吳安新 張瑞璽

(1.重慶理工大學(xué)，重慶 400054；2.貴陽市筑城地區(qū)檢察院，貴陽 550000)

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我國公訴制度中刑事被害人權(quán)利保護失衡問題研究

吳安新1張瑞璽2

(1.重慶理工大學(xué)，重慶 400054；2.貴陽市筑城地區(qū)檢察院，貴陽 550000)

根據(jù)犯罪侵權(quán)后果的二重性，以博弈論理論審視我國公訴法律制度，其存在對刑事被害人的權(quán)利保護失衡問題，突出表現(xiàn)在訴訟地位、立撤案程序、定罪量刑程序、刑罰執(zhí)行程序、司法救助等五個方面。究其因，在于立法理念上仍受限于國家追訴主義影響以及對刑事被害人訴訟權(quán)利的理論準(zhǔn)備與實證分析還不足夠等因素。為改變公訴制度存在的刑事被害人的權(quán)利保護失衡情況，文章提出了建立均衡保護的理念要賦予被害人以充分的博弈機會；在控、辯、裁“三方構(gòu)造”的刑事訴訟模式下，改變被害人權(quán)利“被代表”的地位，使之成為訴訟構(gòu)造因子，建立起刑事訴訟的“3+1”構(gòu)造模式等，進而指出在賦權(quán)的同時還應(yīng)充分考證受害人權(quán)利的限度問題。

公訴制度; 保護失衡; 刑事被害人

綜觀新修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)，在增進程序正義、保護犯罪嫌疑人(被告人)權(quán)利等方面，無疑取得了巨大進步。但是，以博弈論的理論視野來審視，還存在著較為明顯的保護失衡問題，即在對刑事被害人的保護權(quán)重上明顯偏弱。畢竟，相當(dāng)多數(shù)的刑事犯罪行為的傷害后果都具有雙重性：一方面具有明顯的社會危害性，一方面具有顯見的私人侵權(quán)性。換句話說，就是侵犯公權(quán)和侵犯私權(quán)上存在競合。在現(xiàn)行訴訟法理論和訴訟構(gòu)造模式下，由檢察機關(guān)既代表國家又代表被害人對犯罪嫌疑人提起公訴，雖然具有相當(dāng)大的合理性，但也存在片面強調(diào)犯罪行為的社會危害性，并在相當(dāng)程度上存在忽視刑事被害人利益訴求的瑕疵。進一步審視就會發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法的立法指導(dǎo)思想和程序設(shè)計上還是明顯偏重于對犯罪嫌疑人(被告人)的權(quán)利保障，而對被害人的權(quán)利及相關(guān)利益的保障關(guān)注不足，已對刑事訴訟法和刑罰的實踐效果造成一定的不利影響，盡管在司法救助體系改革上已經(jīng)意識到這一點，但由于缺乏了“均衡性”的思考，并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)這種格局。本文則希望通過分析我國公訴法律制度對被害人權(quán)利保護的雙重失衡問題并提出建議，以期為當(dāng)前的司法改革提供可能的借鑒。

一、保護失衡現(xiàn)狀的可能歸納

(一)訴訟地位上的保護失衡

在現(xiàn)行控、辯、裁訴訟構(gòu)造模式下，刑事被害人(在公訴案件中)是法定的訴訟當(dāng)事人，但在實踐中卻常常只是充當(dāng)訴訟參與人的角色?！缎淌略V訟法》第40條規(guī)定：公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。但在司法實踐中，被害人一方卻鮮有聘請律師代理訴訟的情況(尤其是在公訴環(huán)節(jié))。因為，在現(xiàn)行的制度設(shè)計中，檢察機關(guān)無論是在調(diào)查取證方面還是在法律適用層面都具有較高的水準(zhǔn)，因此部分被害人認為再聘請律師似乎并無實際意義。

