趙 毅

● 本期聚焦：體育法中的熱點(diǎn)問題

足球改革背景下中國足協(xié)法律地位之困境及破解

趙 毅*

在本次足球改革背景下反思中國足協(xié)法律地位，可以發(fā)現(xiàn)，存在“政社分開、依法自治”的改革目的和行政主體留戀于自我定位之困境，由此也導(dǎo)致《中國足球協(xié)會(huì)章程》中的“法律授權(quán)”條款與排除司法審查條款在法律適用上的沖突。造成中國足協(xié)法律地位不明的原因是多方面的，既有足協(xié)自身定位上的模糊，也與法律解釋存疑、理論回應(yīng)乏力有關(guān)。本質(zhì)上，中國足協(xié)權(quán)力來源于成員簽訂協(xié)會(huì)章程這一社會(huì)契約，將中國足協(xié)定位為私法主體符合本次足球改革的目的。由此，中國足協(xié)可以獲得行政訴訟上的豁免，但不能排除刑事監(jiān)督、行政監(jiān)管和民事司法審查。應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮私法上社團(tuán)罰的救濟(jì)機(jī)制，解決足協(xié)處罰無法得到外部救濟(jì)的困境。

足球改革；中國足協(xié)；章程；社團(tuán)罰

一、引言：足球法之特殊性

在行業(yè)法或者作為行業(yè)法分支之一的體育法中，①參見孫笑俠：《論行業(yè)法》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。足球法具有相當(dāng)大的特殊性。比如，在行業(yè)自治與法治之關(guān)系問題上，足球行業(yè)具有濃重的“特別權(quán)力關(guān)系”色彩，絕對地排斥國家法介入?！秶H足聯(lián)章程》規(guī)定，除非有特別規(guī)定，任何事務(wù)不得求助于普通法庭，禁止向民事法庭尋求任何形式的處理（包括臨時(shí)措施）。顯然，這種對國家司法的排斥在其他行業(yè)是罕見的，即使在別的體育組織章程中，也很難找到類似規(guī)定。在現(xiàn)代足球的發(fā)源地英格蘭，根據(jù)在“女王訴英足總案”（R v. Football Association Ltd. ex p. Football League Ltd.）中確立的原則，足球協(xié)會(huì)不受司法審查的約束，在行政法上，足協(xié)是不可訴的。②See ［1993］2 ALL ER 833.

足球法特殊性之形成也許與足球在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化和體育本身中扮演的重要角色有關(guān)。足球是世界第一運(yùn)動(dòng)，“在所有的競技項(xiàng)目中，足球是最富有自然天趣的品種。”①路云亭：《現(xiàn)代足球：人類動(dòng)作鏡像的終極美學(xué)》，上海人民出版社2015年版，第166頁。足球在世界的傳播與展示過程中越來越體現(xiàn)出一種超越體育自身的價(jià)值和功能，具有強(qiáng)大的社會(huì)號召力。足球承載了巨大的商業(yè)價(jià)值，②參見［英］史蒂芬·多布森、約翰·戈達(dá)德：《足球經(jīng)濟(jì)》，樊小蘋、張斷業(yè)譯，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第329頁。在意大利，足球產(chǎn)業(yè)位列國民經(jīng)濟(jì)十大支柱產(chǎn)業(yè)之一。足球是國際政治經(jīng)濟(jì)博弈的舞臺，在博斯曼法案出臺后，“民族國家的體育法效力邊界受到極大消解，為跨國資本主義爭取實(shí)現(xiàn)全球體育人力資源最大化（運(yùn)動(dòng)員、教練員、科研人員等）掃清了制度障礙，后資本主義職業(yè)體育全球市場秩序基本形成?！雹埸S璐：《博斯曼法案的國際政治經(jīng)濟(jì)本質(zhì)》，載《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。當(dāng)然，以上皆不必然成為證明足球行業(yè)需要獲得法律特別優(yōu)待之理由，但顯然，足球法具有獨(dú)立且獨(dú)特之研究價(jià)值。

二、足球改革中足協(xié)法律地位的困境

（一）政策上的沖突

自《中國足球改革發(fā)展總體方案》2015年3月16日頒布以來，足球改革已一年有余。在頂層設(shè)計(jì)的推動(dòng)下，本次改革已經(jīng)成為中國足球史上力度最大的一次改革。④有學(xué)者評論道：“當(dāng)下的足球改革是建國以來力度最大、思想最深刻、變動(dòng)最徹底、最具創(chuàng)新意義的綜合性的體育與社會(huì)變革行為，具有超體育、超文化和超當(dāng)下的積極意義?！睂O科：《中國足球改革詮釋——對〈中國足球改革發(fā)展總體方案〉的思考》，載《體育與科學(xué)》2015年第3期。改革以來標(biāo)志性的事件包括：2015年8月17日《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》出臺；2015年12月，第十屆中國足球協(xié)會(huì)第二次會(huì)員大會(huì)召開，會(huì)議通過了新的《中國足球協(xié)會(huì)章程》并于2016年2月23日正式印發(fā)；2016年2月，國家體育總局足球運(yùn)動(dòng)管理中心正式撤銷；2016年4月6日，國家發(fā)展改革委、國務(wù)院足球改革發(fā)展部際聯(lián)席會(huì)議辦公室（中國足球協(xié)會(huì)）、體育總局、教育部聯(lián)合發(fā)布了《中國足球中長期發(fā)展規(guī)劃（2016—2050年）》。可以發(fā)現(xiàn)，足協(xié)改革是本次足球改革的重要內(nèi)容，中國足協(xié)既是改革的對象，也是改革的推動(dòng)主體之一。根據(jù)《中國足球改革發(fā)展總體方案》，改革的目的是“按照政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自治的原則調(diào)整組建中國足球協(xié)會(huì)，改變中國足球協(xié)會(huì)與體育總局足球運(yùn)動(dòng)管理中心兩塊牌子、一套人馬的組織構(gòu)架?！憋@然，把足協(xié)推向市場，使之成為一個(gè)與政府脫鉤的、獨(dú)立的、實(shí)體化的社團(tuán)法人，是頂層設(shè)計(jì)者的初衷。

但是，《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》改變了上述思路，根據(jù)此一方案，“調(diào)整改革后的中國足協(xié)既是團(tuán)結(jié)全國足球組織和個(gè)人共同發(fā)展足球事業(yè)、具有公益性質(zhì)的社會(huì)組織，又是根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)、具有公共職能的自律機(jī)構(gòu)，承擔(dān)了體育部門在足球領(lǐng)域的管理責(zé)任。”新的《中國足球協(xié)會(huì)章程》貫徹了這一思路，其第3條第1款規(guī)定，中國足協(xié)是中華人民共和國從事足球運(yùn)動(dòng)的組織自愿結(jié)成的全國性、非營利性、體育類社團(tuán)法人；第2款規(guī)定，中國足協(xié)是團(tuán)結(jié)全國足球組織和個(gè)人共同發(fā)展足球事業(yè)、具有公益性質(zhì)的社會(huì)組織，根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)。顯然，按照這樣的思路，改革后的中國足協(xié)兼具公法主體與私法主體的性質(zhì)。這樣一來，作為“法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)”的組織，它就不能實(shí)現(xiàn)與政府的完全脫鉤，而是成為了公法上的一個(gè)當(dāng)然行政主體。還可以發(fā)現(xiàn)，作為《中國足球中長期發(fā)展規(guī)劃（2016—2050年）》的頒布單位之一，中國足協(xié)已經(jīng)隱然在扮演著與國家體育總局、教育部、發(fā)改委等類似的部級行政機(jī)關(guān)的角色，這違背了《中國足球改革發(fā)展總體方案》所要求的“政社分開”“依法自治”的原則。

