以，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條這一立法基礎(chǔ)自然為歐洲議會所贊成。[注]參見：ECJ case C-436/03 EP v Council [2006] ECR I-3733, para 43-44, 該案爭點是，歐洲合作社曾以《歐洲聯(lián)盟運行條約》第352條為法律基礎(chǔ)創(chuàng)建，這一法律基礎(chǔ)受到歐洲議會質(zhì)疑，該案以歐洲議會敗訴告終。根據(jù)《歐洲共同買賣法》的立法說明，其立法正當性在于，草案消除了“因內(nèi)國法歧異，尤其是經(jīng)營者跨境交易產(chǎn)生的額外交易成本及需面對的復雜法律狀況，以及消費者在別國購物時不熟悉(當?shù)爻蓡T國法所賦予的)權(quán)利，這阻礙了基本自由的行使，上述種種都直接影響了內(nèi)部市場的建立和運行并限制了競爭”。[注]解釋性備忘錄，第9頁，類似的參見序言第4項至第6項說明。

第二，《歐洲共同買賣法》的主體適用范圍有限，僅適用于經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同或消費合同。前者系商事合同一方主體為該法第7條第2款界定的中小企業(yè)，成員國亦能擴展中小企業(yè)的范疇；后者根據(jù)歐盟現(xiàn)行法對消費者概念的狹義界定，“消費者”指那些“不以貿(mào)易、交易、工藝或職業(yè)為行為目的的任何自然人?！庇袆e于歐盟新頒布的《消費者權(quán)利指令》序言第17項(2.1)和《共同參考框架草案》，法案對消費者的定義將排除適用絕大多數(shù)的雙重目的合同。[25]歐洲議會法律事務(wù)委員會在2013年2月18日的報告草案中，欲擴展消費者定義為“就雙重目的合同而言，若訂立合同部分以經(jīng)營為目的、部分不以經(jīng)營為目的，且就合同整體而言，經(jīng)營并非合同主要目的，此種締約主體也應(yīng)被視為消費者”。

第三，根據(jù)《歐洲共同買賣法條例》草案第13條第a項，該草案應(yīng)適用于跨境交易，但也存在成員國使之適用于純粹境內(nèi)交易的可能性。但是，經(jīng)營者與消費者締結(jié)的合同中，《歐洲共同買賣法條例》草案第4條第3款則對跨境交易要素界定得十分寬泛，合同是否跨境取決于消費者指定的地址(不論與其慣常居所是否相同)、交貨地址或賬單地址。因此，草案并不限于“藍色按鍵”概念構(gòu)想下的遠程合同或電子商務(wù)合同。這意味著，德國的消費者和一個設(shè)立于德國的公司當面訂立合同，但將于法國交付的情況下，除了通常適用的德國法外，當事人還能特別地選擇適用《歐洲共同買賣法》。[26]這對消費者或經(jīng)營者有吸引力嗎？當合同主體習慣于依其法律傳統(tǒng)訂約時，也未建立與跨境要素的真正聯(lián)系，唯一例外是將境外交付地這種十分表面的要素作為合同履行的一部分，事實上正常情況下境外交付地這一沖突法事項并不影響應(yīng)適用的法律，既然如此，為何要允許適用《歐洲共同買賣法》這種“未知之旅”呢？有鑒于此，歐洲議會法律事務(wù)委員會在2013年的3月18日的報告草案中，欲將《歐洲共同買賣法》的適用范圍限于電子合同。[27]

第四，《歐洲共同買賣法》的實質(zhì)適用范圍僅包括動產(chǎn)銷售、數(shù)字內(nèi)容和與貨物銷售關(guān)聯(lián)的服務(wù)合同，不包括像《歐洲共同買賣法條例》草案第6條第2款具有信貸要素的某些特定的混合合同。[注]歐洲議會法律事務(wù)委員會報告草案欲納入上述合同，參見：Busch, EUVR 2013, 34。倘若經(jīng)營者提供了延期支付或類似財務(wù)融通手段，法案的實質(zhì)適用范圍使得適用該法案既無吸引力，甚至不具可行性。

第五，消費交易適用《歐洲共同買賣法》取決于《歐洲共同買賣法條例》草案第8條和第9條所規(guī)定的十分復雜、分散的信息與通知要求，同時取決于附件二界定的對消費者的警告。為避免當事人僅選取最有利的規(guī)定，當事人只能選擇整體適用《歐洲共同買賣法》(第8條第3款)。這種嚴格的規(guī)定無疑與鼓勵消費者約定適用《歐洲共同買賣法》背道而馳。由于經(jīng)營者選擇適用法案后，將無法使用格式條款，所以這些規(guī)則對經(jīng)營者不具吸引力。合同將會被分割為關(guān)于適用《歐洲共同買賣法》的協(xié)議以及在《歐洲共同買賣法》框架內(nèi)有關(guān)合同條款的協(xié)議兩部分。[28]問題是，對經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同應(yīng)如何適用法案問題，法案未予明確，那么于此可以適用《羅馬條例I》第3條嗎？《歐洲共同買賣法條例》草案帽子規(guī)則序言第10條似乎排除適用《羅馬條例I》，但Flessner[29]正確指出，《歐洲共同買賣法》一旦被選擇適用，就將優(yōu)先成為《歐洲聯(lián)盟運行條約》第288條意義上的條例，并將在其適用范圍內(nèi)不再顧及與之沖突的內(nèi)國法規(guī)定。