然而，由于檢察機關(guān)的工作重點在于追訴犯罪而非為被害人主張救濟權(quán)利，因此，在被害人的全部刑事訴權(quán)幾乎均由檢察機關(guān)代為行使的情況下，檢察機關(guān)是否能夠恰如其分地充分保護刑事被害人的合法訴求，在某些情形下是有所存疑的。因為，在實踐中，基于工作推進及考核指標(biāo)等因素的考慮，公、檢、法三機關(guān)往往會將工作著力點放在“罪與非罪”“此罪與彼罪”以及是否有羈押或繼續(xù)羈押必要、刑罰是否適當(dāng)?shù)葐栴}上，而對于被害人應(yīng)當(dāng)具有的獲得救濟權(quán)等并沒有給予適當(dāng)?shù)年P(guān)注。事實上，被害人會因為訴訟地位的弱勢及法律知識的欠缺，在刑事案件辦理過程中不得不更多地扮演了審查起訴環(huán)節(jié)的“知情者”以及庭審過程中的“沉默者”角色，無法積極主動參與訴訟進程，并主張相應(yīng)的權(quán)利。檢察機關(guān)出于某些因素的影響，就難免在一定程度上犧牲刑事被害人的應(yīng)然和實然訴權(quán)。這些因素既包括我國源遠流長的熟人關(guān)系社會文化傳統(tǒng)，也不排除來自某些權(quán)力人物的影響。被害人往往會因為訴訟地位的弱勢及法律知識的欠缺而在某種程度上無奈地“被代表”。相較而言，犯罪嫌疑人(被告人)普遍能夠在律師的幫助下更為充分地實現(xiàn)其訴權(quán)。

(二)立、撤案程序中的保護失衡

在立案程序上，修正后的《刑事訴訟法》第108條對立案程序有了比較嚴密的規(guī)定*《中華人民共和國刑事訴訟法》第108條： 任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當(dāng)接受。對于不屬于自己管轄的，應(yīng)當(dāng)移送主管機關(guān)處理，并且通知報案人、控告人、舉報人;對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應(yīng)當(dāng)先采取緊急措施，然后移送主管機關(guān)。犯罪人向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院自首的，適用第三款規(guī)定。，但在立案標(biāo)準(zhǔn)方面并沒有細化，這就意味著偵查機關(guān)在是否立案方面還是有著較為寬泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，為了立案質(zhì)量，偵查機關(guān)內(nèi)部也制定了立案標(biāo)準(zhǔn)細則來規(guī)范，但被害人一般也很少知情，這就很難避免被害人的立案知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)存在被侵害之可能。雖然為達致立案程序更加完備，《刑事訴訟法》還專門規(guī)定了對偵查機關(guān)立案活動的監(jiān)督程序，但實際上法院、檢察院極少自行對刑事案件進行自行立案；即便是收到相關(guān)報案、控告等材料后，經(jīng)審查認為公安機關(guān)存在應(yīng)當(dāng)立案而不立案的，也通常是通過司法建議的形式要求公安機關(guān)予以糾正。換言之，公安機關(guān)對于某一案件是否屬于刑事案件以及是否立案等事項具有主導(dǎo)權(quán)。從多年的司法實踐來看，公安機關(guān)對普通刑事案件是否立案一直持慎重的態(tài)度，多數(shù)基層派出所都存在著“不破不立”的潛規(guī)則，即如果預(yù)計破案的可能性非常小，即使達到了立案標(biāo)準(zhǔn)，一般也不予立案，而僅僅為案件被害人或報案人作一份案情筆錄，備公安機關(guān)內(nèi)部存查。由于被害人的權(quán)利在此類案件中被侵害程度一般較輕，所以對是否立案很少提出異議，即使提出，一般也沒有實際作用。在許多農(nóng)村地區(qū)，報案人甚至?xí)`認為公安機關(guān)所制作的報案登記或案情筆錄就是立案。

同時，我國《刑事訴訟法》對撤案制度的規(guī)定也不夠詳細，實踐中偵查機關(guān)的撤案存在著許多問題，主要表現(xiàn)為監(jiān)督機制不完善、不到位。比如，根據(jù)《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，在檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕之前或之后，偵查機關(guān)都可以作出撤銷案件的決定。而《刑事訴訟法》只是規(guī)定偵查機關(guān)對已經(jīng)批捕的案件在自行決定撤案后通知檢察機關(guān)，基本上架空了檢察機關(guān)對偵查機關(guān)自行撤案的法律監(jiān)督權(quán)；對于未批捕的案件，檢察機關(guān)甚至連起碼的知情權(quán)都難以保障。[1]檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，對撤案的監(jiān)督尚且陷入如此尷尬的境地，被害人的撤案監(jiān)督權(quán)就更加形同虛設(shè)了，這對被害人甚至犯罪嫌疑人的權(quán)利保障來說，不能不說是一個相當(dāng)大的缺憾。