（二）法律地位上的困境

按照基本的公法原理，法定授權(quán)系指法律、法規(guī)、規(guī)章根據(jù)國家和社會(huì)管理的需要將某些行政職權(quán)授給非行政機(jī)關(guān)（大多是社會(huì)組織）的活動(dòng)，而行政委托系指一個(gè)行政主體在自己缺乏條件直接實(shí)施某個(gè)行政行為時(shí)，委托其他組織或個(gè)人以它的名義代為實(shí)施該行政行為。①參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第73頁。在公法上，兩者地位并不相同。法定授權(quán)的結(jié)果是使被授權(quán)者獲得行政主體資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，而行政委托的結(jié)果卻并不能使被委托者取得行政主體資格，其實(shí)施的行為在法律后果上仍然屬于委托者。

先看后者。作為被委托組織的中國足協(xié)，其行為后果由委托方承擔(dān)，它至多只是行政委托關(guān)系中的行政代理人，以委托方的名義實(shí)施行政行為，行為效果歸屬于委托的行政機(jī)關(guān)，被委托方在行政訴訟階段不能作為被告。然而，理論上，任何組織都可以接受政府委托，作為行政法上被委托的組織發(fā)揮作用。將這種作用寫入章程，作為中國足協(xié)某種法律地位的表現(xiàn)，并無法律上的特別意義。何況，中國足協(xié)“管理全國足球事務(wù)”的權(quán)限是否真的出自中國政府委托，缺乏法律上之清晰證明，也與《國際足聯(lián)章程》的規(guī)定不符。②根據(jù)《國際足聯(lián)章程》的規(guī)定，任何國家只有一個(gè)會(huì)員協(xié)會(huì)可以成為國際足聯(lián)的會(huì)員，并成為其所在國負(fù)責(zé)組織與監(jiān)督各種形式的足球運(yùn)動(dòng)的組織。顯然，國際足聯(lián)并不認(rèn)為一國足協(xié)管理其境內(nèi)足球事務(wù)的權(quán)限來自該國政府委托。

更具爭議的是前者。作為法定授權(quán)組織的中國足協(xié)，將是公法上獨(dú)立擁有并行使行政權(quán)，能夠以自己的名義實(shí)施行政管理活動(dòng)，并承擔(dān)由此而引起的法律后果的組織。依照《行政訴訟法》第26條第1款的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?！薄缎姓V訟法》第2條第2款則規(guī)定，行政行為包括了法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。當(dāng)然，法定授權(quán)是一種個(gè)別授權(quán)而非普遍授權(quán)，在理論上，只要有法律、法規(guī)和規(guī)章明文規(guī)定，任何社會(huì)組織都可能被授權(quán)并在該授權(quán)范圍內(nèi)成為行政主體，由此也就當(dāng)然具有行政訴訟主體地位。問題是，中國足協(xié)有被授權(quán)的可能性，但是否有被授權(quán)的必要性？而且，一旦中國足協(xié)成為法定授權(quán)組織，就與足球行業(yè)爭端獨(dú)立于司法審查之國際慣例沖突，也與中國足協(xié)自我認(rèn)知的爭端解決機(jī)制相矛盾。根據(jù)《中國足球協(xié)會(huì)章程》第51條第1項(xiàng)，“除本章程和國際足聯(lián)另有規(guī)定外，本會(huì)及本會(huì)管轄范圍內(nèi)的足球組織和足球從業(yè)人員不將任何爭議訴諸法院。所有爭議應(yīng)提交本會(huì)或國際足聯(lián)的有關(guān)機(jī)構(gòu)?！憋@然，在《中國足球協(xié)會(huì)章程》第3條第2款和第51條第1項(xiàng)之間存在法律適用邏輯上的困境。

強(qiáng)化中國足協(xié)的行政主體色彩，包括迄今為止中國足協(xié)主席仍然由國家體育總局高級官員兼任的做法，給人一種足協(xié)改革換湯不換藥之感：足球運(yùn)動(dòng)管理中心的確被撤銷了，但獲得了實(shí)體化地位的中國足協(xié)本質(zhì)上仍然發(fā)揮著足球運(yùn)動(dòng)管理中心的功能，特別是，改革后的中國足協(xié)已經(jīng)通過其章程明確將自身定位為一個(gè)主管全國足球事務(wù)的行政主體。

三、足協(xié)法律地位困境之多重成因

（一）自身定位不清

《中國足球協(xié)會(huì)章程》自1993年10月全國足球工作會(huì)議首次制定以來，先后在1995年、1996年、2003年、2005年、2014年、2015年的會(huì)員代表大會(huì)或特別會(huì)員代表大會(huì)上進(jìn)行過修改。然而，在章程中明確將中國足協(xié)定性為“法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)”的組織，是足球改革以來的一項(xiàng)新做法。

從表1可見，足協(xié)章程對自身性質(zhì)的表述歷經(jīng)多次修改，內(nèi)容越來越長，定位卻越來越模糊。事實(shí)上，2015版足協(xié)章程對足協(xié)地位的“新”表述不過是對過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代認(rèn)識理念的一種回籠。1995版《中國足球協(xié)會(huì)章程》第1條第3款曾經(jīng)規(guī)定：“中國足球協(xié)會(huì)是經(jīng)中華人民共和國體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)授權(quán)，指導(dǎo)全國足球運(yùn)動(dòng)的群眾性組織和最高的足球運(yùn)動(dòng)管理機(jī)構(gòu)。”20年后，“授權(quán)”再次出現(xiàn)于最新版章程中，區(qū)別只是從“政府授權(quán)”改變?yōu)椤胺墒跈?quán)”，與主流表述更為吻合而已。①事實(shí)上，我國行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)即將行政（政府）授權(quán)與法定授權(quán)等而視之，行政授權(quán)只能是法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)而非行政主體的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)只能進(jìn)行委托而非授權(quán)。參見耿寶建：《行政授權(quán)新論——走出理論與現(xiàn)實(shí)困境的一種認(rèn)識嘗試》，載《法學(xué)》2006年第4期。值得深思的是，足球改革之目的是要脫離足球行業(yè)長期以來的官辦色彩，但是，《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》和以該方案為指導(dǎo)思想修改的2015版足協(xié)章程卻又對“授權(quán)”戀戀不舍，或許，政府本身就不愿意將足球事務(wù)完全交還社會(huì)。足球運(yùn)動(dòng)管理中心雖然撤銷了，但中國足協(xié)通過自封的“法律”授權(quán)和政府委托，事實(shí)上仍在代表政府行使足球領(lǐng)域的行政管理職能。

