張璜

摘 要：

在全球化的浪潮下，為追求特定的目的，跨國公司常常通過子公司和分公司等方式實現(xiàn)不同法域間的跨境遷移?？鐕究缇尺w移不僅可能導致公司自身國籍和屬人法的改變，還可能對一國經濟和法律秩序構成挑戰(zhàn)。因此，我國應當對現(xiàn)行沖突法規(guī)則所采用的標準加以明確，同時也應當對可能適用跨國公司跨境遷移的實體性規(guī)則加以改進，從而順應時代發(fā)展的需要，維護我國正常的經濟法律秩序。

關鍵詞：跨境遷移；成立地學說；住所地學說；子公司；分公司

中圖分類號：

DF972

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.15

隨著國際資本流動的加速，公司跨境商事交易越來越成為一種常態(tài)。一方面，跨國公司可借由資本、服務、人員等方面的優(yōu)勢在全球范圍內開展業(yè)務，并為追求公司利益最大化而將總部遷移至合適的國度。另一方面，即使不經總部遷移，跨國公司也可通過設立子公司和分公司的方式，將其主要業(yè)務集中于某一個市場范圍內?？鐕镜目缇尺w移，既包括其總部、注冊地的整體性搬遷，又包括其通過子公司、分公司等實現(xiàn)管理或經營活動之地的改變?？鐕驹谌蚧瘯r代下的跨境遷移必然會使其國籍乃至法人屬人法的認定復雜化，而其母國及東道國對公司國籍認定及屬人法適用的不同標準也可能導致公司的經營、稅收等活動受到影響。

由于公司國籍是公司屬人法重要的判定依據(jù)[1]，學界對公司國籍的研究較多，但這些研究主要集中討論公司應采用成立地還是真實住所地為國籍標準，而對于公司屬人法等沖突法規(guī)則的討論較少。同時，對處于多元結構下的跨國公司通過子公司、分公司等方式實現(xiàn)跨境遷移以及可能導致的法律適用問題，我國的立法涉及較少，學者討論也較為少見。因此，本文擬結合歐盟的新近實踐，梳理、評價傳統(tǒng)公司屬人法的認定標準，并對我國現(xiàn)行公司屬人法的適用標準提出若干完善建議。同時，綜合沖突法和實體法規(guī)則，對跨國公司跨境遷移導致的子公司、分公司的法律適用問題進行討論，并提出若干立法建議。

一、跨國公司的屬人法適用及我國的標準

（一）沖突法中公司屬人法的“成立地”與“住所地”標準

公司屬人法的確定對于公司身份、法人資格、成立解散、合并分立、組織方式、行為能力、責任承擔等都具有非常重要的意義[2]。對于公司屬人法的認定，沖突法中主要存在“成立地”與“住所地”兩大學說?！俺闪⒌亍睂W說主張以登記成立地法律作為公司的屬人法。根據(jù)該學說的觀點，公司只要根據(jù)一國法律設立登記，其就可獲得該國法人的資格。因此，凡在內國注冊登記的法人為本國法人，反之則為外國法人[3]。

“成立地”學說認為公司只要在一國有效成立，其登記地就作為公司所在地被記載入公司的備忘錄及章程等關鍵性文件中。即使公司在業(yè)務開展中未將主要經營中心和管理中心等置于成立地國內，也不導致屬人法的改變[4]16。該學說在一定程度上由于確定性及適用便利性，對公司資產增加和資本自由流動具有促進意義[5]，可增加公司的海外競爭力。但是，由于促進海外投資之需，堅持“成立地”學說的母國可能對公司的監(jiān)管過于寬松，導致大量的“皮包公司”的出現(xiàn)，可能在一定程度上威脅東道國市場的良好運行。

“住所地”學說則主張以公司的真實住所地法律作為其屬人法。公司的真實住所地法通常是公司的總部、管理中心、經營活動中心或主要利益中心等反映公司實際業(yè)務開展之地的法律[4]11-13。該學說認為，某些投資者可能利用“成立地”學說的弱點到監(jiān)管較為寬松的法域登記注冊一個公司，以此規(guī)避較為嚴格的法律的適用

例如，在歐盟法院判決的Centro案中，一家公司僅在丹麥注冊成立，但其主要業(yè)務多在英國及其他歐盟成員國開展，其設立目的是規(guī)避主要業(yè)務開展國最低注冊資本等更為嚴格的法律要求。（參見：Judgment of the Court of 9 March 1999， Case C-212/97， Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen， para. 24.）。為了避免這些“皮包公司”通過挑選法域實現(xiàn)避稅或從事其他不法活動，公司屬人法應為某個與之在經濟、政治、社會及文化方面聯(lián)系最為密切的法律，即公司的真實住所地的法律。這雖然可對法律規(guī)避起到一定的規(guī)制作用，可在必要時刺破這些皮包公司的面紗以保護小股東、債權人、雇員的利益[6]，但相較于“成立地”學說，其監(jiān)管標準明顯更為嚴格。這可能降低公司的國際競爭力，有阻礙公司發(fā)展自由之嫌。

雖然以上兩種學說各具利弊，但因不同法域立法者可能持有不同的價值取向，導致對這兩種學說的取舍也有不同。某些普通法系國家，如英國、美國等，憑借雄厚的經濟實力以及開拓海外市場的成熟經驗，多對全球貿易和投資進行鼓勵，因此多采用“成立地”學說。在某些大陸法系國家，如法國、德國等，在對外貿易和投資中，更側重對交易安全的維護，對公司利益相關方的保護，因此多采用“住所地”學說。