(三)定罪量刑程序中的保護失衡

由于《刑事訴訟法》相對固定了刑事被害人的弱勢訴訟地位，其在定罪量刑環(huán)節(jié)的訴求表達也很難實現(xiàn)，尤其是在此罪與彼罪界限模糊的情形下，檢察官與法官的天平究竟向何方傾斜，似乎與被害人沒有什么實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。在法庭審判階段，法官會綜合考量眾多的情節(jié)因素，在法定幅度內(nèi)做出自由裁量，甚至適用緩刑，被害人也沒有多少能夠?qū)崿F(xiàn)其訴權(quán)要求的異議權(quán)重。比如，我國一些基層法院的緩刑率已經(jīng)達到50%以上，但是沒有一個緩刑案件的判決聽取過被害人的意見。這實際上剝奪了被害人參與量刑裁決的機會。[2]

(四)刑罰執(zhí)行程序中的保護失衡

在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)，我國的《刑事訴訟法》也沒有賦予被害人以相應(yīng)的知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)，法定權(quán)利的缺位致使被害人無法依據(jù)自身權(quán)利依法抗辯。在對罪犯是否應(yīng)予適用減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行或保外就醫(yī)的裁決程序中，也主要是經(jīng)有關(guān)監(jiān)獄提請后，由法院審理裁決，不僅檢察機關(guān)的監(jiān)督?jīng)]有多少剛性，被害人更是沒有任何異議空間，幾乎完全被隔離在司法裁決的制作過程之外了。至于被告人刑滿釋放之后的居住、生活和工作地址，似乎就更與被害人毫無關(guān)系了。

(五)司法救助體系不健全

大部分刑事被害人是非因自身過錯而無辜受到傷害的群體,雖然法律賦予了被害人向被告人提出賠償請求的權(quán)利,然而客觀上由于案件沒有告破或被告人沒有能力履行、不履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等原因，往往會使被害人陷入生活困境，這不僅嚴重影響司法公正文明形象，而且增加了許多刑事被害人長期申訴、上訪的紛爭。比如，2001年，震驚全國的鄂渝湘系列搶劫殺人案張君犯罪團伙被抓獲后，50多位受害家庭卻無奈地撤回民事賠償要求，因為張君判決時的個人財產(chǎn)只有2 300元； 2012年的德州13歲少年杜傳旺被嚴重傷害案，如果沒有社會資源的救助，犯罪嫌疑人和被害人的家庭均無力承擔(dān)巨額的醫(yī)療費用，但不能否認的現(xiàn)實是能夠獲得社會資源幫助的被害人畢竟只是少數(shù)，且國家救助和社會救助的制度價值和意義有本質(zhì)性區(qū)別。為解決這種情況，2014年國家出臺了《關(guān)于建立完善國家司法救助制度的意見(試行)》，2015年國家也安排近30億用于司法救助[3]，救助體系雖基本建立，但依然任重道遠，如救助標(biāo)準(zhǔn)還不一致，存在地區(qū)間的差別化問題，類似“同命不同價”的問題并沒有在制度上給予有效回應(yīng)；個別市縣還沒有將之列入財政預(yù)算，有的地方審批過程較長，還有的地方資金發(fā)放不到位等等。

二、保護失衡的原因揭示

(一)立法理念滯后

我們認為，在全部司法過程中能夠賦予刑事被害人相應(yīng)訴權(quán)的大小，在一定意義上就是國家本位理念和民權(quán)本位理念博弈結(jié)果的映像。把犯罪的本質(zhì)屬性定位于“社會危害性”，忽視了犯罪行為對被害人的個體危害性，*比如，如果把強奸罪的本質(zhì)屬性僅僅定位于“社會危害性”，而忽視對被害人受到的身心傷害，顯然不符合我國社會的生活常識和倫理常情。如果以民本主義理念來審視，我們認為，在此類犯罪的屬性中，“侵犯私權(quán)性”甚至應(yīng)當(dāng)有著比“社會危害性”更高的價值評判位階。是犯罪與侵權(quán)分離化的產(chǎn)物，具有明顯的國家追訴主義特征，實質(zhì)上是國家本位主義理念在法律上的具體體現(xiàn)，這在一定程度上顯然有悖于當(dāng)前張揚民權(quán)本位的時代潮流。因為在民權(quán)本位理念的視閾中，作為個體的人不僅是進行制度設(shè)計和學(xué)術(shù)研究的邏輯起點，而且也是實現(xiàn)權(quán)利保護和權(quán)利增進的終極對象。

就《刑事訴訟法》來說，犯罪嫌疑人(被告人)和被害人都是其權(quán)利保障的重要對象。從法理上言，對被害人的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)更為重要，畢竟被害人更為弱勢，權(quán)利的受損或受侵害程度更大。而我國刑事訴訟法對二者權(quán)利保護畸重畸輕的瑕疵，實際上反映了對犯罪行為后果之二重性的畸重畸輕——重社會危害性，輕個人侵權(quán)性，也在一定程度上反映著國家追訴主義的影響。*我們并不否認國家追訴主義的理論價值，只是警惕將其一元化或絕對化的傾向。因此，在二者訴權(quán)上應(yīng)盡可能地調(diào)整，至少應(yīng)當(dāng)以賦予二者以均衡的訴權(quán)來保護之。