表1 各版《中國足球協(xié)會(huì)章程》對自身的定性

按照這樣的邏輯，自然的推論是：中國足協(xié)既然主張自身可能的法定授權(quán)組織身份，也就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)將自身置于司法審查之下，如果在職權(quán)行使或足球事務(wù)管理過程中出現(xiàn)糾紛，它就當(dāng)然應(yīng)該成為行政訴訟的被告。然而，在司法層面上，與中國足協(xié)相關(guān)的既有判例表明，這只能是一個(gè)理想的愿望。在“長春亞泰足球俱樂部訴中國足球協(xié)會(huì)處罰案”中，原告主張被告接受司法審查的主要理由即為中國足協(xié)是經(jīng)法定授權(quán)的具有行政管理職權(quán)的組織。被告中國足協(xié)對案件的管轄權(quán)提出了異議，認(rèn)為依據(jù)足協(xié)章程有關(guān)排除司法管轄權(quán)條款的規(guī)定，該案不應(yīng)屬于法院的司法管轄范圍。法院最終裁定認(rèn)為該案“不符合《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理?xiàng)l件”，實(shí)質(zhì)上支持了中國足協(xié)的意見。①參見北京市第二中級人民法院（2002）二中行審字第37號行政裁定書。何海波教授認(rèn)為，這類糾紛如果發(fā)生在2014年《行政訴訟法》施行后，法院很有可能受理。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第124頁。筆者也曾撰文認(rèn)為，目前我國尚無一例法院受理以體育協(xié)會(huì)為被告的行政訴訟案件，新修訂的《行政訴訟法》將立案審查制改為立案登記制后，或可成為改變這種局面的契機(jī)。然而，即使在此背景下，體育自治在行政訴訟領(lǐng)域的堅(jiān)冰是否肯定被打破，仍然只能留待時(shí)間給出答案。參見趙毅：《自治的黃昏？——從我國法院裁判考察司法介入體育的邊界》，載《體育與科學(xué)》2015年第5期。在法院裁定書作出后，中國足協(xié)發(fā)布聲明：“希望各俱樂部及協(xié)會(huì)其他成員，在處理與足球運(yùn)動(dòng)有關(guān)的爭議時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家法律和中國足協(xié)章程規(guī)定的程序?！边@里的潛臺詞是，中國足協(xié)根據(jù)自身章程有排除司法介入的權(quán)力。

所以，新版足協(xié)章程增加中國足協(xié)為法定授權(quán)組織的表述，目的絕不在于否定當(dāng)年其在亞泰案中的立場?；蛟S，2015版章程的修改人以及《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》的起草人完全忘記了（甚至就從未考慮過）這一修改隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)：它鮮明地承認(rèn)了亞泰案中原告方的立場，中國足協(xié)在未來成為行政訴訟被告的可能性大大增加了。這只能認(rèn)為，是政治（政策）思維而非法律思維在主導(dǎo)著目前的足球改革。中國足協(xié)在章程中自我標(biāo)榜作為法定授權(quán)和政府委托組織的做法，更重要的原因可能是爭取足球改革中的政府支持。畢竟，在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，如果離開政府的主導(dǎo)和支持，足球改革根本不可能順利推進(jìn)。

（二）法律解釋存疑

立基于我國現(xiàn)行實(shí)定法體系，有關(guān)中國足協(xié)之法律地位，法解釋論上最值得探究之處在于兩點(diǎn)：第一，將中國足協(xié)視為法定授權(quán)之組織，是否具有現(xiàn)行法條文上的依據(jù)？第二，即使承認(rèn)中國足協(xié)的行政主體地位，是否就意味著足協(xié)處罰可以被視為行政處罰，具有行政法上的可訴性？

先看第一個(gè)問題?！扼w育法》第31條第3款規(guī)定：“全國單項(xiàng)體育競賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理?！蹦敲纯煞裾J(rèn)為，基于該款“授權(quán)”，中國足協(xié)獲得了行政法上法定授權(quán)組織的地位？在亞泰案中，原告律師在上訴代理詞中即認(rèn)為：“根據(jù)《體育法》第31條規(guī)定有‘全國單項(xiàng)體育競賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理’的規(guī)定，中國足協(xié)是法律授權(quán)的管理全國足球競賽的組織，具有對全國足球競賽進(jìn)行管理的行政職權(quán)?！雹凇堕L春亞泰足球俱樂部律師向北京高級法院提交訴訟代理詞》，載南方網(wǎng)體育頻道：http://www.southcn.com/sports/tyzq/zqzgxw/ 200202070247.htm，最后訪問時(shí)間：2016年9月8日。然而，早有批評者談到，法定授權(quán)之“權(quán)”既有可能是行政權(quán)，也有可能是對基于社會(huì)契約形成的社會(huì)權(quán)力之確認(rèn)，而后者不過只是權(quán)力社會(huì)化進(jìn)程中的“還權(quán)”與“確權(quán)”。③參見陳承堂：《社團(tuán)罰的合法性審思——武漢光谷足球俱樂部退賽事件的法理解讀》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第7期。行政法學(xué)者也開始承認(rèn)，隨著第三部門的逐漸形成與日趨成熟，由政府直接授權(quán)、委托的情形漸趨減少，更多的是基于團(tuán)體成員的權(quán)利讓渡而獲得公共治理權(quán)，“而法律、法規(guī)授權(quán)組織的理論在這方面就顯得力不從心、鞭長莫及了?！雹苡嗔柙疲骸缎姓ㄖv義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第140頁?？梢?，認(rèn)為中國足協(xié)依據(jù)《體育法》第31條第3款獲得授權(quán)，推理過于簡單。而且，根據(jù)足協(xié)章程，中國足協(xié)的職權(quán)相當(dāng)廣泛，而這些職權(quán)是否一定就具有公權(quán)力屬性，并不容易確定。⑤比如，中國足協(xié)制定章程、吸納會(huì)員、收取會(huì)費(fèi)、簽訂合同、接收捐贈(zèng)等職權(quán)皆不具備公權(quán)力屬性。所以，中國足協(xié)的管理權(quán)力并不能籠統(tǒng)地說都是國家法律授權(quán)的，而更多地是基于社團(tuán)章程，通過契約的形式產(chǎn)生的?！扼w育法》頒布于1995年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于中國足協(xié)成立的時(shí)間，“中國足協(xié)事實(shí)上的存在并不意味著其法律上的存在，而且其事實(shí)上的存在不僅先于法律上的存在，而且可以說是法律規(guī)范設(shè)立的事實(shí)來源?！雹倮钰S樂：《中國足球協(xié)會(huì)法律主體地位研究》，載王小平、馬宏俊主編：《體育法學(xué)專題研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第62頁?；诖耍袊銋f(xié)之權(quán)力來源，很可能并非出自法定授權(quán)，它甚至不依賴法定授權(quán)，而是直接來源于自身章程及其他規(guī)范性文件。在比較法上，包括足協(xié)在內(nèi)的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)是否一定需要類似《體育法》第31條第3款的授權(quán)，才能“管理”相關(guān)競賽，也少有先例?！兑獯罄闱騾f(xié)會(huì)章程》第1條規(guī)定：“意大利足球協(xié)會(huì)（FIGC）是一個(gè)私主體和俱樂部的結(jié)合，目標(biāo)在于管理并鼓勵(lì)意大利的足球及相關(guān)活動(dòng)。它是意大利境內(nèi)唯一被意大利奧委會(huì)（CONI）、歐洲足球聯(lián)合會(huì)（UEFA）和國際足球聯(lián)合會(huì)（FIFA）承認(rèn)的處理與足球有關(guān)的國內(nèi)和國際事務(wù)的組織?！雹赟ee Michele Colucci，Italy，in R. Blanpain ed.，International Encyclopaedia of Laws，Vol.1，Alphen aan den Rijn：Kluwer Law International，p. 51.由此可見，意大利足協(xié)的活動(dòng)并不依賴法定授權(quán)或政府委托而存在。