第六，除非遵循Flessner的論點，否則《歐洲共同買賣法》與歐盟現(xiàn)行法、與《羅馬條例I》第6條第2款下強制性內(nèi)國消費者保護法之間的關(guān)系可謂毫不明確。歐委會僅簡單述及“由于《歐洲共同買賣法》包含一整套完全統(tǒng)一的強制性消費者保護的規(guī)定，所以倘若當事人選擇適用本法，那么成員國法律在該領(lǐng)域?qū)⒉淮嬖谌魏纹绠悺Ｏ鄳?yīng)地，《羅馬條例I》第6條第2款建立在成員國消費者保護水平歧異的假設(shè)之上，因此該款規(guī)定對于本法覆蓋的事項而言沒有實際意義?！钡捎凇读_馬條例I》第6條第2款針對的是區(qū)分消費者保護的成員國規(guī)定，與歐盟規(guī)定無涉，因此，歐委會的前述表述似乎有誤。歐盟條例在歐盟法的框架下能被“內(nèi)國化”為與現(xiàn)行成員國合同法平行的第二種合同法制度似乎是難以想象的，正如法案序言第9條似乎暗示的“《歐洲共同買賣法》并不是通過要求修改現(xiàn)行成員國合同法的方式，而是通過為各成員國法創(chuàng)建第二種合同法制度的方式來協(xié)調(diào)成員國合同法。這種第二個合同法制度，應(yīng)在全歐盟統(tǒng)一，并與現(xiàn)行內(nèi)國合同法規(guī)定并存?！薄稓W洲共同買賣法條例》草案如何能在轉(zhuǎn)化為“第二個”內(nèi)國制度后，即作為第二十八個(或在克羅地亞入盟后成為第二十九個)制度后，仍能維持歐盟法的“統(tǒng)一性”？筆者認為，適用《歐洲共同買賣法》就將優(yōu)先于包括《羅馬條例I》第6條第2款項下的強制性消費者保護規(guī)定在內(nèi)的內(nèi)國法規(guī)定適用的觀點，似乎更具說服力。然而，在《羅馬條例I》第9條第1款和第2款[注]Case C-369 + 376/96 Arblade [1999] ECR I-8453, para 30; 對其解釋，參見佐審官Wahl 2013年5月15日的案件意見書：case C-184/12 Unamar v Navigation Maritime Belge。項下法院地法中的所謂的“優(yōu)先適用的強制性條款”領(lǐng)域，成員國擁有廣泛的自由裁量權(quán)總受到歐盟基礎(chǔ)性法律的限制，因此，前述優(yōu)先適用的強制性條款不會因《歐洲共同買賣法》而被束之高閣。

第七，前文述及的適用范圍內(nèi)，《歐洲共同買賣法》中的各部分包含了針對“經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同”和“經(jīng)營者與消費者締結(jié)的合同”的十分詳細的規(guī)定。對《歐洲共同買賣法》進一步的分析表明，其與“經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同”相關(guān)的規(guī)定多為具有某種“微觀保護”中小企業(yè)的任意性規(guī)定，例如誠實信用(第2條第3款)、對欺詐的救濟(第56條第1款)、顯失公平合同條款(第81條和第86條)、損害賠償(第171條)以及時效(第186條)。而消費者保護規(guī)定則被認為是強制性規(guī)定，即便像對錯誤的救濟(第56條第2款)、不利解釋(第64條)、源自先合同聲明的合同條款(第69條)、不定期合同(第77條第2款)、不公平條款的黑色和灰色清單(第84條和第85條)、遲延付款的利息(第167條)以及恢復原狀(第177條)等一般合同法事項也不例外。不言而喻，《歐洲共同買賣法》包含兩類截然不同的規(guī)定：“經(jīng)營者—中小企業(yè)”交易中多為任意性規(guī)定，而“經(jīng)營者—消費者”交易中則多為強制性規(guī)定。由于《歐洲共同買賣法》狹義的消費者概念無法像現(xiàn)行法那樣可由成員國加以擴展，上述兩類規(guī)定就會導致針對該法主體適用范圍的爭議繼續(xù)延續(xù)。這種規(guī)范的混合結(jié)構(gòu)對進一步分析《歐洲共同買賣法》的權(quán)限問題而言意義不大，但對后續(xù)論述的《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第4款項下的合比例性標準而言則十分重要。

(三)《歐洲共同買賣法》的混合合同法性質(zhì)

關(guān)于《歐洲共同買賣法》的法政治論辯集中于如下五項爭點：[注]持批判態(tài)度的多數(shù)論辯文獻已很難獲得，僅示例如下：special issue of Vol. 8 ERCL 2012, Vol. 4 ZEuP 2012; Vol. 212 AcP 2012; ERPrL 2013, 1; H. Eidenmüller et al., ‘Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europ?isches Kaufrecht’, Juristenzeitung 2012, 269; C. Wendehorst/B. Z?chling-Jud (eds.), Am Vorabend eines Gemeinsamen Europ?ischen Kaufrechts, 2012。歐洲法律學會已經(jīng)公布了對《歐洲共同買賣法》的修改改進版，參見：statement of ELI on the proposal of the Regulation for a CESL, 2012; first supplement of 25 July 2013。持十分懷疑觀點的學者則參見：Weatherill, EU Consumer Law and Policy; 2nd ed. 2013, p. 203 (該部分主要針對權(quán)限問題), 204 (該部分針對經(jīng)濟與文化問題)。(1)歐盟法的權(quán)限基礎(chǔ)是《歐洲聯(lián)盟運行條約》第118條還是第352條。(2)“選入”(opt-in)的方法、技術(shù)及對內(nèi)國法的影響。(3)關(guān)于法的連貫性和確定性的對諸規(guī)定的詳細分析，有時明確參引現(xiàn)行內(nèi)國法，以及包括歐盟法律事務(wù)委員會2013年2月18日草案報告中已在某種程度上有所提及的改進建議。(4)強制性規(guī)定和任意性規(guī)定的關(guān)系，多出現(xiàn)在“經(jīng)營者—消費者”交易之中，其中包括《歐洲聯(lián)盟運行條約》第12條或第169條或者《憲章》第38條下(對消費者的)特定保護水準是否足夠(或不夠)“高”？(5)相反，對消費者的保護水準是否可能因 “過高”而導致經(jīng)營者不愿在“經(jīng)營者—消費者”交易時選擇適用《歐洲共同買賣法》。[注]這一點主要受到具有(行為)法學或法經(jīng)濟學背景美國法律學者的詬病，參見：D. Caruso, American JCompL 2013, 479 at pp. 486。

坦率而言，筆者對上述論辯無甚興趣，原因在于，該論辯并未就前文論述的一項更為重要的問題做出回答，即經(jīng)營者、中小企業(yè)、消費者以及其他跨境交易參與者這些利益相關(guān)者、成員國及歐盟本身真的需要《歐洲共同買賣法》這一法律工具嗎？[注]相關(guān)批判，參見：C. Twigg-Flesner, ‘Debate on a European Code of Contracts’, Contratto e Impresa Europa I-2012, 157。這一法律工具的必要性審查與權(quán)限基礎(chǔ)有所不同，但卻須符合《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條或第352條項下的所有(立法)舉措，否則就不會在《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第4款進行單獨規(guī)定了。目前歐盟法院正在適用的前提條件十分寬松的“顯失比例”基準，筆者已于前文提及。