(二)立法過程中重要博弈參與方的缺位

參與我國《刑事訴訟法》立法過程的代表，主要來自公安、檢察、法院、司法行政機關(guān)、律師界及學(xué)術(shù)界。如果以利益博弈的視角來考察，大概可以分為兩派：一派是律師界與部分學(xué)術(shù)界的代表，他們主要關(guān)注如何從限制司法權(quán)的角度來實現(xiàn)對犯罪嫌疑人(被告人)的權(quán)利保障，換句話說，這一派在相當(dāng)大程度上代表著犯罪嫌疑人(被告人)的權(quán)利訴求并推動有關(guān)條文的修改和增補，同時也隱含著擴大律師勝訴機會的潛在訴求；*因為從實踐來看，律師的利益和犯罪嫌疑人(被告人)的利益有著更為密切的關(guān)聯(lián)，總體上說，勝訴的機會越多，意味著律師們獲得的回報就會愈加豐厚。一派是司法機關(guān)和部分學(xué)術(shù)界的代表，他們主要從有利于案件偵破、起訴和裁判的角度，堅決反對一些過于嚴苛或超前的修法內(nèi)容。從一定意義上說，《刑事訴訟法》的修正過程就是這兩派的博弈過程。

不難看出《刑事訴訟法》的立法博弈過程中缺少了重要的一方——刑事被害人代表。從法理上看，被害人作為刑事案件的直接當(dāng)事人和犯罪結(jié)果的實際承受人，與全部刑事訴訟程序和結(jié)果有著最密切的利害關(guān)系。他們在相關(guān)立法過程中的博弈缺位，使得其利益訴求不得不“被代表”，同時也從源頭上決定了對其訴訟權(quán)利的保護失衡。*刑事被害人作為一個弱勢群體，如何將他們的合理訴求體現(xiàn)在相應(yīng)的立法過程中，或者說通過什么樣的程序設(shè)計使相應(yīng)數(shù)量的刑事被害人代表參與到立法過程中，也應(yīng)當(dāng)是一個有價值的課題，但我們無意在本文中展開論述。

(三)對刑事被害人訴訟權(quán)利的實證分析不足

在承認刑事被害人與刑事訴訟程序有著最密切利害關(guān)系的基礎(chǔ)上，通過刑事訴訟程序賦予刑事被害人以精神與物質(zhì)上的求償權(quán)不僅是應(yīng)然之義，而且必須應(yīng)當(dāng)予以充分的實然保障。除了賦予其通過附帶民事程序獲取物質(zhì)性補償外，我們以為，刑事被害人在刑事訴權(quán)上的精神利益至少應(yīng)當(dāng)涵蓋三個方面：

一是對被告人科處刑罰，使其遭到應(yīng)有報應(yīng)的期待權(quán)利，從而使得被害人在心理上獲得一定程度的寬慰；二是通過對被告人在審判環(huán)節(jié)中悔罪表現(xiàn)的認可、原諒、寬恕或異議，轉(zhuǎn)化為對定罪量刑尤其是量刑結(jié)果的有效影響，從而保障被害人獲得應(yīng)有的訴訟權(quán)利，這個現(xiàn)在實踐中也正在推行但還尚未形成有效的制度；三是通過對相應(yīng)罪犯適用減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、保外就醫(yī)的有效監(jiān)督，實現(xiàn)其應(yīng)有的知情權(quán)和異議權(quán)。此外，就某些特殊的犯罪行為人(比如強奸犯)來看，對其刑滿釋放后的居住和生活地址，也應(yīng)賦予被害人以相應(yīng)的異議權(quán)。

然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》在國家追訴主義思想的影響下，仍然延續(xù)著由公訴、審判和刑罰執(zhí)行機關(guān)代位行使某些訴權(quán)的規(guī)定，盡管這些訴權(quán)本應(yīng)可以賦予刑事被害人親自行使。當(dāng)然，《刑事訴訟法》也不僅僅局限于國家追訴主義思想，它也進行著相應(yīng)的突破，如規(guī)定當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，開始有限度地尊重刑事被害人的意思表示，當(dāng)然突破的步伐還沒有更快，在適用范圍和限度等方面仍有待于進一步研究和擴張。

