郝志雯

摘要：如同馬克思主義理論和三個(gè)代表等重要思想至于社會(huì)主義發(fā)展的影響，法學(xué)入門(mén)學(xué)習(xí)和深入研究都離不開(kāi)科學(xué)的理論指導(dǎo)，在承前繼后的探討中，中外法學(xué)家總結(jié)出了一系列可圈可點(diǎn)的法學(xué)研究方法，筆者選取一本《法學(xué)方法論》為對(duì)象，在做讀書(shū)筆記的同時(shí)介紹一些有用的法學(xué)學(xué)習(xí)方法，并對(duì)本書(shū)進(jìn)行評(píng)價(jià)和思考。

關(guān)鍵詞：法學(xué)；發(fā)展論；評(píng)價(jià)

《法學(xué)方法論》有兩本，一本是楊仁壽所著，另一本是拉倫茨所著，楊仁壽先生這本《法學(xué)方法論》更適合我們?cè)鷮?shí)功底。先生在序言中所稱：“吾生有涯，學(xué)亦無(wú)涯，治法必須講究方法，非徒熟諳法條而已。撰述本書(shū)區(qū)區(qū)微旨，即在于此?！惫び破涫卤叵壤淦?，功利實(shí)用地講：學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)、掌握法學(xué)的學(xué)習(xí)方法尤為重要，可以為以后的工作或深造打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

一、《法學(xué)方法論》概述

楊仁壽先生所著，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的這本《法學(xué)方法論》目前發(fā)行到第二版，共有六編三十一章。

第一編為引論，共分四章：“誹韓案之啟示”，“惡法亦法與惡法非法”，“科學(xué)與非科學(xué)”，“專通與博通”。在“誹韓案”中法官由于推論機(jī)械做出了糊涂判決，告誡我們運(yùn)用目的限縮、比較等方法進(jìn)行法學(xué)學(xué)習(xí)的重要性，以免鬧出類似的笑話，也提出了法官在實(shí)務(wù)中需要具有法學(xué)方法素養(yǎng)的理論基礎(chǔ)。由“誹韓案”中立法的缺失，著者認(rèn)為立法時(shí)有必要區(qū)分“惡法”與“良法”，法律必須具有以下兩種性質(zhì)，其一是以納粹德國(guó)為例的一般法律執(zhí)行者可執(zhí)行的“不太”惡的法律；其二是依莎翁《威尼斯商人》為例，指出法須具有目的性，且不違背公序良俗原則。要做到在法學(xué)學(xué)習(xí)或?qū)徟袑?shí)踐中不愚昧，就需要堅(jiān)持科學(xué)摒棄宗教教義和神學(xué)，堅(jiān)持理論認(rèn)識(shí)的考察方法和實(shí)踐評(píng)價(jià)的考察方法相結(jié)合，在理論認(rèn)識(shí)領(lǐng)域內(nèi)將邏輯分析的方法與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的驗(yàn)證方法加以區(qū)別、客觀的真理與主觀的確信加以區(qū)別。不僅如此，還要將法學(xué)與臨接科學(xué)進(jìn)行聯(lián)系，在應(yīng)用科學(xué)內(nèi)部也要觸類旁通。

第二編為法學(xué)認(rèn)識(shí)論分五章：“法學(xué)之任務(wù)”，“事物認(rèn)識(shí)之客觀性”，“法學(xué)認(rèn)識(shí)之客觀性”，“從邏輯分析方面認(rèn)識(shí)法學(xué)之客觀性”，“從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)方面認(rèn)識(shí)法學(xué)之客觀性”。