（二）歐盟“自由開展業(yè)務”制度對公司屬人法標準的發(fā)展

雖然公司屬人法并不是一個新穎的話題，但近年來歐盟法中的公司“自由開展業(yè)務”（freedom of establishment）制度又為該領域注入了新的活力?！稓W盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第49條和第54條規(guī)定，當公司根據(jù)一國法律設立，其通過子公司或分公司等機構在他國開展業(yè)務的行為不應受限制。歐盟法院在隨后的Inspire Art案中對之進行補充，允許成員國在必要情況下對公司跨境遷移作一定限制[7]。根據(jù)該制度，公司只要在一國有效設立，其在歐盟境內即獲得法人資格。公司可根據(jù)自己的實際需求將管理中心或主要業(yè)務地置于其他成員國[8]。

歐盟的“自由開展業(yè)務”制度突破了國與國之間的法律邊界。在傳統(tǒng)意義上，由于國與國之間采用的公司屬人法標準不同，公司若有跨境遷移的意向，可能被要求先在母國清算解散，再在東道國重新成立[9]，因此公司遷移困難重重。但在該制度下，由于整個歐盟境內采用了相同的標準，公司在成員國之間的遷移并不會導致公司法律人格的消滅，也無須經歷先解散再成立的過程。這實際上是在“成立地”學說基礎上進行的創(chuàng)新實踐，同時也給其他國家提供了一個允許公司自由流動的典范。但這種做法是建立在歐盟市場高度一體化基礎上的制度，該制度是歐盟成員國妥協(xié)、互信和融合的產物。反觀大部分發(fā)展中國家，由于缺乏高度發(fā)展的經濟、高度融合的一體化區(qū)域、高度發(fā)達的市場法律，盲目選擇徹底的“成立地”學說，可能會擾亂相關國家的市場秩序。因此，從維護本國秩序的角度看，采用適當?shù)摹白∷亍睂W說更有助于有效約束公司的跨境遷移行為，可構成發(fā)展中國家對公司跨境遷徙的一道“安全閥”。

就目前歐盟法院所涉及“自由開展業(yè)務”的判例來看，著墨較多之處仍在于對單個公司跨境遷移的法律適用問題的討論。但在跨國公司集團內部，法律適用問題更為復雜?？鐕炯瘓F經常由母公司及子公司等多元化結構構成，而跨國公司集團的跨境遷移行為往往借助這些子公司及分公司進行。就母公司與子公司而言，根據(jù)“成立地”學說，由于母子公司法人人格相分離，因此兩者應適用不同的屬人法；但根據(jù)“住所地”學說，子公司受控于母公司，經營管理中心并不在其注冊地，因此母子公司可適用同一屬人法。就母公司與分公司而言，由于分公司不具有獨立法律人格，因此在東道國應視為外國法人分支機構。然而，若外國母公司的經營管理中心實際上位于其分支機構，采用“住所地”學說的國家可能要求母公司更改其注冊地至該國，將其視為本國法人并以該國法律作為其屬人法。因此，作為研究公司跨境遷移行為的基石，各國公司屬人法標準的選擇將對公司跨境遷移的法律適用產生重大影響。

（三）我國現(xiàn)行立法對公司屬人法的認定標準及建議

我國《公司法》第2條規(guī)定我國公司應在我國依法設立。同時，第191條規(guī)定，外國公司為根據(jù)外國法律在境外設立的公司。由此標準可見我國法律主要采用“成立地”學說來認定一公司是否為我國法人。由于公司國籍對決定其屬人法具有重要意義，為避免立法沖突，我國《涉外民事關系法律適用法》第14條也規(guī)定法人及其分支機構的權利能力、行為能力、組織機構、股東權利義務等適用登記地法律。同時，《最高人民法院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第16條明確了“登記地”的概念，規(guī)定登記地應為公司設立時的登記地

實踐中可能發(fā)生如當事人在維京群島注冊公司但將主營業(yè)地設在香港，因香港公司注冊登記機關要求辦理海外公司登記，在參加訴訟時可能提交的是在香港注冊登記機關進行登記的證明。（參見：杜濤.國際私法原理[M].上海：復旦大學出版社，2014：149.）。但《涉外民事關系法律適用法》第14條又補充規(guī)定，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，也可以適用主營業(yè)地法律?？梢?，雖然“成立地”學說在我國法律中占據(jù)主流地位，但“住所地”學說并沒有完全被摒棄。以“成立地”學說為主兼采“住所地”學說有利于彌補單一標準的不足[10]84，也可對公司跨境遷移現(xiàn)象進行一定的規(guī)制。然而，第14條所規(guī)定的“可以”的適用標準仍不明晰，實踐中只能由法官自由裁量。

此外，第14條的“主營業(yè)地”是否僅指其主要實際經營業(yè)務的地方，還是包括公司“主要管理中心”，我國法律也尚未作出明確規(guī)定，這可能導致跨國公司集團中的子公司和分公司法律適用問題的出現(xiàn)。我國立法中同時存在著“主營業(yè)地”和“主要辦事機構所在地”兩個法律概念，該兩地都可作為判斷公司真實所在地的重要依據(jù)?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第14條規(guī)定法人的經常居所地為其主營業(yè)地，但根據(jù)《民法通則》第39條及《公司法》第10條的規(guī)定，法人的住所為其主要辦事機構所在地。對于能否將主營業(yè)地和主要辦事機構所在地類同，立法中并無明確闡釋。1992年《最高法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第4條規(guī)定法人的住所地可指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地，而2015年《最高法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第3條則將法人的住所限縮為法人的主要辦事機構所在地，有區(qū)分二者的傾向。