應(yīng)當(dāng)強調(diào)說明的是，我們非常認同對被害人的權(quán)利保障也須加以合理的規(guī)范和限定。畢竟，犯罪行為后果不僅侵害了私權(quán)，而且也侵犯了公權(quán)。因此，對被害人權(quán)利保障不能以過度犧牲國家訴權(quán)為代價，這也為如何在刑事訴訟法中體現(xiàn)均衡保護理念留下了研究空間。

(四)對刑事被害人的救濟制度尚不完善

在現(xiàn)行的《刑事訴訟法》結(jié)構(gòu)模式下，民事訴訟是作為刑事訴訟的附帶程序而適用的，顯然也折射著把侵權(quán)行為依附于犯罪行為的國家追訴主義理論影響。其實質(zhì)依然是在一定程度上割裂了犯罪行為后果的二重性，反映了刑事訴訟法對國家利益和刑事被害人利益保護程度的不均衡。

從理論上說，基于犯罪行為后果的二重性，應(yīng)當(dāng)引發(fā)兩種獨立的訴訟：保護公權(quán)的刑事訴訟和保護私權(quán)的民事訴訟。司法實踐中民事訴訟程序的附帶地位，固然有降低刑事被害人的訴訟成本、保護其有限民事權(quán)益的初衷，但在國人“打了不罰，罰了不打”的傳統(tǒng)文化觀念中，其運行效果更多的是背離了設(shè)立這一制度的初衷，并從理論上否定了犯罪行為后果中民事侵權(quán)問題的獨立性，進而形成了刑事被害人獨立請求民事救濟的制度性障礙。

站在刑事被害人的角度來看，犯罪行為的民事侵權(quán)后果實際上很難通過附帶民事訴訟程序得到充分救濟。同時，也缺乏相應(yīng)的國家救濟制度來保障。如果說無救濟則無權(quán)利，那么救濟不充分也就意味著權(quán)利未落實。比如有一個強奸幼女的案件，被害人只獲得了50元的醫(yī)療費賠償，至于被害人提出的精神損害賠償，則被法院以法律沒有明文規(guī)定為由予以駁回。這顯然有悖于人們對公平正義觀念的底限認知，凸顯了缺失相應(yīng)國家救濟制度而又確定民事訴訟附帶地位的訴訟構(gòu)造模式實際上對刑事被害人的權(quán)利保障造成了負面影響。

此外，即使刑事被害人的民事訴求獲得了法院判決的支持，也往往會因被告人本身的赤貧狀態(tài)或拒絕合作而陷入執(zhí)行難的困境，從而使其權(quán)利無法獲得實際上的救濟。

三、保護失衡的負面影響

(一)不利于實現(xiàn)恢復(fù)性司法的目標(biāo)

恢復(fù)性司法將被害人的獲得賠償權(quán)置于核心位置進行考量，即把關(guān)注的重心逐漸轉(zhuǎn)移到被害人及社會因犯罪行為所帶來的損害上，而較少關(guān)注對違法犯罪的具體分析。[4]從《刑事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的內(nèi)容來看，《刑事訴訟法》在第二次修正過程中無疑也吸收了一些恢復(fù)性司法的理念和傾向，但由于對刑事被害人賦權(quán)不足，在大量案件中被告人和被害人之間的緊張關(guān)系勢必難以緩和，也不利于罪犯真誠悔罪和自覺接受改造教育，甚至埋下循環(huán)報復(fù)的隱患，這顯然不利于被犯罪行為所傷害的社會關(guān)系的修復(fù)。

(二)不利于樹立司法公信力

法律如果不能得到有效執(zhí)行，任何法定權(quán)利都將淪為“停留在紙面上的權(quán)利”。從法律運行效果的視角來考察，對被害人的訴權(quán)保護不充分，至少會影響4個國家機關(guān)的執(zhí)法公信力：

1.影響公安機關(guān)的執(zhí)法公信力。在立案和撤案問題上，由于被害人的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)不充分，公安機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，給徇私枉法者以罰代刑、謀取私利留下了空間。由于證據(jù)保存、時效期間等方面的因素，被害人往往會因不懂法而吃“啞巴虧”，便會滋生對公安機關(guān)的不信任。有時還可能會引發(fā)上訪、纏訴等受害人維權(quán)行為，誘發(fā)社會不穩(wěn)定因素。

2.影響檢察機關(guān)的執(zhí)法公信力。在公訴案件中，由于被害人的訴權(quán)處于“被代表”的地位，某些檢察官在刑事追訴方面更多地從犯罪行為的社會危害程度出發(fā)，忽視被害人的現(xiàn)實訴求，從而導(dǎo)致判決結(jié)果貌似勝訴而實則構(gòu)成了對被害人的“二次傷害”。*指源自法律規(guī)定的潛在傷害，是相對于犯罪行為的直接傷害而言。