第三編為法學(xué)發(fā)展論分八章：“十九世紀(jì)初期法國(guó)法學(xué)者對(duì)法學(xué)之認(rèn)識(shí)”，“十九世紀(jì)初期德國(guó)法學(xué)者對(duì)法學(xué)之認(rèn)識(shí)”，“十九世紀(jì)前后英美法學(xué)者對(duì)法學(xué)之認(rèn)識(shí)”，“十九世紀(jì)前后日本法學(xué)者對(duì)法學(xué)之認(rèn)識(shí)”，“自由法運(yùn)動(dòng)”，“概念法學(xué)與自由法論之差異”，“裁判之準(zhǔn)立法機(jī)能”，“理論認(rèn)識(shí)與實(shí)踐之結(jié)合”。從標(biāo)題我們可以看出，這幾張分別介紹了十九世紀(jì)以來(lái)的世界典型國(guó)家的法學(xué)發(fā)展理論，運(yùn)用了比較法的方法讓我們對(duì)法學(xué)方法有了更加清晰的認(rèn)識(shí)。

第四編法學(xué)實(shí)踐論分九章：“法學(xué)之基本理論”介紹了：研究法學(xué)之方法、法律解釋之指導(dǎo)理念和法律之闡釋；“狹義的法律解釋”項(xiàng)下介紹了文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋；“社會(huì)學(xué)的解釋”，“價(jià)值補(bǔ)充”，“漏洞補(bǔ)充”項(xiàng)下有：法理概說(shuō)、類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充。“類推適用與其他法律之闡釋方法”項(xiàng)下有：類推適用與類推解釋、類推適用與擴(kuò)張解釋、類推適用與反對(duì)解釋、類推適用與當(dāng)然解釋；第七章“利益衡量”，第八章“價(jià)值判斷之客觀性”及第九章“法律行為之解釋方法”。其中“利益衡量”是利益法學(xué)派所提出的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為法律的實(shí)際作用比法律的抽象內(nèi)容更為重要，“法官于用法之際，應(yīng)自命為立法者之‘思想助手，不僅應(yīng)尊重法條之文字，抑亦應(yīng)兼顧立法者之意旨。對(duì)立法者疏未慮及之處，應(yīng)運(yùn)用其智慧，自動(dòng)審查各種利益，加以衡量”。

第五編法學(xué)構(gòu)成論分五章：“成文法”、“習(xí)慣法”、“法理”、“判例”、“學(xué)說(shuō)”。主要介紹了法學(xué)主要構(gòu)成部分，在此就不對(duì)其概念進(jìn)行一一概述。

第六編附錄分四大部分：第一部分為“論權(quán)利濫用禁止原則之適用”，第二部分為“動(dòng)機(jī)之不法”，第三部分為“雙方代理”，第四部分為“民事法律問(wèn)題二則”包括“脫法行為”及“條件與期限”。

二、淺評(píng)法學(xué)發(fā)展論

法學(xué)發(fā)展論是《法學(xué)方法論》的第三編。筆者對(duì)這一部分比較感興趣的原因是其他幾編內(nèi)容在法學(xué)學(xué)習(xí)過(guò)程中或多或少有所涉及，而第三編則從歷史法學(xué)的角度，對(duì)世界各國(guó)十九世紀(jì)的法學(xué)內(nèi)容進(jìn)行了介紹，一方面告訴了我們比較法研究的重要性，另一方面有助于我們了解十九世紀(jì)世界各國(guó)的法文化及法文化的發(fā)展方向。

第三編第一章首先介紹了十九世紀(jì)歐陸法學(xué)界認(rèn)為法律的與適用是一種純粹理論認(rèn)識(shí)的作用，直到十九世紀(jì)末葉、二十世紀(jì)初期自由法運(yùn)動(dòng)后，才將法學(xué)認(rèn)識(shí)為一種實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。而法國(guó)十九世紀(jì)造成概念法學(xué)風(fēng)潮的原因，第一是受到孟德斯鳩三權(quán)分立及貝卡利亞等啟蒙思想家的影響，因此法官在判案時(shí)不能加入任何自由裁量的因素，必須是純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。即使在1790年依立法程序創(chuàng)設(shè)了破毀院，也未能扭轉(zhuǎn)司法功能機(jī)械、狹隘的局面。第二是受到自然法思想的影響。法國(guó)法學(xué)家認(rèn)為法典是萬(wàn)能的，任何法律問(wèn)題都可以通過(guò)嚴(yán)密的法律國(guó)際加以解決，同時(shí)法國(guó)民法典第四條規(guī)定：“法官不得以法無(wú)明文為理由，拒絕裁判”，即：法典具有唯一法源的性質(zhì)。