雖然主要辦事機構所在地是認定公司住所的依據(jù)，但《公司登記管理條例》第12條規(guī)定，我國法人經公司登記機關登記的住所只能有一個，而且應在公司登記機關轄區(qū)內。根據(jù)該條規(guī)定，我國登記成立的公司應將住所設在我國，導致的后果將是我國公司的主要辦事機構被固定化。然而，實踐中外國公司可通過并購等方式控制我國子公司，對子公司的業(yè)務活動和日常事務產生重大影響，從而導致子公司的“管理中心”實際外移。這是否說明我國公司主要辦事機構只是一種形式上的需要，只需在登記地設立一定的辦公場所、配備一定的人員即可，而不等同于“管理中心”？其實不然。筆者認為，在認定“管理中心”的標準上，我國采用的標準與德國較為類似。德國學界認為管理所在地可區(qū)分為一般的“重要決策制定中心”和“日常管理中心”，認為事實管理所在地應當是企業(yè)經營中的重大決策轉化為日常經營管理之地[11]。即使子公司事實上受控于外國母公司，母公司的重大決策也應表現(xiàn)在子公司的日常經營管理中[12]。因此，就我國現(xiàn)行法律法規(guī)而言，主要辦事機構雖非傳統(tǒng)意義上的“管理中心”，但也并不只是一種形式上的需要，而應涉及公司決策事務的實際執(zhí)行等具體活動。

由上可見，主要辦事機構所在地在立法中應區(qū)別于主營業(yè)地。目前，我國法律中的“主營業(yè)地”只包括主要經營業(yè)務開展之地，筆者建議應在立法中明確該定義。另外，現(xiàn)階段也無須將“管理中心”標準引入第14條作為屬人法的判斷依據(jù)。對于我國公司而言，其主要辦事機構必須固定于設立地，因此不會發(fā)生外移。對于外國公司，基于商業(yè)利益考慮，實踐中將主要經營活動遷至我國更為常見，因此增加“管理中心”作為連接點對當前的司法實踐并無太大意義。

但就第14條而言，“主營業(yè)地”僅作輔助性的適用。當主營業(yè)地與登記地不一致時，“可以”但并非“必須”適用主營業(yè)地的法律，至于何時及如何適用應由法官根據(jù)個案具體情形行使自由裁量權。筆者建議：首先，法官可通過綜合考察公司的經營場所、公司資產及稅款繳納等因素來界定其“主營業(yè)地”。不過，我國法院目前仍要求原告對公司的“成立地”與“主營業(yè)地”不一致承擔舉證責任

參見：劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司損害公司利益責任糾紛案，（2013）川民終字第744號《民事判決書》。。實踐中，跨國公司集團可能由龐大的母公司、子公司及分公司等構成

例如，瑞士ABB集團控制超過1000個子公司，而美國通用電氣公司則控制了超過8000個子公司。（參見：Christoph Nedopil， Ulrich Steger， Wolfgang Amann. Managing Complexity in Organizations： Text and Cases[M]. Basingstoke： Palgrave Macmillan， 2011：170.），由處于較弱地位的原告（個人或中小企業(yè)）對其內部隱蔽互聯(lián)的管理狀況、資產狀況進行舉證，往往可能使原告遭遇敗訴的風險，因此筆者建議可將此類舉證責任倒置，例如，由境外公司舉證其主營業(yè)地不在我國。其次，“主營業(yè)地”法的適用主要為防范某些虛假外國公司將主要業(yè)務等都遷移至我國的情形，目的是使其在經營活動中遵守我國法律中的強行性規(guī)定，并且維護我國公共利益。因此，法官自由裁量權的行使應基于對我國公共利益維護之考量，但對“公共利益”的解釋不宜過寬。

值得注意的是，我國簽訂的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Agreements，BITs）對投資者的定義多采用“成立地”學說。在大多數(shù)情況下，根據(jù)我國法律成立、組建或設立的且住所在我國的公司可為“中國投資者”根據(jù)對我國簽訂的104個雙邊投資協(xié)定的統(tǒng)計，我國在其中31個采用完全的“成立地”標準，68個采用“成立地”加“住所”標準。但采用“成立地”加“住所”標準主要是由于我國法律規(guī)定公司住所應設于登記地，公司主要經營活動可能不在我國，因此該登記住所非傳統(tǒng)意義上的“住所地”標準，應屬“成立地”范疇。（參見：商務部條約法律司.我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表[EB/OL].[2016-07-06].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtmil.）。這似乎與國際私法中的法人認定標準有所區(qū)別，可能使人們對于我國立法到底采取何種標準產生困惑。筆者認為，我國現(xiàn)行立法采用的以“成立地”為主的屬人法標準本身有利于促進公司的跨境交易。但是，作為內國法律，國際私法在鼓勵公司跨境交易的同時，也肩負維護內國交易安全的任務。因此，應在“成立地”標準之外適當增加“住所地”等連結點，通過適當擴大內國法對外國投資者的適用依據(jù)，達到監(jiān)督外國公司在內國的生產經營的目的，從而使外國公司在內國的投資活動遵循內國法律的規(guī)定