3.影響審判機關(guān)的執(zhí)法公信力。庭審過程幾乎完全是檢察機關(guān)和被告方辯護律師的博弈過程，法院通過審判程序既解決定罪問題，又解決量刑問題。被害人幾乎沒有表達意見、提出看法的機會。因此，被害人甚至被告人往往都會感覺法官的自由裁量權(quán)過大，尤其是在量刑幅度方面。這給社會留下了法官常常枉法裁判的疑問空間。

4.影響刑罰執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)法公信力。在刑罰執(zhí)行階段的減刑、假釋、保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行等有利于罪犯的裁決方面，被害人連裁決參與的機會都沒有，對有關(guān)罪犯悔罪改造的信息幾乎一無所知，等于在實際上被剝奪了對刑罰執(zhí)行階段相關(guān)裁決的知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)。即使罪犯是按照法律規(guī)定提前獲釋或適用假釋，很多情況下被害人也會心存疑慮，認為刑罰執(zhí)行機關(guān)徇私枉法，存在“貓膩”。

歷史和實踐經(jīng)驗證明，人們的懷疑或不信任具有擴散效應(yīng)。當(dāng)司法公信力不斷受到質(zhì)疑時，人們的不信任心態(tài)的對象就會由司法公信力衍射到政府的執(zhí)政公信力。更為嚴重的是，這種源自對司法公信力的懷疑和源自對執(zhí)政公信力的不信任之間的耦合互動，必將對法治、文明、和諧社會的建構(gòu)產(chǎn)生深遠的影響，甚至可能形成社會心理樣態(tài)和民族性格涵育過程中的深刻烙印。

(三)增加了實現(xiàn)公平正義的社會成本

在有被害人的刑事案件中，被害人與案件結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，而對案件結(jié)果有著決定性影響的《刑事訴訟法》，如果不能對被害人、被告人的權(quán)利進行均衡保護，尤其是更多關(guān)注被告人權(quán)利保護的情形下，其結(jié)果就難免對被害人造成“二次傷害”。首先，立法上的公平應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在基本博弈結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，即給予利益相關(guān)各方以比較均衡的參與及博弈機會。然而，在作為群體意義上的受害人利益基本“被代表”的博弈模式下，原本應(yīng)當(dāng)傾向于最不利者——被害人群體的配置立法資源的天平，卻更多地向另一方傾斜了。這種立法資源的不合理配置，注定會擴大實現(xiàn)公平正義的社會邊際成本。

其次，司法過程中被害人在知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)、異議權(quán)等方面與他們應(yīng)然訴權(quán)的不相稱，往往會導(dǎo)致對犯罪行為人“罰不當(dāng)罪”的結(jié)果。部分獲釋罪犯甚至把曾經(jīng)蹲過監(jiān)獄視為一種“資歷”，糾結(jié)起來欺行霸市、橫行鄉(xiāng)里，只要達不到明顯犯罪的程度，守法公民甚至執(zhí)法機關(guān)往往還要忌憚幾分，被害人更是敢怒不敢言，這與《刑事訴訟法》(包括《刑法》)對被害人的權(quán)利保護失衡有著相當(dāng)大的關(guān)系，也在實踐上擴大了實現(xiàn)公平正義的社會成本。

四、保護失衡的修正路徑

(一)樹立均衡保護的法律理念

孟子在兩千多年前就曾說過：“民為貴，社稷次之，君為輕?！笨梢哉J為這是我國古代樸素的民本思想，其對崇尚法治的現(xiàn)代社會，依然有著重要的啟示意義。就《刑事訴訟法》來說，對于有被害人的公訴案件，就要求我們在深刻認識犯罪行為結(jié)果的二重性的基礎(chǔ)上，認真落實以人為本的理念，切實注重對被害人的訴權(quán)保護。

首先，在犯罪行為既侵犯公權(quán)又侵犯了個體私權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)將保護個體私權(quán)放在第一位階來執(zhí)法辦案，并在此基礎(chǔ)上力求實現(xiàn)對公權(quán)和私權(quán)的平衡、協(xié)調(diào)保護。

其次，在保護犯罪嫌疑人(被告人)和被害人的應(yīng)然權(quán)利方面，應(yīng)當(dāng)將被害人的權(quán)利放在第一位階來考量，并在此基礎(chǔ)上力求實現(xiàn)對二者權(quán)利的均衡、協(xié)調(diào)保護。