筆者后續(xù)將論證，無論是“經(jīng)營者—中小企業(yè)”交易，抑或“經(jīng)營者—消費者”交易，連同歐洲議會法律事務(wù)委員會最近的提議在內(nèi)，《歐洲共同買賣法》并無必要采取選用性工具形式。就前文所述的“避免不必要貿(mào)易限制”和“保障足夠高消費者保護水平”這一雙重標準而言，符合該標準的內(nèi)部市場其他適當締約機制已經(jīng)存在或可從現(xiàn)行歐盟法獲得。這使得《歐洲共同買賣法》有所多余，即便《歐洲共同買賣法》在立法程序上持“對消費者或用戶更友好”的立法態(tài)度，即便它能克服大量著述所爭論的某些技術(shù)缺陷，甚至即便歐委會所期盼的“法律規(guī)制的市場”[30]將會被接受或者頻繁使用該法也是如此。一些關(guān)于合同的現(xiàn)實主義觀點似乎有益于“必要性”審查的討論：多數(shù)情況下，積極的合同主體將會提議所適用的法律制度。經(jīng)營者與消費者交易時，經(jīng)營者通常屬于積極提議一方，而消費者只能被動選擇，Schulte-N?lke[31]提出的消費者可依其喜好使用“藍色按鍵”的想法似乎有些牽強。經(jīng)營者與中小企業(yè)締約時，通常由強勢一方設(shè)定合同條款，除非中小企業(yè)處于特別有利的處境，否則經(jīng)營者通常是合同強勢方。[32]

1.“經(jīng)營者—中小企業(yè)”跨境交易并無必要采納《歐洲共同買賣法》

然而，即便根據(jù)“顯失比例”基準也能質(zhì)疑，歐委會并未闡明，《歐洲共同買賣法》為何應(yīng)同時涵蓋諸如訂立合同、欠缺合意及合同解釋這些并非買賣(及關(guān)聯(lián)服務(wù))法所特有的一般合同法事項；為何覆蓋了像損害賠償、恢復原狀和時效等債法總則的特定領(lǐng)域，另一方面卻將代理、能力和合法性這些重要規(guī)定留待所適用的成員國法規(guī)定?！稓W洲共同買賣法》關(guān)于商事交易的規(guī)定多系商事交易中的任意性規(guī)定，當事人能夠通過協(xié)議更改；僅極少數(shù)規(guī)定包含尤其能被中小企業(yè)(但并非專屬于)援引的強制性規(guī)范。目前無證據(jù)表明，這些在諸成員國歧異、較為寬泛和一般性的規(guī)則會對跨境交易產(chǎn)生影響。于此，即便歐委會官員的影響評估或許符合歐盟法院的“顯失比例”基準，也極具投機性。

不管怎樣，經(jīng)營者與中小企業(yè)交易中，交易主體可以依據(jù)《羅馬條例I》第3條(合同主體的)選擇自由來解決最終的內(nèi)部市場問題，不過同時受到該條第3款和第4款強制性規(guī)定的限制。特別針對跨境商事買賣法的規(guī)定中的多數(shù)規(guī)定已見諸《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，該公約既可基于第1條第1款第a項的“選出”機制適用，對英國、愛爾蘭、葡萄牙和馬耳他這些非公約締約國的經(jīng)營者而言，也可基于第1條第1款第b項的“選入”機制適用。誠然，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》并未關(guān)注一般交易條款此種經(jīng)營者之間的商事交易，尤其是經(jīng)營者與中小企業(yè)交易中的重要事項。但歐盟合同法立法中，這一缺陷能借助特殊立法輕松解決，無須依賴“選入”機制。

而且，歐盟并非《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》締約國，歐盟法院也無明確權(quán)力解釋公約，但是，如果顯示公約與歐盟法存在聯(lián)系，歐盟法院則可援引公約并由此進行間接解釋。[注]C-381/08 Car Trim v Key Safety [2010] ECR I-1255案件判決第三十六段對《布魯塞爾條例I》第5條第1款第b項“履行地”概念的解釋上，法院援引了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第3條。但問題仍揮之不去，內(nèi)部市場“經(jīng)營者—中小企業(yè)”交易中，歐委會適用交易主體固有的、已積累豐富法律經(jīng)驗與知識的機制，就能提高法的確定性，那為何還要對相關(guān)事項的跨境交易做二級立法呢？將跨境交易區(qū)分為國際與歐盟兩個層面非但不能像歐委會所承諾的那樣，使當事人權(quán)利義務(wù)更加清晰，反將使交易更為復雜，既然如此，歐委會又為何要進行人為分割？因此，“必要性”基準下，歐盟是否有權(quán)通過采納現(xiàn)有的或改進版的《歐洲共同買賣法》或類似機制來規(guī)制經(jīng)營者與中小企業(yè)之間的跨境買賣(及關(guān)聯(lián)服務(wù))交易？這似乎十分值得懷疑。[注]于此，筆者贊同下文論點：H.-W. Micklitz/N. Reich, supra note 53, Part I, paras 14-16, at p. 9; 類似論點參見：A. Stadler, ‘Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des CESL’, AcP 2012, 473 at 489; 有關(guān)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《歐洲共同買賣法》在跨境銷售中分歧點討論的詳細分析，參見：U. Magnus, in: U. Magnus (ed.), CISG vs. Regional Sales Law Unification, 2012, 97, 其中作者在第121頁提出：“在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之外再頒布(像《歐洲共同買賣法》這樣的)法律工具，并無現(xiàn)實必要”. M. Loos/H. Schelhaas, ‘Commercial Sales: CESL Compared to the Vienna Sales Convention’, ERPrL 2013, 105，作者持更積極立場，尤其對格式條款的規(guī)定持贊成態(tài)度(第111頁)。

《歐洲共同買賣法》“僅”在“經(jīng)營者—中小企業(yè)”交易中選用的論點，并不能駁斥上述批判性分析。與歐盟其他立法并無二致，選用性工具也須符合“必要性”基準。所謂“選用”，僅指該機制特別適用于經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同，但與歐盟建議當事人采用該種機制的權(quán)限問題全然無關(guān)。

歐委會認為，《歐洲共同買賣法》對于節(jié)約內(nèi)部市場締約的交易成本具有必要性，筆者卻以為，結(jié)果極有可能適得其反：首先，由于締約方對《歐洲共同買賣法》第7條第2款對中小企業(yè)概念的不明確性和不確定性這一點可能并不清楚，這在電子交易中尤其如此，因此《歐洲共同買賣法》的主體適用范圍很不清晰；其次，《歐洲共同買賣法》排除適用尤其像代理、抵銷和違法等諸多合同法重要議題，因此實質(zhì)適用范圍極其有限，無論通過法律選擇，還是根據(jù)《羅馬條例I》的其他規(guī)定，當事人都無法避免援引應(yīng)適用的內(nèi)國法；再次，《歐洲共同買賣法》提供了成員國將其適用范圍擴展(或不擴展)至經(jīng)營者與中小企業(yè)合同之外的“選項”，這將為成員國合同法制造更多歧異，當事人適用法律的不確定性有增無減。