即使在“成立地”學說占主流的美國，也認為可在適當情況下對外國公司適用內國法律。例如，美國紐約州和加利福尼亞州法律規(guī)定某些不在其境內設立，但在其境內開展主要業(yè)務的虛假外國公司，出于公共利益保護的需要，則其法律可在必要時適用于這些公司。（參見：Christoph Allmendinger. Company Law in the European Union and the United States： A Comparative Analysis of the Impact of the EU Freedoms of Establishment and Capital and the U.S. Interstate Commercial Clause[J]. William & Mary Business Law Review， 2013， 4（1）：79-80.）。

但國際私法的任務只決定可適用于投資者經營活動的法律，在經沖突法規(guī)則指引之后，若投資者認為根據(jù)內國實體規(guī)范作出的相關決定違反了BITs規(guī)定的國民待遇等義務，投資者可以根據(jù)BITs對東道國提起訴訟或仲裁。從投資者母國的角度看，母國通常傾向于擴大“投資者”的定義，以便能更廣泛地保護投資者，因此，母國多傾向于采用“成立地”標準。但是，從東道國的角度來看，近來為了防止某些跨國公司通過國籍規(guī)劃等行為取得BITs下的條約利益并對東道國進行濫訴，有些東道國也開始采用“住所地”的某些觀點。例如，在投資仲裁中援引“實質管理地”

例如，在Yaung Chi Oo Trading案中，緬甸認為由于原告公司已將其“實際管理地”遷移至緬甸，而僅在新加坡留有一個“皮包公司”，因此喪失“投資者”的地位。（參見：Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd. v. Government of the Union of Myanmar， ASEAN I.D. Case No. ARB/01/1， para.51； OECD. International Investment Law： Understanding Concepts and Tracking Innovations [M]. Paris： OECD Publishing， 2008：23.）、“實質性的商業(yè)活動”

“實質性經營活動”近來被廣泛應用于拒絕受賄條款（denial of benefit）中，為了防止某些投資者通過國際規(guī)劃成為BITs的“免費搭車者”，締約一國通常會結合投資者是否在另一締約國設立實體，以及是否有實質性的商業(yè)活動來判斷其是否是BITs下的合格投資者。（參見：漆彤. 論國際投資協(xié)定中的利益拒絕條款[J]. 政治與法律，2012（9）：103.）等標準對合格投資者進行認定。投資是一種雙向的行為，因此不管是母國還是東道國，面對BITs在跨境交易中被越來越頻繁地引用時，都會綜合“成立地”和“住所地”的觀點進行考量，而我國也不例外。因此，雖然國際私法和國際投資法兩者的立法目的、適用階段和側重標準不同，但我國可在國際私法和國際投資法中兼采“成立地”和“住所地”的觀點，在促進跨國公司跨境交易的同時，對其通過子公司、分公司等渠道展開的投資行為也進行有效的調整。

二、跨國公司通過子公司進行跨境遷移導致的法律適用問題及建議

（一）跨國公司通過子公司進行跨境遷移導致的法律適用問題

我國公司屬人法標準的明確對通過子公司進行跨境遷移活動的跨國公司法律適用具有促進意義。隨著全球化的進程加快，跨國公司對于一國政策越來越具有規(guī)避能力。相比單個公司，跨國公司多元化的結構更能使其迅速地對不同國家的經濟環(huán)境與政策作出調整來應對[13]。以我國為例，跨國公司可以資本進入的方式設立中外合資、中外合作或外商獨資企業(yè)，并以并購、控股、協(xié)議控制等情形控制境內子公司，這是現(xiàn)階段進入我國市場較常見的方式。這些子公司在登記成立后可依法取得中國法人資格并適用中國法律，因此不存在屬人法適用的問題，但這可能導致以下爭議：

第一，某些外國母公司通過資產關聯(lián)、合同關聯(lián)或協(xié)議控制將母公司經營管理的意志加于我國子公司，造成我國子公司“管理中心”的實質外移。子公司的資本構成和受控程度等因素是否可能影響其國籍認定及屬人法適用尚不明確。

第二，某些外國母公司可直接以合并形式實現(xiàn)更加集中的經營管理方式，這可能導致我國子公司人格消滅及資產外移。我國母公司也可以此方式合并外國子公司，或由兩個外國公司在我國境內進行新設合并。對于不同國籍的公司合并，我國尚未有相關規(guī)定，但這可能涉及多個屬人法的適用選擇。

第三，某些中資主體可能基于境外上市便利、避稅等因素的考量設立虛假外國公司（pseudo-foreign companies）再進行返程投資

根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）官網(wǎng)上近幾年的數(shù)據(jù)，維京群島等成為在華外商直接投資主要來源地，規(guī)模遠超美國、日本等國。（參見：IMF. Coordinated Direct Investment Survey[DB/OL]. [2016-07-06]. http：//data.imf.org/？sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5.）。此類公司往往由我國投資者在政策較為寬松的離岸法域設立，這些國家或地區(qū)一般不采取嚴格的商事登記制度，只需在該法域內注冊成立即可認定為其法人。對于這類虛假外國公司，歐盟法院通過Centros、Inspire Art等案例承認了此類公司進行跨境業(yè)務的合法性[14]，但這種做法是建立在成員國之間高度互信的基礎上的?，F(xiàn)階段我國法律基于公共利益的考量，仍應對此類現(xiàn)象進行較為嚴格的監(jiān)管。但是否應因其實際主營業(yè)地或管理中心遷移至我國而否認其在外國法域所取得的國籍，以及是否應拒絕適用該外國法律，仍應進行進一步的探討。