最后，應(yīng)當(dāng)著力將均衡保護理念落實到立法和司法的全過程。尤其要注重保護被害人在立案、撤案、訴訟、裁判和刑罰執(zhí)行各階段的參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)，在立法和司法過程中切實賦予被害人以充分的博弈機會。

(二)為現(xiàn)行刑事訴訟模式注入新的構(gòu)造因子

如前所述，在控、辯、裁“三方構(gòu)造”的刑事訴訟模式下，由于被害人處于權(quán)利“被代表”的地位，而警察、檢察官和法官都難以完全代表被害人的應(yīng)然利益。因此，可以考慮將被害人一方作為新的訴訟構(gòu)造因子，以加強和保障被害人作為訴訟當(dāng)事人應(yīng)有的博弈主體地位，逐步建立起刑事訴訟的“3+1”構(gòu)造模式，*“3”指控、辯、裁三方；“1”指被害人一方。賦予被害人以充分的訴權(quán)保護和實現(xiàn)機會，從而體現(xiàn)均衡保護的理念。

同時，在刑罰執(zhí)行階段，對在押人員是否應(yīng)當(dāng)適用減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、保外就醫(yī)，也應(yīng)當(dāng)建立起“3+1”模式，既改變檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)只能“柔性監(jiān)督”的局面，又賦予被害人對刑罰執(zhí)行進行有效監(jiān)督的實然權(quán)利。

(三)進一步釋放刑事和解的制度功能

刑事和解制度作為對國家公訴主義思想的突破，與我國的“和合文化”傳統(tǒng)有著較高的契合性，雖然與罪行法定、刑罰公平等原則存在一定的理論沖突，但從切實保護具體被害人的角度看，卻有著比較堅實的社會傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)。

因此，可以考慮進一步釋放其制度功能。比如，將這一制度的理念擴大至適用于量刑程序和刑罰執(zhí)行階段，甚至可以逐步突破適用這一制度的刑期限制等。

(四)對犯罪類型范圍作擴大解釋

《刑事訴訟法》第280條是關(guān)于違法所得和涉案財產(chǎn)的追繳制度，可以說是修正后的《刑事訴訟法》的亮點之一。但美中不足的是，仍然存在過于突出了對公權(quán)的重點保護的缺陷，另外也僅規(guī)定了只對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件才能適用，適用范圍也有嫌過窄。

建議以司法解釋的形式或在適用過程中作擴大解釋，以加強對被害人的權(quán)利保護。具體來說，可以考慮將本條規(guī)定適用的犯罪類型范圍從“貪污賄賂案件、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”擴展到強奸罪、故意傷害罪、故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等嚴重侵害公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，從而更好地實現(xiàn)對公權(quán)和私權(quán)的均衡保護。

(五)完善對被害人的救助機制

一是盡快完善針對刑事被害人的司法救助制度。梳理司法救助中存在的問題，在審批程序、時限上盡可能有利于刑事被害人，逐步擴大救助標(biāo)準(zhǔn)和額度，特別是要構(gòu)筑起公共財政的中央與地方的合理比例，通過國家救助來彌補刑事侵害人之財產(chǎn)不能對被害人進行有效補償?shù)娜毕荨?/p>

二是強化附帶民事訴訟的獨立性，弱化民事訴訟部分對刑事訴訟部分的附屬性，樹立和強化全社會對犯罪行為“既打又罰”的正當(dāng)性與合理性的認識，從而讓不法分子不敢為、不想為。

此外，某些犯罪行為人在獲釋出獄后的居住、工作和生活地址，是否應(yīng)當(dāng)和被害人保持適當(dāng)?shù)目臻g距離，也值得商榷和考慮。因為犯罪行為人在獲釋出獄后，雖然標(biāo)志著刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，但并不能因此而完全消除其曾經(jīng)的犯罪行為對被害人的不利影響，尤其是強奸等嚴重傷害被害人身心健康的犯罪行為。換言之，其回歸社會后應(yīng)當(dāng)對被害人負有適度的后續(xù)義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)因同村或同社區(qū)居住而對被害人繼續(xù)產(chǎn)生心理壓力或不利影響。否則，原犯罪行為人以不作為的形式就可能對被害人造成嚴重的心理傷害，同時也影響刑罰執(zhí)行的實際效果。當(dāng)然，我們主要是強調(diào)某類犯罪特別惡性或較為重大犯罪的原犯罪行為人和被害人應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)目臻g距離，而不是要為原犯罪行為人終身打上“罪犯”的烙印，使之背負一生“污名”。