第三編第二章主要介紹了十九世紀(jì)德國(guó)法學(xué)者對(duì)法學(xué)的認(rèn)識(shí)。德國(guó)在十九世紀(jì)初葉政治經(jīng)濟(jì)文化與法國(guó)發(fā)展大相徑庭，唯有法學(xué)發(fā)展類似，但薩維尼否定了德國(guó)法學(xué)發(fā)展是模仿法國(guó)模式，德國(guó)法學(xué)的根源在于羅馬法，尤其是德國(guó)學(xué)者對(duì)羅馬法進(jìn)行“換骨”，對(duì)羅馬法加以解釋、修正以使之符合德國(guó)法發(fā)展的需要。此外，薩維尼還認(rèn)為德國(guó)法典編纂要以“學(xué)者法”為主。以薩維尼為首的歷史法學(xué)派觀點(diǎn)不盡相同：薩維尼認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，并非制定的，隨著人類進(jìn)入到社會(huì)極端復(fù)雜的狀態(tài)，法律技術(shù)人員的重要性要大于立法者，法官的任務(wù)發(fā)現(xiàn)法律并適用法律而非創(chuàng)造法律。而且法律因各民族的政治、經(jīng)濟(jì)、習(xí)慣而不一；而普赫塔偏于以邏輯的方法適用法律；溫德薩德更進(jìn)一步將整個(gè)羅馬法體系予以架構(gòu)，法官的職責(zé)只須根據(jù)法律所建立的概念予以應(yīng)用，解釋法律要以立法者的意思為依歸。

第三編第三章主要介紹了十九世紀(jì)前后英美法學(xué)者對(duì)法學(xué)的認(rèn)識(shí)。布萊克斯棟的“法宣言說(shuō)”認(rèn)為法官只是宣言法律、表明法律而已；當(dāng)他的“英國(guó)法釋義”傳入美國(guó)后，美國(guó)法學(xué)者肯特形成了“美國(guó)法釋義”；霍姆斯在長(zhǎng)期的工作中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，倡言“法律預(yù)測(cè)說(shuō)”；龐德形成了社會(huì)法學(xué)；卡多佐提出了“司法程序之本質(zhì)”；盧埃林和佛蘭克的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等。通過(guò)這些學(xué)者的觀點(diǎn)，著者總結(jié)出重要的是形成正確的法律適用方法：將理論與實(shí)踐相結(jié)合，以法律為大前提、事實(shí)為小前提，進(jìn)而得出最后的結(jié)論。

第四章為十九世紀(jì)前后日本法學(xué)者對(duì)法學(xué)的認(rèn)識(shí)。主要介紹了明治維新之法制改革，在明治維新時(shí)期政府培育法律人才、編纂法典，關(guān)于舊民法和舊商法之施行，以及引發(fā)的斷行派與延期派之爭(zhēng)。此時(shí)，日本法學(xué)派進(jìn)入了一個(gè)全面發(fā)展的新時(shí)期，原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，法社會(huì)學(xué)的發(fā)達(dá)；第二，法解釋學(xué)的研究；第三，日本戰(zhàn)后對(duì)判例研究的重視；第四，比較法相對(duì)發(fā)達(dá)。

在介紹前四章的基礎(chǔ)上，著者在第四章為我們介紹了概念法學(xué)派后的自由法運(yùn)動(dòng)，諸如耶林的“目的法學(xué)”和“法學(xué)戲論”；埃爾利希的自由發(fā)現(xiàn)之說(shuō)：“強(qiáng)調(diào)法律法律每每因立法者之疏忽、未預(yù)見(jiàn)或情況變更，而發(fā)生許多漏洞，此時(shí)法官即應(yīng)自由地區(qū)探求活的法律，以資因應(yīng)?！贝送?，還有康托羅維茲的：“為法學(xué)而戰(zhàn)”等等。而此時(shí)法國(guó)的自由法運(yùn)動(dòng)呈現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的局面，尤以撒雷認(rèn)法之安定性與適應(yīng)性同等重要，杰尼認(rèn)為應(yīng)從法律之外去探求“活的法律?！笔茏杂煞ㄟ\(yùn)動(dòng)的沖擊，自由法運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)反動(dòng)，以黑克主張利益法學(xué)和龐德主張的社會(huì)法學(xué)為典型代表。