（二）跨國公司通過子公司進行跨境遷移的法律適用建議

1.對控制子公司以達到跨境遷移的法律適用

上文提及，跨國公司應根據(jù)我國法律設立中外合資或外商獨資企業(yè)等子公司，因此這些子公司具有我國法人資格。但為避免在外資企業(yè)國籍問題上與他國產生分歧，我國應要求外資企業(yè)在其章程中明確規(guī)定其國籍和住所[15]。由于子公司的人格獨立于其外國母公司的人格，僅因其股份或其他資產性權益受外國母公司控制而導致“管理中心”外移的事實并不必然導致母子公司發(fā)生人格混同

例如，在2014年大拇指環(huán)?？萍技瘓F（福建）有限公司與中華環(huán)保科技集團有限公司股東出資糾紛中，子公司并不因其被外國法人控制而喪失中國法人人格。該案已入選為“人民法院為‘一帶一路建設提供司法服務和保障的典型案例”。（參見：（2014）閩民終字第182號《民事判決書》。）。因此，子公司外資比例的構成及管理中心之所在不影響我國法律作為其屬人法的適用。

但如果母子公司發(fā)生人格混同，則可考慮適用“刺破公司面紗”制度使母公司承擔子公司相應的債務。在該情形下，由于刺破的是我國子公司的面紗，并且涉及子公司的行為能力，經沖突規(guī)則的指引可知子公司的本國法，即我國法律應作為準據(jù)法適用。就實體規(guī)則而言，根據(jù)《公司法》第20條和第64條的規(guī)定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務并嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。同時，一人公司股東不能證明公司財產獨立于股東財產的，股東也應當對公司債務承擔連帶責任?？梢姡按唐乒久婕啞敝贫仍谖覈m用的要求較為嚴格，一般只有因債權人利益保護之需才能援用。在實踐中，我國債權人的訴求依據(jù)通常是母子公司的財產混同，特別是一人公司中的股東個人與公司的財產混同[16]。但母公司單純控制子公司并不必然導致其財產混同，一般還應結合子公司的自主性、生產的混合、利潤的分配及債務的承擔等情形加以判斷[17]。因此，在跨國公司利用子公司的人格逃避債務時，可根據(jù)子公司屬人法對其行為能力進行判定，并適時對子公司的人格進行刺破，以達到保護子公司債權人的目的。目前，“刺破公司面紗”制度在我國僅適用于債權人，子公司小股東、雇員無法根據(jù)該制度對母公司提起訴訟。然而，這些公司內部人員同樣也可能因母子公司人格混同，導致子公司被迫執(zhí)行母公司的錯誤決策，進而受其影響導致合法利益受損。因此，筆者建議可將“刺破公司面紗”制度的適用對象擴大至后者。

在上述情形中，由于跨國公司結構的復雜性，其通過控制子公司進行的遷移活動往往較為隱蔽，子公司的實際控制人及管理中心可能不易查明。就加強對我國境內跨國公司子公司的監(jiān)管而言，近來我國在自貿區(qū)推行的一系列“備案制”管理模式具有借鑒意義?！皞浒钢啤痹试S外資主體不經繁瑣的行政審批及核準程序，而在開放的領域，對外商企業(yè)設立及變更等投資行為直接由行政審批改為

備案管理。2016年新修訂的《外資企業(yè)法》第23條已經允許對外資企業(yè)在不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的領域采用“備案制”。通過這一舉措，可將行政機關的主動審查逐漸轉變?yōu)橥赓Y主體的主動報告，可要求外資主體設立企業(yè)應如實履行相應的信息報告義務，如將其境外實際控制人、是否在華開展實質經營活動等信息如實備案等?！锻鈬顿Y法（征求意見稿）》對此亦已建議設立誠信檔案及追究違反信息報告義務的外國投資者的行政及刑事責任

參見：《外國投資法（征求意見稿）》第87條、第141條、第147條、第148條。，以此可以加強對違反開放型事項的法律規(guī)避行為進行遏制。

2.對母公司合并子公司進行跨境遷移的法律適用

除了以控制子公司的方式使其“管理中心”外移，母公司還可直接以合并子公司的方式實現(xiàn)其經營管理權的集中。我國法律對此尚未有明確規(guī)定，但實踐中公司跨境兼并現(xiàn)象屢見不鮮。法人的合并可能因涉及不同國籍的法人而產生法律適用問題。

由于公司的合并屬于公司屬人法的管轄范圍，屬于不同國籍的母子公司之間的合并原則上應適用各自屬人法[18]。具體而言，若我國母公司通過吸收合并的方式將外國子公司遷移至我國，母子公司的合并程序應滿足各自屬人法所列明的條件才能進行。同時，公司的變更應履行相關的商事登記手續(xù)，因此我國登記機關應當對外國子公司是否已經依其屬人法完成合并程序進行審查。

一方面，可由登記機關根據(jù)外國法進行判定，但該方式應借助外國法查明機制進行，同時，也可以國際行政合作的方式進行，承認由外國商事登記機構出具的證明子公司合并程序已經履行的證明書的效力

歐盟第2005/56指令即采用該國際行政合作模式進行公司跨境合并登記信息共享，可參見指令第13條第2款，該合作模式對中國具有啟示意義。；另一方面，鑒于該情形實質上為我國公司變更的一種形式，也可考慮將上述“備案制”進行推廣，即由公司主動履行信息報告義務，并將行政機關的前置審查改為司法機關的事后評判，由司法機關來審查其是否完成合并程序。