再看第二個(gè)問題。一些公法學(xué)者認(rèn)為，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，可以在其授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。例如，中國足協(xié)根據(jù)《體育法》的授權(quán)，可以對有違規(guī)行為的俱樂部或者球員實(shí)施處罰?！雹蹍⒁娏著櫝保骸缎姓ㄅc行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第44頁。此處所說之《體育法》授權(quán)，即《體育法》第49條的規(guī)定：“在競技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為，由體育社會(huì)團(tuán)體按照章程規(guī)定給予處罰。”然而，簡單地將這類處罰等同于行政處罰，并進(jìn)一步將其作為足協(xié)處罰具有行政訴訟上可訴性之理由，在法解釋論上不具有說服力。根據(jù)《行政處罰法》，行政處罰遵循處罰法定原則，包括處罰種類上的法定和處罰設(shè)定上的法定。能夠設(shè)定行政處罰的，只有法律、法規(guī)和規(guī)章，并未規(guī)定法律可以再授權(quán)社團(tuán)章程設(shè)定行政處罰。而且，很難證明1995年由全國人大常委會(huì)頒布的《體育法》是1996年由全國人大頒布的《行政處罰法》之特別法，從而在適用位階上具有優(yōu)先性。④參見袁曙宏、蘇西剛：《論社團(tuán)罰》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。從《中國足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則》第12至14條規(guī)定的各類處罰看，⑤第12條規(guī)定：“以下處罰對自然人和組織都適用：（一）通報(bào)批評。（二）警告。（三）罰款。（四）退回獎(jiǎng)項(xiàng)。（五）禁止轉(zhuǎn)會(huì)。（六）取消注冊資格。（七）禁止從事任何與足球有關(guān)的活動(dòng)。（八）中國足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！钡?3條規(guī)定：“以下處罰僅適用于自然人：（一）警告（黃牌）。（二）罰令出場（紅牌）。（三）停賽。（四）禁止進(jìn)入運(yùn)動(dòng)員休息室和/或替補(bǔ)席。（五）禁止進(jìn)入體育場（館）。（六）中國足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！钡?4條規(guī)定：“以下處罰僅適用于組織：（一）進(jìn)行無觀眾的比賽。（二）在中立場地進(jìn)行比賽。（三）禁止在某體育場（館）比賽。（四）減少轉(zhuǎn)會(huì)名額。（五）限制引進(jìn)外籍運(yùn)動(dòng)員。（六）取消比賽結(jié)果。（七）比分作廢。（八）扣分。（九）取消比賽資格。（十）降級。（十一）中國足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！贝罅刻幜P種類與《行政處罰法》第8條規(guī)定的種類相差甚遠(yuǎn)，一些處罰如“退回獎(jiǎng)項(xiàng)”、“罰令出場”、“禁止進(jìn)入運(yùn)動(dòng)員休息室和/或替補(bǔ)席”、“禁止進(jìn)入體育場（館）”、“進(jìn)行無觀眾的比賽”、“減少轉(zhuǎn)會(huì)名額”、“扣分”、“限制引進(jìn)外籍運(yùn)動(dòng)員”等處罰具有鮮明的行業(yè)色彩，其民事性、自治性大于行政性。如果將這些爭議納入國家司法審查范疇，顯然與現(xiàn)行法上行政訴訟制度之設(shè)立目的不符。

整體上看，就上述兩個(gè)問題，對《體育法》相關(guān)條款之解釋，不能只停留在文義解釋層面進(jìn)行簡單的三段論推理，也需綜合考慮體系解釋和目的解釋技術(shù)。這樣一來，中國足協(xié)之可能的“公法人說”將存疑，足協(xié)處罰的“行政處罰說”也缺乏正當(dāng)性理由。

（三）理論回應(yīng)乏力

中國足協(xié)法律地位在法解釋論上不彰，一個(gè)關(guān)鍵原因在于理論儲備不足。極少數(shù)學(xué)者試圖通過西方公法理論或者法哲學(xué)路徑對此進(jìn)行回應(yīng)，但在復(fù)雜的、瞬息萬變的中國現(xiàn)實(shí)問題面前，這些理論的解釋力十分薄弱。下面看兩種代表性觀點(diǎn)：

公法理論界的一種代表性觀點(diǎn)為“公共職能說”。該觀點(diǎn)承認(rèn)，從權(quán)力來源——比如《體育法》第31條第3款——角度并不能充分證明中國足協(xié)具有行政訴訟被告資格。由此，論者引入了英國行政法中的公共職能理論，其基本論述邏輯為：（1）英國法院意識到通過判斷主體權(quán)力來源而決定其是否需要接受司法審查的方式過于嚴(yán)格，轉(zhuǎn)向從主體行為功能的角度來區(qū)分主體行為是否需要接受司法審查。（2）某一主體是否具備公共職能，判斷標(biāo)準(zhǔn)包括主體是一個(gè)壟斷性組織、主體被政府默許或者鼓勵(lì)從事活動(dòng)、相對方在接受同意受主體決定約束時(shí)并無其他選擇余地等。（3）中國足協(xié)的行為符合以上公共職能的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在本質(zhì)上與國家行政機(jī)關(guān)是類似的，因此具有接受司法審查的理由。①參見戚建剛：《長春亞泰足球俱樂部訴國足協(xié)案再評析——以公共職能為視角》，載《行政法學(xué)研究》2004年第3期。表面上看，“公共職能說”是一種有效的定位足協(xié)公法地位的理論。然而，在它的發(fā)源地英格蘭，這一理論之存在并非是為了解決足球問題。根據(jù)在Datafin案中形成的原則，英格蘭高等法院認(rèn)為，作為被告的“企業(yè)收購與兼并小組”雖然并不是一個(gè)法定的政府機(jī)關(guān)，但履行著非常重要的公共職能，政府依賴它對這一特定行業(yè)進(jìn)行管理，如果這一組織不再存在，政府顯然會(huì)重新設(shè)立一個(gè)法定機(jī)構(gòu)來替代它行使權(quán)力，由此，類似的組織具備行政可訴性。②See R. v Panel on Take-overs and Mergers ex p. Datafin Plc ［1987］ QB 815.但是，特別需要注意的是，法院還進(jìn)一步補(bǔ)充道，如果權(quán)力的唯一來源出自受其管轄各方的一致同意，那么該組織就將不受行政可訴性之約束。在“女王訴英足總案”中，Rose法官顯然遵循了Datafin案確定的原則：一方面，他認(rèn)為英足總權(quán)力的唯一來源即所有會(huì)員的一致同意；另一方面，他也承認(rèn)，沒有任何證據(jù)可以證明，在英足總不存在的情況下，國家會(huì)另立一個(gè)公共機(jī)構(gòu)行使其職權(quán)，因?yàn)槿绻娴倪@樣，更有可能舉辦足球賽的是娛樂公司或是電視臺，而不可能是政府。③See ［1993］ 2 ALL ER 833.所以，在英格蘭普通法的實(shí)踐中，類似英足總這樣的體育組織雖然具有一定的壟斷性，但其行為仍然只受私法而非公法調(diào)整。④See De Smith，Woolf & Jowell’s Principles of Juricial Review，Edinburgh：Sweet & Maxwell，1999，pp.602-603.在R. v. Jockey Club，ex parte Aga Khan案中，賽馬主Aga Khan對賽馬俱樂部紀(jì)律委員會(huì)的一個(gè)決定申請司法審查，上訴法院指出，賽馬主與賽馬俱樂部之間的關(guān)系是純粹契約性的，這意味著必須從契約法而非公法中尋求救濟(jì)。⑤See ［1993］ 1 W. L. R. 909.學(xué)者們承認(rèn)，壟斷性權(quán)力并不必然等同于公共職能的執(zhí)行，他人雖然行使廣泛的權(quán)力，但這在私人領(lǐng)域中是經(jīng)常的現(xiàn)象時(shí)，對其并不能進(jìn)行司法審查。⑥參見李洪雷：《其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（上卷），中國方正出版社2005年版，第383頁。