2.“經(jīng)營者—消費者”交易是否真的“需要”《歐洲共同買賣法》？

歐盟法院在大量判決中重申，歐盟和內(nèi)國法消費者保護規(guī)定大多具有強制性，這使得經(jīng)營者與消費者交易中的問題更加復雜。[注]佐審官Trstenjak于2009年11月29日做出的案件意見書中(C-453/10 Jana Perenicova et al. v S.O.S. finac [2012] ECR I-(15.3.2012), paras 42-45)已對該判例做出詳細分析，相應(yīng)評論參見：H.-W. Micklitz/N. Reich, EuZW 2012, 126。跨境交易中，該問題可援引《羅馬條例I》第6條，根據(jù)該規(guī)定，若以與歐盟政策相符的方式解釋，該問題似乎并未構(gòu)成一項真正的障礙。[33]盡管歐盟層面(相關(guān)立法)已有所協(xié)調(diào)，但成員國消費者保護法歧異的現(xiàn)狀，或許是旨在建立經(jīng)營者與消費者之間跨境交易統(tǒng)一標準的更連貫統(tǒng)一的歐盟條例立法的理由所在。[注]這是C. Twigg-Flesner的主要論點, A Cross-Border Regulation for Consumer Transactions in the EU-A Fresh Approach to EU Consumer Law, 2012, 46。然而，《歐洲共同買賣法》的規(guī)定須就其內(nèi)容與形式而言，存在必要性。筆者認為，《歐洲共同買賣法》試圖規(guī)制經(jīng)營者與消費者締結(jié)合同的特殊問題的規(guī)定也不符“必要性”基準，因為歐盟立法對此已有規(guī)定，而關(guān)于遠程交易、非固定經(jīng)營地點交易這些《歐洲共同買賣法》第17條到第19條，第24條至第27條以及第40條至第47條所規(guī)定的問題，后續(xù)的歐盟《消費者權(quán)利指令》已進行了完全協(xié)調(diào)。歐盟法真有“必要”形成雙層消費者保護嗎？申言之，(形成)對內(nèi)部和跨境交易具有強制性，而同時僅對跨境交易包含“選用性強制規(guī)范”的消費者保護，而這些選用性強制規(guī)范并不總能與現(xiàn)行消費者保護制度相協(xié)調(diào)或適應(yīng)。

就《歐洲共同買賣法》包含更佳規(guī)定或不同規(guī)定的上述領(lǐng)域而言，譬如，數(shù)字內(nèi)容與合同不符時，《消費者權(quán)利指令》未規(guī)定職業(yè)經(jīng)營者的責任，只有《歐洲共同買賣法》第100條至第105條有所規(guī)定，對此，數(shù)字內(nèi)容的消費者或用戶保護就不應(yīng)取決于其是否選擇適用《歐洲共同買賣法》，而應(yīng)屬于實證比例原則下歐盟具體立法創(chuàng)制權(quán)的一部分。再如，產(chǎn)品不符約定時，《歐洲共同買賣法》和《消費者權(quán)利指令》對救濟措施的規(guī)定不同，一方面《消費者權(quán)利指令》將消費者第一階段的救濟措施限于更換或修理，未賦予消費者直接拒絕權(quán)，也未賦予出賣人“補正權(quán)”(但這可以在最低限度協(xié)調(diào)原則下通過成員國法引入)，《歐洲共同買賣法》第114條第2款規(guī)定，出賣人能證明產(chǎn)品未構(gòu)成重大不符時，則有補正權(quán)。若經(jīng)營者建議消費者適用《歐洲共同買賣法》且消費者同意的，經(jīng)營者將會默示放棄其“補正權(quán)”，而且與英國法類似，貨物與合同重大不符時，消費者有權(quán)立即拒絕。[34]毫不奇怪的是，這種對消費者保護的加強遭到了商界與學界的強烈反對。[注]G. Wagner, ‘?konomische Analyse des CESL’, ZEuP 2012, 794 at 820 ，文中作者從經(jīng)濟效率的角度加以批判，但忽略英國法不計，英國法規(guī)定了消費者的拒絕權(quán)但未賦予出賣人以補正權(quán)；沒有證據(jù)證明存在機會主義行為，參見：G. Howells/S. Weatherill, Consumer Protection Law, 2005, para 3.6.2; R. Anderson, ‘UK Sales: Loss of the Right to Reject Goods, Judgment of the Scottish Outer House of 5 Feb. 2010’, ZEuP 2011, 655。法律事務(wù)委員會報告草案欲將消費者行使拒絕權(quán)的期限限制在交付后六個月內(nèi)，消費者需在發(fā)現(xiàn)貨物與合同重大不符后30日內(nèi)提出。另一方面，若經(jīng)營者修理或更換的成本可能更高，直接拒絕難道不是跨境交易唯一現(xiàn)實的救濟措施嗎？[35]最后，這一救濟方式為何取決于是否選擇適用像《歐洲共同買賣法》這樣的“一般消費者”通常無法獲得的保護水準的復雜法律工具？為何經(jīng)營者不能通過自愿市場行為提供一項即時拒絕權(quán)，或許以與消費者協(xié)會協(xié)商的軟法機制實現(xiàn)？這真的“需要”一項法律工具嗎？[注]相關(guān)提議見歐洲消費者協(xié)會(European Consumer Association BEUC)的研究報告，參見：G. Howells/H.-W. Micklitz/N. Reich, Optional Consumer Law Standards for Businesses and Consumers, 2011。