另外，若外國母公司將我國子公司吸收合并，子公司應依據(jù)我國法律履行相應的合并程序，并滿足我國法律對母子公司債權人、股東等的權利義務的變更及保護要求。若為不同國家的公司至我國進行新設合并，在滿足其各自屬人法所規(guī)定的合并條件時，還應滿足在我國設立公司的條件，此情形可參照外資企業(yè)設立的“備案制”方式進行。

3.對虛假外國公司的法律適用

對于在境外設立虛假外國公司但主要生產經營活動都經由國內子公司進行的情形，一方面，上文已述，從沖突法的視角看，即使在某些采用“成立地”學說的國家，出于對虛假外國公司規(guī)避法律可能造成公共利益受損的擔憂，也并不完全適用其成立地法。我國1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條也規(guī)定，外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。同時，根據(jù)上述《涉外民事關系法律適用法》第14條的標準，當一公司僅將登記成立地外置，但其所有的經營管理業(yè)務都在我國時，我國雖不否認該公司以登記設立取得的外國法人資格，但可因其“主營業(yè)地”在我國而適用我國法律。

另一方面，就實體規(guī)則而言：首先，為了降低此類公司的設立可能造成的法律挑選或法律規(guī)避風險，可采納《外國投資法（征求意見稿）》第45條的標準，將此類受中資主體實際控制的虛假外國投資企業(yè)在華投資視為內資。其次，對此類“特殊目的公司”采用境外投資外匯登記制度，并對可能違反我國社會公共利益及違反我國對外締結的國際條約的投資進行制裁

參見：國家外匯管理局.國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（匯發(fā)[2014]37號）[EB/OL].[2016-07-06]http：//www.safe.gov.cn/resources/wcmpages/wps/wcm/connect/safe_web_store/safe_web/zcfg/zbxmwhgl/zjtzwhgl/node_zcfg_zbxm_kjtz_store/ce30120044b919a3a5ecf71fa25ece03/.。再次，若爭議提交國際仲裁機構，因我國BITs中關于“投資者”的定義多采用“成立地”學說，尚無法有效遏制虛假外國公司濫用國籍的現(xiàn)象，可考慮將第45條的標準引入BITs作為衡量投資者適格性的標準之一，并結合其國籍取得的時間點進行綜合考量

國際仲裁實踐中經常有投資公司濫用BITs中關于“投資者”定義的條款在爭議發(fā)生后通過改變國籍來使純國內爭議變成國際投資爭議并提交仲裁，如Saluka Investment BV和 Phoenix Action等案。國際仲裁實踐一般認為在爭議之后通過投資結構改變取得另一國國籍是對程序的濫用。（參見：John Lee. Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration[J].Journal of International Dispute Settlement，2015， 6（2）： 376-378.），以降低其挑選國籍的可能。

三、跨國公司通過分公司進行跨境遷移的法律適用問題及建議

（一）跨國公司通過分公司進行跨境遷移導致的法律適用問題

某些跨國公司因其品牌知名度或者因稅收等其他方面的考慮，并不打算以新設子公司的方式進入我國，而偏向以分公司的方式實現(xiàn)成立地與實際管理業(yè)務地的分離。這些外國公司分支機構不僅可創(chuàng)造巨額的利潤，在東道國市場往往也具有很強的競爭力[19]。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定分公司或分支機構的生產經營活動應遵守中國法律，并未禁止外國公司將主要業(yè)務轉移至其在我國的分支機構內。在實際情況下，也不排除有些投資者在政策寬松的國家或地區(qū)注冊一個“皮包公司”，但在我國設立分公司，并把所有的經營活動轉移至我國，從而取得稅收、投資等方面的優(yōu)惠。這將導致我國債權人、中小股東及雇員的潛在利益受損[20]36-37。因此，適時對此類公司在外國法域取得國籍的合法性進行否認，并且拒絕適用其母國法律顯得非常重要。另外，我國公司通過在境外設立分支機構將其主要業(yè)務遷移出我國，或尋求直接將其總部或注冊地遷移至我國是否可行，我國立法尚無規(guī)定。

（二）跨國公司通過分公司進行跨境遷移的法律適用建議

1.我國作為遷入國的跨境遷移法律規(guī)制建議

《公司法》第197條規(guī)定，外國公司分支機構在我國領域內進行的民事活動，必須遵守我國法律，并且不得損害我國公共利益。同時，根據(jù)《公司登記管理條例》第77條的規(guī)定，外國公司分支機構應經公司登記機關登記才可從事生產經營。該登記并非采納“住所地”學說將其認定為我國法人，而是使該外國公司法人資格獲得我國的認可從而取得經營許可[21]。鑒于上文已建議對子公司采用“備案制”的管理方式，為了實現(xiàn)外資管理模式的統(tǒng)一，筆者認為對這些外國公司分支機構在設立審批程序中的“體檢任務”，也應逐步轉變?yōu)閷ζ浣洜I過程中的監(jiān)督與評判[22]。因此，我國可考慮參照“備案制”模式替代現(xiàn)行《公司法》第193條的設立批準制。

一般涉及外國公司分公司的行為能力等問題時，由于其并非子公司，不享有獨立于母公司的法律人格，應適用其外國母公司成立地的法律來判斷。如果母公司僅在境外注冊，將其所有經營業(yè)務都遷移至我國境內的分公司開展，可分為以下兩種情形：第一，其主要業(yè)務遷移不違反我國的開放性事項的，對該外國公司可以適用其成立地法律。但是，筆者建議借鑒Inspire Art案中荷蘭法律的規(guī)定，即要求公司在登記時主動指明其經營管理信息，達到最低注冊資本要求，并履行額外的信息披露義務等，否則公司董事將就公司債務承擔連帶責任