另一種對立的且頗具法哲學(xué)蘊(yùn)涵的代表性觀點(diǎn)為“反思性自治說”。該說借鑒了德國法學(xué)家托依布納反思法（reflexive law，另一譯法為“反身法”）理論，力求在足球領(lǐng)域建立一個(gè)自治的、自我指引的次級系統(tǒng)。基于足協(xié)為私法人之定位，該說之基本論述邏輯為：（1）實(shí)質(zhì)法在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)陷入了干涉主義國家的危機(jī)，由此應(yīng)盡量避免法律對其他系統(tǒng)的直接介入，而應(yīng)通過社會(huì)自身的自律性和自我運(yùn)作性來解決社會(huì)問題，實(shí)現(xiàn)自我規(guī)制。（2）像足協(xié)這樣的社會(huì)次級系統(tǒng)，應(yīng)重在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行自我管制，實(shí)現(xiàn)自治，最終達(dá)到分擔(dān)社會(huì)管制負(fù)擔(dān)的目的。（3）在反思法理論的關(guān)照下，不應(yīng)對社團(tuán)的懲戒權(quán)力妄加指責(zé)，而應(yīng)更多地關(guān)注其內(nèi)部程序和救濟(jì)機(jī)制的完善。⑦參見岑劍梅：《反思法在現(xiàn)代社團(tuán)治理中的意義——兼評長春亞泰足球俱樂部訴中國足協(xié)案》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。有關(guān)托依布納之反思法理論，參見［德］貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)2004年版。然而，正如批評者談到的那樣，反思法之適用并不意味著去規(guī)制（deregulation），相反，它意味著對以前不曾規(guī)制的社會(huì)諸領(lǐng)域之規(guī)制，在這個(gè)意義上，它帶來的也許并非是法律的自我限制，而是更多的法律規(guī)避與不守法。⑧See Erhard Blankenburg，“The Poverty of Evolutionism：A Critique of Teubner's Case for‘Reflexive Law’”，Law & Society Review，Vol.18，No.2，1984，p.273.何況，反思法理論之提出，是建立在托依布納洞見到了西方社會(huì)先后經(jīng)歷的形式法治與實(shí)質(zhì)法治缺陷之基礎(chǔ)上的，而中國社會(huì)從來沒有建構(gòu)過嚴(yán)格意義上的形式法治與實(shí)質(zhì)法治。在足球法中加入反思元素來制造所謂的行業(yè)自治，可能只是一種簡單的理論移植。在實(shí)踐中，基于反思法理論的足球行業(yè)絕對自治不可能實(shí)現(xiàn)，無論在“龔建平受賄案”還是“廣西足球俱樂部有限公司訴廣東宏遠(yuǎn)足球俱樂部等經(jīng)營合同案”中，①參見廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院（2001）江經(jīng)初字第3號民事判決書。法院都進(jìn)行了積極介入。相關(guān)論者也不得不承認(rèn)，“在反思性合作中可以通過法律（司法權(quán)）某種程度的外部干預(yù)來收到社團(tuán)權(quán)力內(nèi)部自我改進(jìn)的效果”。②參見韋志明：《論體育行業(yè)自治與法治的反思性合作——以中國足球協(xié)會(huì)為中心》，載《體育科學(xué)》2016年第4期。只是這樣一來，“反思性自治說”就迷失了本身，而必然走向其對立面。

不難發(fā)現(xiàn)，“公共職能說”是為了證明中國足協(xié)之公法地位，“反思性自治說”則是為了證明中國足協(xié)之私法地位。但是，理論上的英風(fēng)德雨對中國現(xiàn)實(shí)問題均回應(yīng)乏力。

四、破解足協(xié)法律地位困境之可能路徑

（一）準(zhǔn)確定位本次足球改革的目的

以上論述已經(jīng)清楚地揭示出中國足協(xié)法律地位的困境，那就是無論對于中國足協(xié)自身而言，還是法律上、理論上，皆無法對中國足協(xié)性質(zhì)進(jìn)行邏輯清晰的準(zhǔn)確定位。一方面，目前的足球改革頂層設(shè)計(jì)以足協(xié)同政府脫鉤為核心目標(biāo)；另一方面，中國足協(xié)對于自身是否為法定授權(quán)組織模棱兩可，章程規(guī)定與司法主張各異，由此又導(dǎo)致了法律解釋和理論研究的混亂。

我們可以對比與足球改革幾乎同期進(jìn)行的行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)改革。實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)的真正脫鉤，是2013年11月十八屆三中全會(huì)提出的目標(biāo)。2015年8月，也即《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》出臺前一個(gè)月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》，要求“按照去行政化的要求，切斷行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間的利益鏈條，建立新型管理體制和運(yùn)行機(jī)制，促進(jìn)和引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)自主運(yùn)行、有序競爭、優(yōu)化發(fā)展。”中國足協(xié)作為足球領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會(huì)，理應(yīng)遵循此一方案之基本精神。置身行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤的大背景，顯然能夠更加深入地認(rèn)識到本次足球改革的目的：厘清行政機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會(huì)的職能邊界，讓行業(yè)協(xié)會(huì)與政府部門徹底脫鉤，斬?cái)啾澈蟮睦骀湕l，促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。相比之下，《中國足球改革發(fā)展總體方案》和《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》都沒有“去行政化”的明確表述，這不能不說是一種遺憾。

兩相對比，行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤的步子邁得顯然比足協(xié)改革大。2015年9月7日，民政部印發(fā)了《全國性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)負(fù)責(zé)人任職管理辦法（試行）》。根據(jù)該辦法，全國性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)負(fù)責(zé)人不設(shè)行政級別，不得由現(xiàn)職和不擔(dān)任現(xiàn)職但未辦理離退休手續(xù)的公務(wù)員兼任。然而，《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》對改革后中國足協(xié)負(fù)責(zé)人法律地位的表述則被人詬病：“足球中心領(lǐng)導(dǎo)班子成員作為國務(wù)院體育行政部門代表進(jìn)入中國足協(xié)工作，免去事業(yè)單位職務(wù)，按國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理?！边@一表述存在法律上自相沖突之處：既然免去相關(guān)人員“事業(yè)單位職務(wù)”，他們就應(yīng)該不屬于國家工作人員身份，但又如何作為“國務(wù)院體育行政部門代表”承擔(dān)工作？