此外，《歐洲共同買賣法》的一些規(guī)定似乎降低了《消費者權(quán)利指令》或歐盟法院判例法確保的消費者保護水平。歐盟法院在Quelle案判決中明確確認，《消費品買賣指令》中的救濟措施以消費者保護為主旨，[注]Case C-404/06 Quelle AG v Bundesverband der Verbraucherzentralen [2008] ECR I-2685, 《歐洲共同買賣法》第112條第2款對此予以確認。歐盟法院在Weber/Putz案中對合同未明確約定時，出賣人是否應(yīng)承擔與合同不符的貨物的拆除與重裝費用問題予以明確。[注]參見合并審理案件C-65 + 89/09 Weber and Putz [2011] ECR I-5257, 該案結(jié)果與佐審官Mazak 2010年5月18日的案件意見書的觀點不同，相關(guān)內(nèi)容參見：J. Luzak, EUVR 2012, 35。德國的后續(xù)案件則參見德國聯(lián)邦最高法院2012年12月21日的判決：NJW 2012, 1073。有別于佐審官Mazak的觀點，歐盟法院在2011年6月16日的判決中認為，由于出賣人交付了與合同不符的產(chǎn)品，那么只要拆除與重裝費用符合比例，就應(yīng)由出賣人承擔上述成本。目前尚不明確，《歐洲共同買賣法》是否會接受歐盟法院的前述觀點，至少消費者被鼓勵或“說服”選用《歐洲共同買賣法》(這通常并不取決于消費者選擇，而取決于經(jīng)營者讓消費者要么接受，要么不進行交易的營銷策略)時，消費者并不確信自己是否會獲得和現(xiàn)行法同等水平的保護。更成問題的是，《歐洲共同買賣法》第112條第1款的規(guī)定似乎對Weber/Putz判決的法律后果有所限制，僅規(guī)定出賣人需自擔費用取回被替代物，對出賣人需承擔重新安裝貨物的費用問題未作規(guī)定。[36]

因此可以質(zhì)疑，倘若《歐洲共同買賣法》的消費者保護水平低于《消費者權(quán)利指令》，通過消費者選擇適用《歐洲共同買賣法》，并不能免除《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條第3項、第169條及《憲章》第38條規(guī)定的歐盟通過內(nèi)部市場舉措，來確保對消費者的高水平保護的義務(wù)，《歐洲共同買賣法》序言第11項也提到了歐盟的上述義務(wù)?！稓W洲共同買賣法》的“選入”機制將在歐盟創(chuàng)設(shè)不同的消費者保護水平，如果無法通過內(nèi)部市場的必要要求予以正當化，那么有悖于《憲章》第21條和《歐洲聯(lián)盟運行條約》第12條的非歧視原則?！稓W洲共同買賣法》“選入”機制下，消費者可能會被“剝奪指令所保障的保護(水平)”，這與最近頒布的《消費者權(quán)利指令》序言第58條相悖。即使消費合同主體選擇適用《歐洲共同買賣法》中的任意性規(guī)定和關(guān)于一般合同法的強制性規(guī)定，由于《羅馬條例I》第3條和第6條第2款的沖突法規(guī)則下的經(jīng)營者自由選擇權(quán)與等價原則具有不給經(jīng)營者增加不必要負擔、同時保護消費者的長停鍵功效，因此，選用性工具的需求仍不存在。[37]經(jīng)營者總能通過自愿同意更高水平的消費者保護，來避免受到消費者本國保護規(guī)定之桎梏。此處不存在監(jiān)管缺口，因此無需通過允許當事人在歐盟選擇適用《歐洲共同買賣法》來填補缺口。

綜上，即便《歐洲共同買賣法》能以現(xiàn)行歐盟法的權(quán)限規(guī)定，尤其是《歐洲聯(lián)盟運行條約》第114條為法律基礎(chǔ)，似乎可以質(zhì)疑，該法的兩項核心要素，即規(guī)范內(nèi)部市場的“經(jīng)營者和中小企業(yè)”以及“經(jīng)營者和消費者”之間的跨境交易，并不符合《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第4款的比例基準之下的必要性基準。

首先，經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同中，由于當事人意思自治盛行，中小企業(yè)亦存在選擇適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的可能性，故而引入《歐洲共同買賣法》并無必要。《歐洲共同買賣法》未于規(guī)范的領(lǐng)域總有必要援引內(nèi)國法，因此，《歐洲共同買賣法》非但不能本著內(nèi)部市場精神來簡化跨境交易，反將使跨境商事交易更加復雜 。

其次，經(jīng)營者與消費者締結(jié)的合同中，并無必要采納選入性工具，原因在于，這可能會誘使經(jīng)營者排除歐盟基礎(chǔ)性和派生性規(guī)定中的強制性消費者保護規(guī)定，未作協(xié)調(diào)的成員國層面所余留的相互歧異的消費者保護規(guī)定似乎并不會構(gòu)成跨境營銷的一項顯著障礙，并且，內(nèi)國法的歧異規(guī)定可以通過適用與內(nèi)部市場相符的《羅馬條例I》的沖突規(guī)則予以平衡。

即便《歐洲共同買賣法》符合必要性基準，它也不符合歐盟法院發(fā)展的、用以控制歐盟(立法)舉措[注]參見：C-239/09 Tests-Achats [2011] ECR I-773, para 21。的連貫性基準。這歸咎于《歐洲共同買賣法》對“經(jīng)營者與中小企業(yè)締結(jié)的合同”和“經(jīng)營者與消費者締結(jié)的合同”區(qū)分的隨意性，歸咎于該法在主體和實質(zhì)適用范圍界定的不清晰，歸咎于該法給予了成員國選擇的可能性，這非但無法像序言所承諾的那樣幫助消除歧異，反將加劇內(nèi)部市場合同法的歧異。

四、歐盟反身性合同治理中的開放式協(xié)調(diào)方法、趨同和改進立法

對《歐洲共同買賣法》這一選用性工具立法進路的批判，并不意味著此種立法進路一無是處。這就涉及對“合同治理”議題的更寬泛的討論。 M?slein和Riesenhuber在一篇基于比較研究所做的與“公司治理”模式相關(guān)的概述文章中，[38]區(qū)分了對于實務(wù)與研究意義重大的合同治理的如下四類領(lǐng)域：