參見：Judgment of the Court of 30 September 2003， Case C-167/01， Kamer van Koophandel en Fabriekenvoor Amsterdam v. Inspire Art Ltd， paras. 23， 25.。雖然荷蘭法律的規(guī)定不符合歐盟“自由開展業(yè)務”制度的要求，但其對我國防范虛假外國公司仍具有啟示意義[10]85。第二，其登記成立地和主要營業(yè)地的分離涉及我國的強制性規(guī)范或公共政策保護的需要時，法官可依據(jù)《涉外民事法律關系適用法》第14條適用其主營業(yè)地的法律即我國法律。

然而，沖突法規(guī)則僅能為我國法律的適用提供一定的理論依據(jù)，在完善沖突法規(guī)則的同時應兼顧實體規(guī)則的發(fā)展。就實體規(guī)則而言，可適時對此類遷移作一定限制，以加強對外資主體在內國經營活動的有效監(jiān)管。例如，日本《公司法典》第821條規(guī)定，外國公司將總部設在日本，或以開展主要經營活動為目的而來日本的，其不得在日本從事持續(xù)性的交易行為，否則開展交易之人應連帶承擔公司因該交易產生的債務。日本的做法雖否認了公司跨境遷移的合法性，但“一刀切”的方式可能阻礙跨境交易的發(fā)展。筆者認為我國可采取更為靈活的方式，一方面既可保持我國市場的開放，另一方面也不失采取適時的監(jiān)管。我國可借鑒西班牙《資本公司法》（Ley de Sociedades de Capital）第9條的規(guī)定，即在主營業(yè)地或管理中心遷移至其境內時，要求其將注冊地也一并遷移至西班牙。這既不直接否定公司跨國遷移的可能性，又留以外國公司選擇的余地，允許其將注冊地變更至我國。同時，由于《涉外民事關系法律適用法》第14條只規(guī)定“可以”適用公司主營業(yè)地法，允許其將注冊地遷移至我國，可以減少外國公司因適用主營業(yè)地法即我國法律產生的質疑。

因此，我國可考慮在保留其法律人格的情況下，無須通過清算、解散程序而允許其將登記地變更至我國，并且補辦相應的登記手續(xù)，轉變?yōu)槲覈ㄈ?，但應符合我國《公司法》?guī)定的組織形式。另外，若跨國公司有意注銷其在我國的分支機構并重新在我國設立公司，也應予準許并協(xié)助其完成公司形式變更等登記及備案手續(xù)。當然，該制度也可以類推適用至外國公司有意將其總部或注冊地遷移至我國的情形。

2.我國作為遷出國的跨境遷移法律規(guī)制建議

對于僅在我國注冊的公司，將主營業(yè)地和管理中心遷移至國外分支機構的情形，我國應區(qū)別對待。第一，對在我國僅留有注冊之名，但無經營之實的本國公司，涉及我國股東及債權人等公司利益相關方合法權益的保護，我國應堅持“成立地”法即我國法律的適用。就實體規(guī)則而言，可參照《外國投資法（征求意見稿）》第15條的規(guī)定，當境外交易導致該注冊公司因主營業(yè)地遷移，以及實際控制權轉移至外方的，應視同外國投資者，以期在源頭上控制因跨境遷移導致的法律風險。第二，對于順應“走出去”戰(zhàn)略而出國投資的中方企業(yè)在外分支機構，有關“成立地”法或“主營業(yè)地”法的適用，可由法官自由裁量。例如，對于涉及此類公司的內部管理等問題，由于其成立地及總部等仍在我國，可適用“成立地”法即我國法律。但公司因在東道國分公司的經營活動導致的爭議，由于其并非屬于嚴格意義上的屬人法問題，因此可適用其“主營業(yè)地”法即東道國法，除非適用東道國法將導致我國公共利益受損。因此，法官在法律選擇時應結合對此類公司各種連接因素的比較，但法律選擇應結合對公司各種連接因素的比較，并決定涉案公司與準據(jù)法間最真實也最密切聯(lián)系的法律[20]37。

對于我國公司將其總部甚至是注冊地遷移至境外，僅在我國保留分公司的的情形，目前我國法律尚未有相關規(guī)定。一般將注冊地遷移至境外須先將在我國注冊的公司清算解散，將資產轉移至他國再重新設立。對此情形，西班牙《商業(yè)公司結構修改法》（Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles）第93條允許公司將其注冊地轉移至國外，但前提是東道國必須承認該公司的法律人格[23]。該法律在某種程度上受到歐盟法院Cartesio案的影響。在該案中，“自由開展業(yè)務”制度要求成員國不得在非必要情形下限制公司注冊地的轉移，并且公司注冊地的轉移不導致其法律人格的消滅

參見：Judgment of the Court of 16 December 2008， Case C-210/06， Cartesio Oktató és Szolgáltató bt， paras. 112-113.。因此，筆者建議可在對方國家承認我國公司法律人格的情形下，不經過清算解散等程序，即允許我國公司將其總部或注冊地遷移至國外，但應符合我國外匯管理方面的規(guī)定。遷移時，還應結合公司的經營狀況、相關方利益進行考量。例如，已處于清算階段或可能涉及債務清償困難的公司，因涉及我國債權人的保護，不應享受此待遇。