所以，對于中國足協(xié)之法律地位，必須在改革的背景下反思：我們?yōu)楹涡枰母铮吭缬袑W(xué)者評論過：“它是一個(gè)法律建立起來的主體，但更像一個(gè)游離于法律之外的‘變色龍’，在行政監(jiān)督方面，缺乏有效的監(jiān)督，在司法監(jiān)督方面，沒有有效的權(quán)利救濟(jì)。它一面是一個(gè)社團(tuán)，另一面可以是一個(gè)事業(yè)單位，但同時(shí)又是一個(gè)不受法律制約的卻擁有法律權(quán)力的執(zhí)法者。它究竟是什么呢？既讓人清楚，又讓人糊涂，這就是使人躊躇的中國足協(xié)的法律主體地位?！雹倮钰S樂：《中國足球協(xié)會(huì)法律主體地位研究》，載王小平、馬宏俊主編：《體育法學(xué)專題研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第98頁。所以，本次足球改革的目的，就是不能再使中國足協(xié)的法律地位繼續(xù)保持面目不清的模糊狀態(tài)，而是要像其他行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的改革一樣，將中國足協(xié)徹底去行政化，其中也包含了領(lǐng)導(dǎo)班子的去行政化。由此，中國足協(xié)不宜被視為公法主體，不能讓其承擔(dān)其本不應(yīng)承擔(dān)的、與政府機(jī)關(guān)相同或類似的職能。否則，改革只能是一場換湯不換藥的游戲，改革后的中國足協(xié)將不過是以另一種形式出現(xiàn)的足球運(yùn)動(dòng)管理中心而已。

（二）現(xiàn)實(shí)地看待足球改革中的政府作用

中國足球管理體制從其誕生開始，就與西方足球管理體制存在本質(zhì)區(qū)別。西方足球管理體制受分權(quán)制衡和民主政治的影響，是一種分權(quán)型的管理體制，而中國足球管理體制屬于集權(quán)型管理體制，受國家政治體制、體育體制改革等政策影響及改革過程階段性、漸進(jìn)性及不完整性特征所制約。②參見龔波：《文明視野：中國足球的困境與出路》，北京體育大學(xué)出版社2014年版，第130頁?，F(xiàn)實(shí)的一種擔(dān)心是，如果足協(xié)與政府徹底脫鉤，在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，沒有政府力量介入的足球事務(wù)是否能夠順利運(yùn)作？

事實(shí)上，在行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革中，也遇到過類似疑問。有學(xué)者談到，行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)不是斷線的風(fēng)箏，政府與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間既徹底脫鉤，也存在密切聯(lián)系：在脫鉤之后，各行業(yè)主管部門與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間不存在上下級之間的行政隸屬關(guān)系，但行業(yè)主管部門有權(quán)依法按照主體法定、職權(quán)法定、程序法定的法治政府原則，對行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)進(jìn)行政策和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并依法履行相關(guān)監(jiān)管職責(zé)。③參見陳磊：《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革亟需立法保障》，載《法制日報(bào)》2015年12月1日第4版。同樣，我們需要意識到，讓足協(xié)與政府脫鉤、成為一個(gè)徹底的私法法人，與政府在足球改革中發(fā)揮其應(yīng)有作用是兩回事。前者來自法律規(guī)范維度，為足球自治提供了一個(gè)更廣闊、更民主的法律基礎(chǔ)，使得中國足協(xié)作為一個(gè)獨(dú)立的社團(tuán)法人，可以依據(jù)其章程，在自治范圍內(nèi)行事。后者則來自于實(shí)踐維度，展示的是政府指導(dǎo)、幫助的力量。政府可以在不妨礙中國足協(xié)獨(dú)立活動(dòng)的基礎(chǔ)上，處理各種足協(xié)自身無法處理、協(xié)調(diào)和應(yīng)對的事務(wù)。比如，《中國足球改革發(fā)展總體方案》所要求的“改革推進(jìn)校園足球發(fā)展”、“普及發(fā)展社會(huì)足球”、“加強(qiáng)足球場地建設(shè)管理”、“加強(qiáng)足球產(chǎn)業(yè)開發(fā)”等，皆非中國足協(xié)在其自身行業(yè)自治范圍內(nèi)所能應(yīng)對的工作。顯然，在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，足球改革要想順利進(jìn)行，特別是中國足球國家隊(duì)要想出成績，都離不開政府的支持，中國足球必須依靠國家力量才能完成改革目標(biāo)。但是，這并不以中國足協(xié)具有公法主體地位為前提。

（三）合理建構(gòu)法律上的足球監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制

足球行業(yè)自治并不意味著其脫離法治，尤其是脫離法律上的監(jiān)督機(jī)制。那么，對于定位為私法主體的中國足協(xié)，如何在不破壞足球行業(yè)自治，且在盡量遵循足球行業(yè)爭端獨(dú)立于司法審查之國際慣例的基礎(chǔ)上，從法律上建構(gòu)相關(guān)的足球監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制呢？

首先，堅(jiān)守足球行業(yè)刑事監(jiān)督的底線。刑事管轄權(quán)是一國主權(quán)的體現(xiàn)，不因行業(yè)不同而有所不同。在這個(gè)意義上，無論是《國際足聯(lián)章程》還是《中國足協(xié)章程》，都不能排除主權(quán)國家在足球領(lǐng)域的刑事管轄權(quán)。在世界范圍內(nèi)，作為“獨(dú)立王國”的國際足聯(lián)正在受到主權(quán)國家日益增多的法律挑戰(zhàn)。根據(jù)瑞士法律，國際足聯(lián)被認(rèn)定為非營利組織，因此，對于任何賄賂指控或指控，國際足聯(lián)享有豁免權(quán)。但是，為了貫徹《國際商事交易中對外國公職人員反賄賂公約》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Offi cials in International Business Transactions）的要求，瑞士政府已經(jīng)開始廢除其對國際足聯(lián)的聯(lián)邦反腐敗法規(guī)的豁免。④See Ryan J. Becker，“World Cup 2026 Now Accepting Bribes：A Fundamental Transformation of FIFA’s World Cup Bid Process”，International Sports Law Journal，Vol.13，No.1，2013，pp.143-144.美國聯(lián)邦刑法典專門規(guī)定了體育競賽賄賂罪，⑤18U.S.C.§224.由此成為美國司法部門在2015年夏天起訴國際足聯(lián)高官受賄罪名的重要依據(jù)。①參見呂偉：《從國際足聯(lián)受賄案看司法長臂管轄權(quán)》，載《檢察日報(bào)》2015年6月9日第3版。在“南勇受賄案”中，辯護(hù)人提出，中國足球協(xié)會(huì)系社會(huì)團(tuán)體法人組織，不具有國家公共事務(wù)管理職能，南勇以足協(xié)副主席身份從事各項(xiàng)事務(wù)過程中收受財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為利用國家工作人員身份實(shí)施受賄犯罪。②參見遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2012）鐵刑一初字第00020號刑事判決書。在足協(xié)改革以后，特別是在足協(xié)負(fù)責(zé)人脫離公職人員身份后，這一意見將具有合理因素，相關(guān)行為將只構(gòu)成“非國家工作人員受賄罪”。所以，無論從國際經(jīng)驗(yàn)還是國內(nèi)實(shí)踐來看，公權(quán)力都不會(huì)放棄對足球事務(wù)刑事案件的司法管轄，在刑事案件中，足球自治應(yīng)當(dāng)受到限制。