1.合同法治理：合同法規(guī)則制定的制度框架；

2.合同治理：合同法作為私人交易的制度框架；

3.通過合同法的方法治理：將合同法作為引導行為、實現(xiàn)規(guī)制結(jié)果(合同法的規(guī)制功能)的一項工具來設(shè)計；

4.通過合同治理：合同作為一項制度框架和私主體自我引導的一項機制。

在討論改進歐盟民事立法的背景下，合同治理的上述第1項和第3項內(nèi)容尤具意義。《歐洲共同買賣法》是以此前學者的比較法研究，尤其是《共同參考框架草案》為基礎(chǔ)形成的?！豆餐瑓⒖伎蚣懿莅浮凡粌H能在不正式立法的情況下，作為工具箱使用，還能作為一種軟法機制，為目前歐盟出現(xiàn)的、不具有強制性(規(guī)制的)合同法問題提供及時、合法的解決方案?！豆餐瑓⒖伎蚣懿莅浮冯m不是一種法律淵源，但肯定是一種靈感來源。有賴于此，歐盟法院受理的與私法相關(guān)的案件中，多位佐審官將《共同參考框架草案》作為與歐盟相關(guān)的解決方案的來源。佐審官Trstenjak在2012年2月14日發(fā)表的Camino案意見書[注]Case 618/10 Camino, see supra 4.17.中指出，近來歐盟有關(guān)《歐洲共同買賣法》的立法舉措將“對消費者保護法領(lǐng)域的未來發(fā)展產(chǎn)生重大影響”。筆者不就這一觀點的正確性作進一步討論。即使如此，歐盟民法一般原則在缺乏正式立法法律基礎(chǔ)之上的“增量式發(fā)展”的背后，并無歐委會的政治承諾，[注]對這一發(fā)展的全面分析，參見：M. Hesselink, ‘The general principles of civil law: their nature, role and legitimacy’, in: D. Leczykiewicz/S. Weatherill et al. (eds.), The Involvement of EU Law in Private Law Relationships, 2013, 131 at 175; M. Safjan/P. Miklaszewicz, ‘Horizontal effect of the general principles of EU law in the sphere of private law’, ERPL 2010, 475; A. Hartkamp, European Law and National Private Law, 2012, 109; 但持更為批判立場的，參見：S. Weatherill, ‘The “principles of civil law” as a basis for interpreting the legislative acquis’, ERCL 2010, 74; J. Basedow, ‘The Court of Justice and private law: vacillations, general principles, and the architecture of the European judiciary’, ERPL 2010, 443。它接近歐盟法院前任佐審官van Gerven所謂的“開放式協(xié)調(diào)方法”。[39]

合同法的規(guī)制功能廣泛(也有觀點認為其過于廣泛)[注]參見：S. Grundmann, ‘Kosten und Nutzen eines Europ?ischen Optionalen Kaufrechts’, Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 2012, 502。這篇文章在2012年4月20日至21日在德國科隆召開的德國民法學協(xié)會的特別會議上提交。體現(xiàn)在《歐洲共同買賣法》關(guān)于“經(jīng)營者與消費者締約” 的大量強制性規(guī)定和關(guān)于“經(jīng)營者與中小企業(yè)締約”極少數(shù)強制性規(guī)定之中，但這種規(guī)制功能完全取決于合同強勢方(通常是經(jīng)營者，而非消費者或中小企業(yè))選擇適用《歐洲共同買賣法》。合同強勢主體的“強制”規(guī)制以其自己選擇受到規(guī)制為前提，這種結(jié)果在某種程度存在矛盾，但這并不會使《歐洲共同買賣法》失去必要性?！稓W洲共同買賣法》能夠成為歐盟及成員國改進立法，尤其是法院裁判改進法律適用的一項工具，[注]參見：M. Hesselink, ‘A Toolbox for European Judges’, in: A. Neergaard et al. (eds.), European Legal Method, 2011, 185, 作者在文章中區(qū)分了歐洲的、傳統(tǒng)的和政治的方法; 因其法律性質(zhì)不明(不盡成熟)而受到批評，參見：H. Eidenmüller et al., JZ 2012, 259 at 288。亦可成為經(jīng)營者和消費者團體協(xié)商踐行“更佳合同”的靈感來源。無論是《共同參考框架草案》，還是作為“公平締約”綱領(lǐng)的《歐洲共同買賣法》及其后續(xù)法律工具在內(nèi)的法律工具，其真正價值即在于此。作為一種“公平締約”綱領(lǐng)，《歐洲共同買賣法》還需通過歐委會報告跟進其實效與缺陷，改進數(shù)字內(nèi)容規(guī)則之需(《歐洲共同買賣法》第100條至第105條)并升級不公平條款的“黑色”和“灰色”清單(《歐洲共同買賣法》第83條至第87條)。

與前述第1種和第3種合同治理模式相關(guān)，歐委會可以像2010年7月1日《綠皮書》所提出的第三種方案那樣，提出一項建議并就該建議及其在“合同法領(lǐng)域”是否受到采納定期報告。應(yīng)予銘記的是，甚至是歐盟法院似乎也認可了Alassini案[注]Case C-317/08 Rosalba Alassini et al. v Telecom Italia [2010] ECR I-2213, para 40.中歐委會建議的間接法律價值。

五、從兩則示例看歐盟民事立法中的“實證比例”原則

(一)商事合同中的不公平條款

目前的歐盟立法，尤其是《關(guān)于消費合同中不公平條款指令》尚未排除適用商事合同中的不公平條款?！哆t延支付指令》[注][2011] OJ L 48/1; 成員國轉(zhuǎn)化期限為2013年3月16日(第12條)。(擴展了此前的《關(guān)于打擊商事交易中遲延支付的指令》[注][2000] OJ L 200/35.)第7條關(guān)于“不公平合同條款及實踐”的規(guī)定是一項例外，規(guī)定：

(1)成員國應(yīng)規(guī)定，與付款日/期、遲延支付利率或賠償費用相關(guān)的合同條款或慣例是可執(zhí)行的，或者，當條款對于債權(quán)人而言顯失公平時，可以主張損害賠償。

在確定某一合同條款或慣例是否對債權(quán)人構(gòu)成顯失公平……需考量一切情勢，包括

—任何嚴重背離良好商業(yè)慣例，與誠實信用、公平交易相悖；

—產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)；

—債務(wù)人是否有客觀理由背離遲延制度的法定利率……

(2)第1款所稱的排除遲延支付利息的合同條款或慣例，應(yīng)被視為顯失公平。

(3)第1款所稱的排除賠償費用……的合同條款或慣例，應(yīng)推定為不公平。

(4)成員國應(yīng)當確保，為了債權(quán)人和競爭者的利益，(采取)現(xiàn)有的恰當、有效的方式，來防止繼續(xù)使用第1款意義上的顯失公平合同條款和慣例。

成員國應(yīng)在2013年3月16日前完成《遲延支付指令》第7條的轉(zhuǎn)化，該指令首次將顯失公平條款概念擴展至商事交易，盡管與有利于債權(quán)人的支付條款相比，該概念的適用范圍更為有限；并且不包含那些排除責任、允許單方改變合同條款的不利于企業(yè)債務(wù)人(例如中小企業(yè))不公平條款。