第六章闡釋了概念法學(xué)和自由法論的差異，主要由以下幾點(diǎn)：1.自由法論認(rèn)為國(guó)家的成文法并不是唯一的法源，如果有活的法律存在，才算是真正的法源；2.自由法輪學(xué)者認(rèn)為法律并不是唯一的“圣經(jīng)”，它的邏輯完足性應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑——法律必有漏洞存在；3.自由法論認(rèn)為法律的解釋不能純?yōu)檫壿嬔堇[操作，尚須做目的考量或利益衡量；4.概念法學(xué)禁止法官造法活動(dòng)，認(rèn)為法律本身完美無(wú)缺，與自由法論的法官在判案時(shí)具有造法性形成差異；5.兩者在法學(xué)研究是否具有實(shí)踐性也展開(kāi)爭(zhēng)論。

因此，第七章和第八章認(rèn)為，法官的裁判具有“準(zhǔn)立法者”作用，經(jīng)過(guò)各位學(xué)者的論證著者的出“法學(xué)并非純屬純粹理論認(rèn)識(shí)的學(xué)科，而系兼具實(shí)踐評(píng)價(jià)的性格在內(nèi)”，無(wú)論在實(shí)踐還是在研究過(guò)程中都要堅(jiān)持法學(xué)理論和法學(xué)實(shí)踐相結(jié)合。

三、本書(shū)體例結(jié)構(gòu)及內(nèi)容的價(jià)值及意義

第一，從本文第一部分我們可以看出本書(shū)篇章體例嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯清晰，且每部分短小精悍。但是有個(gè)別錯(cuò)字分別為第133頁(yè)第四行“方”改為“分”；第223頁(yè)第四行“氏”前加“加藤”。

第二，本書(shū)每一頁(yè)的正文都不占全頁(yè)整頁(yè)紙，而是每頁(yè)都留有空白以作小結(jié)或補(bǔ)充，也給讀者留下做筆記的空間。這種排版方式是其他大部分書(shū)籍所沒(méi)有的，例如第148頁(yè)總結(jié)道：“法律解釋的運(yùn)用技術(shù)，雖與‘邏輯有關(guān)，但重要者，乃應(yīng)視其‘立法目的為何?！?/p>

第三，本文的寫(xiě)著作方式多樣，除了文辭敘述外還有圖表等多種論述方式來(lái)進(jìn)行說(shuō)理論證。例如在介紹上下位概念時(shí)就運(yùn)用了“人”、“動(dòng)物”、“生物”的上下位概念圖表進(jìn)行分析。在第四編一開(kāi)頭運(yùn)用樹(shù)圖，將法社會(huì)學(xué)分為法應(yīng)用科學(xué)和法理論科學(xué)，然后再項(xiàng)下細(xì)分等等。

第四，本書(shū)的注解浩繁，尤其是第295頁(yè)第15個(gè)注解甚至引用了著者在日本學(xué)習(xí)院大學(xué)岡孝教授的專題演講記錄全篇，可見(jiàn)學(xué)者嚴(yán)謹(jǐn)著學(xué)之風(fēng)。

四、據(jù)本書(shū)總結(jié)的法學(xué)學(xué)習(xí)方法

筆者認(rèn)為由本書(shū)總結(jié)出的法學(xué)學(xué)習(xí)方法重要的是比較法的學(xué)習(xí)方法、法解釋方法、理論和實(shí)踐相結(jié)合的方法。比較法考察有助于我們了解各國(guó)的理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；法解釋學(xué)有助于我們更深入地了解概念和問(wèn)題的本質(zhì)屬性；理論和實(shí)踐相結(jié)合的方法是一貫的法學(xué)學(xué)習(xí)思路，有助于理論研究的進(jìn)一步展開(kāi)。

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