其次，行政機(jī)關(guān)根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》依法對中國足協(xié)進(jìn)行監(jiān)管?！吨袊闱騾f(xié)會(huì)章程》明確規(guī)定，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》同《憲法》、《民法通則》、《體育法》一道，是協(xié)會(huì)章程制定的重要依據(jù)。因此，與其他社會(huì)團(tuán)體一樣，中國足協(xié)需要依法接受行業(yè)管理部門和登記管理機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與監(jiān)督管理。中國足協(xié)與行政機(jī)關(guān)脫鉤不等于脫管，脫鉤后應(yīng)同樣受到行政機(jī)關(guān)的依法監(jiān)管。民政部門作為登記管理機(jī)關(guān)，應(yīng)對脫鉤后的中國足協(xié)進(jìn)行事中和事后監(jiān)管。由此，在中國足協(xié)的行業(yè)治理中，形成既包括黨和國家自上而下推行的頂層制度設(shè)計(jì)，也包括中國足協(xié)在內(nèi)部自下而上推行的草根制度設(shè)計(jì)。足球行業(yè)的外部法律制度體系將以《憲法》、《民法通則》、《體育法》和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》為核心，既包括法律，也包括行政法規(guī)和部門規(guī)章；內(nèi)生法律制度則以中國足協(xié)章程和自律規(guī)章制度為核心。

再次，充分發(fā)揮私法上社團(tuán)罰的救濟(jì)機(jī)制，走出足協(xié)處罰無法得到外部救濟(jì)的困境。對我國法院涉體司法裁判的考察顯示，法院一般不受理以中國足協(xié)為被告的行政訴訟案件，但在民事訴訟上，法院保持開放的態(tài)度。③參見趙毅：《自治的黃昏？——從我國法院裁判考察司法介入體育的邊界》，載《體育與科學(xué)》2015年第5期。早在1999年，因?qū)χ袊銋f(xié)作出的《關(guān)于奧運(yùn)會(huì)足球預(yù)選賽上海賽區(qū)假新聞事件的處理決定》〔體足字（1999）302號〕不服，無錫市崇安區(qū)人民法院就審理過“無錫日報(bào)社訴中國足球協(xié)會(huì)名譽(yù)侵權(quán)案”。④參見高鳴：《狀告中國足協(xié)——代理無錫日報(bào)社與中國足球協(xié)會(huì)名譽(yù)侵權(quán)案一審訴訟前后》，載《法學(xué)天地》2000年第4期。在“李根訴沈陽東進(jìn)足球俱樂部有限公司勞動(dòng)爭議糾紛案”中，被告提出，根據(jù)《體育法》第33條第1款⑤即“在競技體育活動(dòng)中發(fā)生糾紛，由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁”。該條的問題是，我國目前并無相關(guān)體育仲裁機(jī)構(gòu)。相關(guān)破解方案，參見董金鑫：《論我國單獨(dú)的體育仲裁法的制定》，載《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。、《中國足球協(xié)會(huì)章程》和《國際足聯(lián)章程》，雙方的爭議只能由中國足協(xié)仲裁委員會(huì)處理，而不屬法院受理范圍，但法院仍然行使了積極的管轄權(quán)。⑥參見沈陽市鐵西區(qū)人民法院（2013）沈鐵西民四初字第1005號民事判決書。這些都說明，相比于行政訴訟介入上的保守，我國法院并不認(rèn)同足球行業(yè)自治在民事領(lǐng)域有排除司法管轄的可能性。

由此可見，將中國足協(xié)定位為一個(gè)私法法人而非公法法人，能有效在行業(yè)自治與司法介入之間找到一個(gè)微妙的平衡：通過非公法法人之定位，可以有效排除中國足協(xié)受到國家行政司法審查的可能性；而作為私法法人，參與民事領(lǐng)域的司法訴訟構(gòu)成中國足協(xié)平等參與市場活動(dòng)之正當(dāng)內(nèi)容。國際足聯(lián)反對國家干預(yù)足球事務(wù)的禁令更有可能是公法意義上的，這些年來的實(shí)踐也表明，國際足聯(lián)從未就我國法院對足球民事糾紛的干預(yù)發(fā)表評論。

然而，既有法院民事介入之實(shí)踐，缺乏在足協(xié)處罰救濟(jì)上之成功經(jīng)驗(yàn)。足協(xié)處罰更有可能屬于社團(tuán)罰而非行政處罰，其法理基礎(chǔ)在于行業(yè)自治的生發(fā)機(jī)制：行業(yè)協(xié)會(huì)的自治權(quán)因其成員簽訂協(xié)會(huì)章程這一社會(huì)契約而產(chǎn)生，建立在成員之間同意的基礎(chǔ)上。在“廣州吉利俱樂部訴中國足球協(xié)會(huì)案”中，原告以中國足協(xié)下發(fā)的《關(guān)于對廣州吉利隊(duì)違規(guī)違紀(jì)的處罰決定》內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)為由，提起名譽(yù)權(quán)侵權(quán)訴訟。中國足協(xié)在答辯書中認(rèn)為，廣州吉利俱樂部無權(quán)起訴中國足球協(xié)會(huì)，因?yàn)闊o論是《國際足聯(lián)章程》、《亞洲足聯(lián)章程》還是《中國足球協(xié)會(huì)章程》，都排除了對爭議的司法管轄權(quán)，中國足球的所有會(huì)員和各足球俱樂部均應(yīng)承認(rèn)和遵守上述三項(xiàng)章程的規(guī)定，不得將它們與協(xié)會(huì)之間以及它們彼此之間的爭議提交法院解決。廣州天河區(qū)法院最終駁回了原告的起訴，但并非基于被告答辯的理由，而是援用了《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》。根據(jù)這一解釋，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位對其內(nèi)部人員作出的處理決定，當(dāng)事人以侵害名譽(yù)權(quán)為由提起訴訟的，法院不予受理。①參見郭樹理：《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討——比較法與國際法的視野》，法律出版社2004年版，第432-441頁。

法院在此案中的態(tài)度頗為微妙。明顯的是，法院并不認(rèn)同中國足協(xié)在答辯書中所列舉的理由。如前所述，在民事糾紛中介入足球事務(wù)，我國法院已經(jīng)早有先例。然而，在真正面對被告作出的作為訴訟案由的足協(xié)處罰時(shí)，我國法院卻采取了回避做法。設(shè)想，如果原告不是基于名譽(yù)權(quán)受到侵害提起訴訟，或者當(dāng)時(shí)恰好沒有此項(xiàng)司法解釋，法院又該如何應(yīng)對？究其原因，在于我國缺乏私法上合理的社團(tuán)罰救濟(jì)機(jī)制。