《共同參考框架草案》第II.-9:401條及后續(xù)條款中已經(jīng)對商事條款“不公平”的概念有所細化。[注]詳細釋義參見：DCFR, full edition 2009; 相關(guān)批判參見：H.-W. Micklitz/N. Reich, ‘Unfair Terms in the DCFR’, Juridica Int. 2008, 58 at 64。第II.-9:405條將商事合同中的“不公平條款”的概念界定為“嚴重偏離良好商業(yè)慣例，有悖于誠實信用與公平交易”，這與或多或少延續(xù)了《消費合同中不公平條款指令》第3條第1款規(guī)定的第II.-9:403條中消費合同“不公平條款”的概念有所不同。第II.-9:402條包含了一般性的明晰義務(wù)(以淺顯易懂的語言草擬和傳送合同條款——譯者注)，僅在消費合同中，違反該義務(wù)的條款才被認定為不公平條款。

《歐洲共同買賣法》采納了《共同參考框架草案》中的一些提議?！稓W洲共同買賣法》第81條關(guān)于不公平條款的規(guī)定應(yīng)當具有強制性，正如前文所述，顯然一旦當事人選擇適用該法，就會產(chǎn)生十分矛盾的結(jié)果?！稓W洲共同買賣法》第86條將經(jīng)營者之間締結(jié)的合同中“不公平”的含義界定為：

1.經(jīng)營者之間締結(jié)的合同中，某合同條款僅在下列情形下構(gòu)成本節(jié)意義上的不公平條款：

—其構(gòu)成未經(jīng)個別磋商條款的組成部分……

—其本質(zhì)嚴重背離良好商業(yè)慣例，有悖于誠實信用和公平交易

2.判斷合同條款是否構(gòu)成本節(jié)意義上的不公平條款，需考慮以下情況：

—合同標的性質(zhì)

—合同締結(jié)的環(huán)境

—其他合同條款

—合同所依附的其他合同的條款

筆者不欲對此予以評價，只想指出，《歐洲共同買賣法》的上述規(guī)定僅限于條例帽子規(guī)則第7條所界定的中小企業(yè)跨境交易。[40]當然，這并不意味著此類情形能被一般化到歐盟關(guān)于商事合同不公平條款的立法之中，因此，該法依舊沿循《遲延支付指令》中有限的適用范圍，僅限于保護債權(quán)人。問題是，為什么不應(yīng)將之延伸到亦需保護的企業(yè)債務(wù)人(尤其是中小企業(yè))？

(二)《歐洲共同買賣法》幫助改進“經(jīng)營者—消費者”立法連貫性：數(shù)字締約

《消費者權(quán)利指令》首次包含數(shù)字內(nèi)容的規(guī)定。指令序言第19條闡釋了歐盟針對數(shù)字內(nèi)容的新政策。指令第2條第11款定義：“‘數(shù)字內(nèi)容’是以數(shù)字形式制作并提供的數(shù)據(jù)”。指令第5條第1款第g項和第h項規(guī)定了除遠程銷售合同和營業(yè)場所外訂立合同之外的合同信息義務(wù)，第6條第r項和第s項則規(guī)定了遠程銷售合同和營業(yè)場所外訂立合同中的類似信息義務(wù)。指令第14條第4款第b項和第16條第m項包含了數(shù)字內(nèi)容合同撤回的特殊規(guī)則。

《歐洲共同買賣法》采納并拓展了上述有關(guān)數(shù)字內(nèi)容的消費者信息規(guī)定，尤其是是否與合同相符、與合同不符情形下的救濟措施，并且，作為《歐洲共同買賣法》淵源的專家組的《可行性報告》中并不包含上述規(guī)定。然而，這項令人關(guān)注的發(fā)展不應(yīng)受到選入機制的限制。恰恰相反，正如前文所述，由于數(shù)字內(nèi)容合同的擴張，[注]N. Helberger et al., Digital Consumers and the Law, 2013, 其中對法律和技術(shù)層面作出了大量論述。對此類合同加以規(guī)制實有必要，因此“實證比例”原則要求其被納入強制性的歐盟消費者保護立法之中，由此也延續(xù)了《消費者權(quán)利指令》首創(chuàng)規(guī)制數(shù)字內(nèi)容的路徑。

與《消費者權(quán)利指令》相比，《歐洲共同買賣法》第2條第j項對數(shù)字內(nèi)容的定義更加具體：

“數(shù)字內(nèi)容是指那些以數(shù)字形式制作和提供的數(shù)據(jù)，不論其是否依買受人定制，包括視頻、音頻、圖片或書面數(shù)字內(nèi)容、數(shù)字游戲、軟件以及那些可以使現(xiàn)有的軟件或硬件個性化的數(shù)字內(nèi)容，包括：

ⅰ)金融服務(wù)，包括網(wǎng)上銀行服務(wù)

ⅱ)以電子形式提供的法律或金融咨詢意見

ⅲ)電子醫(yī)療服務(wù)

ⅳ)電子通信服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)以及相關(guān)設(shè)施和服務(wù)

ⅴ)博彩

ⅵ)用戶對新數(shù)字內(nèi)容的創(chuàng)作和對既存數(shù)字內(nèi)容的修正或與其他用戶創(chuàng)作的互動?！?/p>

《歐洲共同買賣法》第5條第b款似乎表明，歐盟立法者將提供像軟件、音樂、視頻、電子游戲這樣的數(shù)字內(nèi)容視為是一種準買賣合同，而不論其是否具備約因，是否是線上提供或在CD或DVD這樣的有形媒介提供。這似乎偏離了知識產(chǎn)權(quán)許可的經(jīng)典進路，因為絕大多數(shù)成員國將知識產(chǎn)權(quán)許可視為是獨立的合同。[注]參見：P. Rott, ‘Extension of the Proposed Consumer Rights Directive to Cover the Online Purchase of Digital Products’, study for BEUC, 2009; U. Grüber, Digitale Güter und Verbraucherschutz, 2010; N. Helberger et al., supra note 94, at 21。同時參見2011年為歐委會所作的《關(guān)于數(shù)字內(nèi)容合同未來規(guī)則的“阿姆斯特丹研究”》的詳細內(nèi)容。這一點可以通過現(xiàn)代技術(shù)，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)下載使得數(shù)字內(nèi)容“商品化”(物化)來得以正當化，這使得數(shù)字內(nèi)容成為類似傳統(tǒng)銷售概念的標準化交易的選項。這種新的進路也有一些例外，尤其是金融服務(wù)和賭博。