五、余論

(一)設(shè)置被害人權(quán)利保護的合理限度

著名的囚徒困境與納什均衡原理啟示我們[5]，在信息不對稱的情況下，個體理性的過度張揚很可能導(dǎo)致集體非理性的后果。因此，無論是對被害人的保護，還是對犯罪嫌疑人(被害人)的保護，都應(yīng)當(dāng)有一個相對合理的限度，即應(yīng)當(dāng)框定在特定社會的政治、經(jīng)濟、文化文明進化程度的許可范圍之內(nèi)。法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯[6]。從均衡保護的理念出發(fā)，即使對一些既有原則有所突破，只要有利于司法實踐，對社會法律信仰的養(yǎng)成甚至民主政治的進步都將產(chǎn)生積極的影響。

本文所強調(diào)的均衡保護，也是在這個許可范圍之內(nèi)的均衡。它包括兩個層次的內(nèi)涵：一是對公權(quán)與私權(quán)的均衡保護，同時強調(diào)保護私權(quán)的適度優(yōu)先；二是對私權(quán)與私權(quán)(被害人與被告人)的均衡保護，同時強調(diào)保護被害人權(quán)利的適度優(yōu)先。只有這樣，我們才能順應(yīng)現(xiàn)代社會強化人權(quán)保障的思潮，遵循社會對公平正義的“共通感”規(guī)律[7]，與時俱進地更新和完善我國刑事訴訟法律制度的立法理念與司法實踐。

(二)加強對被害人權(quán)利保護的影響預(yù)判

如果在偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行各階段都賦予被害人充分的訴權(quán)保護，對相應(yīng)國家機關(guān)甚至執(zhí)業(yè)律師都將帶來新的影響。因為強化被害人的知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)之后，司法博弈過程將更加復(fù)雜化，社會獲取司法博弈信息的渠道將更加暢通，對陽光執(zhí)法的要求也必將更加強烈，同時也意味著執(zhí)法機關(guān)的辦案壓力將會進一步增加。但這對提升辦案效果和執(zhí)法公信力來說，應(yīng)當(dāng)是一個重要的推動因素。

再者，在全部司法過程中強化被害人的各項訴權(quán)之后，對現(xiàn)有的執(zhí)法辦案考核機制和標(biāo)準(zhǔn)也將有較大的影響。比如，在公安機關(guān)的破案率問題上，如果立案數(shù)量大幅提升，破案率就難免明顯下降。這就需要新的應(yīng)對舉措：一方面要求提高警察素質(zhì)、增加技術(shù)投入、創(chuàng)新管理機制；一方面要求社會更加理性的諒解和容忍。

[1] 劉海鵬、李積國：《刑事撤案法律監(jiān)督不容缺失》，《檢察日報》2012年7月8日。

[2] 陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第50頁。

[3] 李陽：《2015年國家安排近30億用于司法救助》，《人民法院報》2015年12月8日。

[4] [美] Daniel W. Van Ness：《全球視野下的恢復(fù)性司法》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2005年第4期。

[5] [法]朱·弗登博格、讓·梯若爾：《博弈論》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第112頁。

[6] [美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。

[7] [德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》，上海譯文出版社2004年版，第10頁。

(責(zé)任編輯 劉永俊)

On the Imbalance of Rights Protection of Criminal Victims under Prosecution System in China

WU An-xin，ZHANG Rui-xi

(1.Chongqing University of Technology, Chongqing 400054, China;2.Zhucheng District Procuratorate, Zhucheng Guiyang 550000, China)

According to duality of the consequence of tort in crime and the Game Theory, the public prosecution system in China has the problem of imbalance of protection of crime victims’ rights, which can be shown in status in litigation, placing and revoking a case on file, pronouncement of judgment or sentence, execution procedure of criminal law, and judicial aid， because of the influence of national protectionism on legislative idea，lacking of theoretical preparations and empirical analysis of litigious right of crime victims, etc. To avoid the problem of imbalance of protection of crime victims’ rights, it is suggested that the idea of balance of protection should be cultivated，which means that the victims should be entitled with enough chance of gaming; triple mode of prosecution, the defendant, and judges should be constructed in criminal indictments, etc. At the same time, the limits of victims’ rights should be discussed adequately.

prosecution system; protection imbalance; criminal victims

2016-05-23

教育部委托項目“法制與公民意識教育”(教政法司函【2013】43號)。

吳安新(1978—)男，山東濟寧人，重慶理工大學(xué)教授；張瑞璽(1976—)男，河南南樂人，貴陽市筑城地區(qū)檢察院檢察官。

D925.2

A

1672-4917(2016)04-0110-07