通說認(rèn)為，社團(tuán)罰即社團(tuán)對社員之制裁，其處罰的條件、種類及程序，一般由基于社員合意而形成的社團(tuán)章程作出具體規(guī)定。②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁。社團(tuán)處罰的目的一般是為了強(qiáng)行貫徹其行為規(guī)范，如一個(gè)體育俱樂部需遵守比賽規(guī)則，或者是為了除去那些長期不履行社團(tuán)義務(wù)或損害社團(tuán)的名譽(yù)或者行為違背社團(tuán)宗旨的社員。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“社團(tuán)有自己獨(dú)立的處罰權(quán)，國家認(rèn)可這個(gè)權(quán)力，社員要依章程的規(guī)定服從這個(gè)權(quán)力”。③［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第228頁。社團(tuán)罰的內(nèi)在生成邏輯在于行業(yè)自治權(quán)，而司法審查則是國家權(quán)力分立與制衡的產(chǎn)物，兩者格格不入。所以有論者認(rèn)為，試圖將社團(tuán)罰納入司法審查的思維模式顯然與中國社團(tuán)改革的方向背道而馳。④參見陳承堂：《社團(tuán)罰的合法性審思——武漢光谷足球俱樂部退賽事件的法理解讀》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第7期。但是，社團(tuán)罰拒絕帶有公權(quán)力因素的司法審查，并不意味著其不受國家司法權(quán)的管轄。德國聯(lián)邦最高法院的大量民事裁判表明，法院不僅審查處罰是否有事實(shí)依據(jù)，處罰是否符合章程規(guī)定的程序，被處罰者是否依照法律規(guī)定被征求過意見，而且還審查有關(guān)的決議是否“顯然不合理”，或者是否違法或者違反了《德國民法典》第826條規(guī)定的善良風(fēng)俗條款。⑤參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第228頁。簡而言之，社團(tuán)罰如果突破了比例及衡平原則，民事法庭就有權(quán)對其予以審查。⑥參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁。

在“南京安盛財(cái)務(wù)顧問有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案”中，法院認(rèn)為，“公司章程在賦予股東會(huì)對股東處以罰款職權(quán)時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定罰款的標(biāo)準(zhǔn)、幅度，股東會(huì)在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)、幅度的情況下處罰股東，屬法定依據(jù)不足，相應(yīng)決議無效?！雹邊⒁姟澳暇┌彩⒇?cái)務(wù)顧問有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案”載《最高人民法院公報(bào)》2012年第10期。本案之判決對于足協(xié)處罰救濟(jì)機(jī)制之引入，極具參考價(jià)值。無論就該案之股東會(huì)處罰，還是足協(xié)處罰，都并非公法意義上的處罰權(quán)，不能適用《行政處罰法》來評價(jià)其合法性，而只能解釋為一種私法意義上的團(tuán)體自治性制裁權(quán)。⑧參見蔣大興：《社團(tuán)罰抑或合同罰：論股東會(huì)對股東之處罰權(quán)——以“安盛案”為分析樣本》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。本案判決顯示，我國法院支持社團(tuán)成員在用盡社團(tuán)內(nèi)部救濟(jì)途徑后，向國家法院尋求法律保護(hù)。理想的路徑包括：在《憲法》中規(guī)定包括了足球處罰在內(nèi)的社團(tuán)罰之處罰權(quán)力來源——社團(tuán)自治或私法自治；在《民法典》中規(guī)定社團(tuán)罰的范圍、種類；在《民事訴訟法》中規(guī)定對社團(tuán)罰的審查及仲裁方式。一個(gè)立體、全面的社團(tuán)罰法律體系之建立，將從根本上妥適協(xié)調(diào)、處理足球行業(yè)自治與國家司法介入的關(guān)系。

五、結(jié)論

史家考證，最早從事足球運(yùn)動(dòng)的是中國人。⑨See Bram Cohen，Ancient Chinese Football，in A. Wild ed.，CAS and Football：Landmark Cases，The Hague：T.M.C. Asser Press，2012，pp.1-2.在今天，包括法律改革在內(nèi)的足球改革，將為足球在神州大地的復(fù)興奠定基礎(chǔ)。在本次足球改革背景下反思中國足協(xié)之法律地位，可以發(fā)現(xiàn)，存在“政社分開、依法自治”的改革目的和行政主體留戀于自我定位之困境，由此也導(dǎo)致《中國足球協(xié)會(huì)章程》中的“法律授權(quán)”條款與排除司法審查條款在法律適用上的沖突。本質(zhì)上，中國足協(xié)權(quán)力來源于成員一致同意通過的章程，其以社會(huì)契約為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)定位為私法主體，作為社團(tuán)法人發(fā)揮作用。將中國足協(xié)視為法定授權(quán)的組織無論在法解釋上還是理論上皆缺乏有效證明。中國足協(xié)的私法主體定位符合本次足球改革的目的，但并不意味著否定政府在足球改革中的作用。足球不是法外之地，《國際足聯(lián)章程》和《中國足球協(xié)會(huì)章程》中的排除司法審查條款只能在中國足協(xié)定位為私法主體的背景下限縮解釋為行政訴訟之排除，但刑事監(jiān)督、行政監(jiān)管和民事司法管轄皆客觀存在，且已為我國法院裁判實(shí)踐所確認(rèn)。為了明晰中國足協(xié)的私法主體地位，建立基于私法上社團(tuán)罰制度的救濟(jì)機(jī)制，特此建議：（1）刪除《中國足球協(xié)會(huì)章程》第3條第2款中有關(guān)“根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)”的表述；（2）要求包括主要負(fù)責(zé)人在內(nèi)的中國足協(xié)全體工作人員脫離公務(wù)員編制和原有行政級別，并真正按照《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》規(guī)定的那樣，在中國足協(xié)與其全體工作人員之間建立勞動(dòng)合同關(guān)系；（3）通過立法或者法院判決，推動(dòng)社團(tuán)罰法律體系的建立，以解決足協(xié)處罰缺乏有效外部監(jiān)督的困境。

（責(zé)任編輯：施立棟）

Dilemma and Solution: Refl ection on the Legal Status of Chinese Football Association in the Background of Football Reform

Zhao Yi

When reflecting the legal status of Chinese Football Association in the background of current football reform，it is found that there is dilemma between the reform goal of dividing government and society so as to achieve autonomy by law and the self-definition as an administrative subject. This，as a result，leads to the conflict between clause of law-authorizing organization and the clause of excluding the judicial review. Multiple reasons contribute to the unclarification of current legal status of Chinese Football Association，including its vagueness in self-recognition，the failure in legal interpretation and the weakness of theoretical response. Essentially，the power of Chinese Football Association was obtained from the consensus agreement of its members as a social contract. Regarding Chinese Football Association as a private body satisfies the goal of current football reform. Therefore，it is possible for Chinese Football Association to gain the exemption from administrative litigation，but still under the criminal supervision，administrative regulation and judicial review. The remedy system of club penalty in private law should be positively exerted so as to solve the dilemma of not being able to get external remedy for the penalty from Chinese Football Association.

Football Reform；Chinese Football Association；Statutes of China Football Association；Club Penalty

D912.1

A

2095-7076(2016)04-0001-12

*蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。

本文系作者主持的2015年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題“足球改革背景下的足球行業(yè)自治研究”（項(xiàng)目編號：15SFB3004）的階段性研究成果。