《歐洲共同買賣法》第100條將“與合同相符”概念明確擴展到數(shù)字內(nèi)容。第102條包含了有關(guān)第三人權(quán)利(請求權(quán))的規(guī)則，其中一些是消費合同中的數(shù)字內(nèi)容所特有的規(guī)定，即(其例外是第107條關(guān)于免費提供數(shù)字內(nèi)容的規(guī)定)：

— “……數(shù)字內(nèi)容……必須不存在任何第三人的權(quán)利或不存在來自第三人的、并非明顯不合理的請求權(quán)……依據(jù)合同法，或在無相應(yīng)約定的情形下，依據(jù)買受人住所所在地的法律，規(guī)定……出賣人在訂立合同時知道或應(yīng)當知道；

—僅在消費者知曉(上述權(quán)利或請求權(quán)時)，出賣人無需承擔責任；

—經(jīng)營者與消費者締結(jié)的合同中不得排除(適用)本條規(guī)定。”

不甚清楚的是，通常情況下，出賣人與合同相符的義務(wù)是一項嚴格責任，但在數(shù)字內(nèi)容合同中，卻出人意料地取決于出賣人是否具有過錯。亦不明確的是，一般合同條款中作為消費者的買受人的使用限制，被《信息社會指令》中所謂的著作權(quán)正當化，[注][2011] OJ L 167/10.在下載數(shù)字內(nèi)容的合同中，買受人的使用限制可謂相當頻繁普遍，該限制需使用“公平性”基準加以評估。[注]關(guān)于德國合同條款立法問題的討論，參見：U. Grüber, supra note 90, at 116; G. Lastowka, Virtual Justice, 2010, 93, 179 ff。于此，似乎經(jīng)常出現(xiàn)權(quán)利濫用，但對此需要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和合同法的概念進行單獨研究。[41]

《歐洲共同買賣法》第105條第4款包含了一項有關(guān)數(shù)字內(nèi)容升級義務(wù)的具體強制性條款，經(jīng)營者“必須確保數(shù)字內(nèi)容在整個合同存續(xù)期間與合同相符”。即使消費者可能對納入(升級)條款有所預期，由于數(shù)字內(nèi)容升級的權(quán)利當然要以其明示或默示條款為前提，因此可以簡單通過在合同中省略該條款予以規(guī)避。[42]

盡管《歐洲共同買賣法》第110條規(guī)定數(shù)字內(nèi)容買受人享有請求出賣人履行的權(quán)利，該法似乎未就與使用數(shù)字內(nèi)容相關(guān)的消費合同不履行情況下的特殊救濟措施作出規(guī)定。其中一些救濟措施，例如修理，可能僅與實體商品相關(guān)?！稓W洲共同買賣法》第114條第2款將非重大不履行的情況下解除合同的權(quán)利明確擴展到“供應(yīng)數(shù)字內(nèi)容”情形之中。

倘若違反數(shù)字內(nèi)容的信息告知義務(wù)，《歐洲共同買賣法》第20條第1款第g項和第h項、第29條第1款規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)對“因由未履行信息義務(wù)向?qū)Ψ疆斒氯怂斐傻乃袚p失”承擔責任，第29條第4款規(guī)定，經(jīng)營者與消費者訂立的合同也不得排除適用該規(guī)定?！稓W洲共同買賣法》條例第2條第c款對“損失”概念做出了定義。另一方面，一旦職業(yè)出賣人已經(jīng)提供了所要求的信息，例如不相兼容(的信息)，消費者將不享有針對出賣人的救濟措施。此種信息義務(wù)的實際作用在于，它可以作為該法第99條第3款的除外(責任)條款。[43]

顯然，很多其他問題仍未得到解決，其中最重要的就是消費者保護法和著作權(quán)法兩者間的關(guān)系?！稓W洲共同買賣法》并未對數(shù)字內(nèi)容私人著作權(quán)問題做出任何規(guī)定?；凇缎畔⑸鐣噶睢返?條第2款b項的著作權(quán)，由于成員國對該項規(guī)定可以予以選擇，因此成員國立法存有歧異。[注][2001] OJ L 167/10.Helberger等學者認為，應(yīng)當反思這種對消費者合理預期的有限保護[44]：

“可以認為，在著作權(quán)法的分析中，相較于理性消費者預期標準，有關(guān)私人著作權(quán)的著作權(quán)人集中規(guī)范更為主流。[45]”

但實務(wù)中真正的問題可能在于除外條款，根據(jù)《歐洲共同買賣法》第108條，消費合同中禁止除外條款，但通過反面解釋，則在商事合同允許除外條款。這使得目前對交易類型(消費合同/商事合同)的區(qū)分更為關(guān)鍵，但網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中判定合同類型幾無可能。因此筆者建議，應(yīng)當增加一條推定，除非交易的商事性質(zhì)顯而易見，否則數(shù)字內(nèi)容合同應(yīng)受到消費合同規(guī)則的規(guī)制。

因此，規(guī)制數(shù)字內(nèi)容的現(xiàn)行消費合同法應(yīng)單獨包含一項歐盟指令或條例，且該立法應(yīng)建立《消費者權(quán)利指令》以及前文提到的《歐洲共同買賣法》(有所改進的)規(guī)定的基礎(chǔ)之上。鑒于數(shù)字內(nèi)容合同的混合特性，筆者不建議修正《消費品買賣指令》。

六、結(jié)論：比例原則作為法律控制和支持歐盟立法舉措之工具

就基本自由或新近發(fā)展的基本權(quán)利而言，比例原則已經(jīng)發(fā)展為檢視成員國立法舉措與歐盟法(包括那些對基本權(quán)利和自由具有限制效果的合同法強制性規(guī)定)是否兼容的最重要的標尺之一。除了歐盟法院所適用的一般性的顯失比例基準，對歐盟立法還應(yīng)適用類似標準，以決定其對于實現(xiàn)基本自由和歐盟基本權(quán)利而言，是否必須。比例原則在歐洲民法，尤其是合同法立法中的嚴格適用，將產(chǎn)生雙重效果：

消極方面而言，正如筆者所批判的，那些超出嚴格必要性基準的合同法法典化的歐盟立法，包括近來創(chuàng)制一部歐盟選用性《歐洲共同買賣法》的努力，將因嚴格適用比例原則而受質(zhì)疑。

但積極方面而言，嚴格適用比例原則要求歐盟為內(nèi)部市場的發(fā)展和/或消費者保護，在存在必要性的領(lǐng)域立法，例如，在商事關(guān)系中規(guī)定不公平條款，對(廣義的)消費合同中的數(shù)字內(nèi)容的規(guī)定進行協(xié)調(diào)。