四、結論

為推動我國現(xiàn)階段外向型經濟的穩(wěn)步發(fā)展，我國既應保持對外資的持續(xù)性吸引力，又應對在華外資進行必要的監(jiān)管。第一，為促進公司資本的自由流動及公司的市場活力，應堅持以公司“成立地”法作為其屬人法的原則。不過，為了保證跨國公司在內國的經營活動不損害內國的公共利益，也可適當以“主營業(yè)地”法對跨國公司進行調整，并對“主營業(yè)地”進行狹義解釋。第二，對于跨國公司通過子公司進行的跨境遷移活動，僅因子公司存在受控事實并不導致其屬人法的改變。但在母子公司人格混同時，可刺破子公司的面紗并要求母公司承擔連帶債務責任。對此，我國可考慮

在實踐中完善對“備案制”的適用，并由子公司主動履行關于實際控制人的定期信息報告義務。對于母子公司的合并，則應依據(jù)各自屬人法完成相應的合并及登記程序。此外，對于虛假外國投資企業(yè)，可在必要時將其視為內資企業(yè)。當其經營活動可能損害我國外匯管理、社會利益或雙邊投資條約的適用時，可根據(jù)“主營業(yè)地”法即我國法律對之進行相應的制裁。第三，對于跨國公司通過分公司進行的跨境遷移活動，若其將主要經營業(yè)務通過分公司轉移至我國，必要時可在保留其法律人格的情形下要求其將注冊地一并遷移至我國。同時，在不違反我國強行法規(guī)定的情形下，我國法律也可允許我國公司在保留其法律人格的前提下向外遷移主要營業(yè)地甚至注冊地。總體而言，一方面，我們應保護外國投資者在我國的合法利益，但也應適時予以司法監(jiān)督和評判。另一方面，我們也應鼓勵我國投資者走出去，并為其海外投資提供相應的法律便利，從而保證我國經濟活動良好、有序、可持續(xù)的發(fā)展。

參考文獻：

[1]李金澤. 公司法律沖突研究[M].北京：法律出版社， 2001： 40.

[2] Geert Van Calster. European Private International Law[M].2nd ed. Portland： Hard Publishing， 2016： 342.

[3]張慶元. 國際私法中的國籍問題研究[M].北京：法律出版社， 2010： 59-60.

[4]Stephan Rammeloo. Corporations in Private International Law： A European Perspective[M]. Oxford： Oxford University Press， 2001.

[5]Stefano Lombrado. Regulatory Competition in Company Law in the European Union after Cartesio[J].European Business Organization Law Review，2009， 10（4）： 627-648.

[6]Christoph Teichmann. European Company Law -Common Principles or Competition between Legislators [C] // Reiner Schulze， Hans SchulbeNlke.

European Private Law-Current Status and Perspectives. Munich： Sellier European Law Publishers， 2011： 145-180.

[7]Carsten Frost. Transfer of Companys Seat-An Unfolding Story in Europe[J].Victoria University of Wellington Law Review， 2005， 36：370.

[8]Paschalis Paschalidis. Freedom of Establishment and Private International Law for Corporations[M]. Oxford： Oxford University Press， 2012：56.

[9] Adrian Briggs. Private International Law in English Courts[M].Oxford：Oxford University Press， 2014： 824.

[10]吳越. 公司身份法的規(guī)制及實踐——兼談“假外國公司”的法律防范[J].現(xiàn)代法學， 2004，（3）.

[11] 王葆蒔. 德國聯(lián)邦最高法院典型判例研究：國際私法篇[M].北京：法律出版社，2015： 38.

[12]Peter Behrens. Connecting Factors for the Determination of the Proper Law of Companies [G]// Peter Mankowski， Wolfgang Wurmnest. Festschrift für Ulrich Magnus zum 70. Geburtstag. Munich： Sellier European Law Publishers， 2014： 358.

[13]張磊. 外交保護中跨國公司國際認定法律制度研究[M].北京：法律出版社. 2014： 38.

[14]Anne LooijestjinClearie. Have the Dikes Collapsed？ Inspire Art a Further Break-through in the Freedom of Establishment of Companies？[J] European Business Organization Law Review， 2004， 5（2）：405.

[15]曾華群. 國際投資法學[M].北京：北京大學出版社，1999： 276.

[16]黃輝. 中國公司法人格否定制度實證研究[J].法學研究，2012（1）：11.

[17]金劍鋒. 公司人格否認理論及其在我國的實踐[J].中國法學，2005（2）：122.

[18]杜濤. 涉外民事關系法律適用法釋評[M].北京：中國法制出版社， 2011： 152.

[19]邢鋼. 國際私法視野下的外國公司法律規(guī)制[M].北京：知識產權出版社，2009： 20-21.

[20]王衡.論對外國公司的認可與管制——從各國立法嬗變看我國假外國公司防范制度[J].法學論壇，2005， 20（3）.

[21]Tao Du. The New Chinese Conflict-of-Law Rules for Legal Persons： Is the Middle Way Feasible？[G]//Jürgen Basedow， Knut B. Piβler. Private International Law in Mainland China， Taiwan and Europe.Tübingen： Mohr Siebeck，2014： 342.

[22]王克玉.“負面清單”模式下司法對外國公司的審視與評判——基于“自貿區(qū)”外國投資主體的維度[J].暨南學報：哲學社會科學版，2014（5）： 12.

[23]José Carlos， Fernández Rozas， Rafael Arenas Carcía， Pedro Alberto de Miguel Asensio. Derecho de los Negocios Internacionales[M]. 4th ed. Madrid： Iustel，2013： 234.

本文責任編輯：邵 海