余紅，蔡青

1.西南石油大學(xué)法學(xué)院，四川成都610500；2.新疆先覺律師事務(wù)所，新疆克拉瑪依834000

構(gòu)建我國水排污權(quán)交易的法律規(guī)制研究

余紅1，蔡青2*

1.西南石油大學(xué)法學(xué)院，四川成都610500；2.新疆先覺律師事務(wù)所，新疆克拉瑪依834000

水排污權(quán)交易是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段防治水污染的環(huán)境治理政策，它實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。我國從20世紀(jì)80年代開始試點(diǎn)水排污權(quán)交易并取得一定的成效，如上海市建立的以COD為交易對象的排污交易系統(tǒng)使黃浦江上游水質(zhì)改善，嘉興市成立的排污權(quán)儲備交易中心為水排污權(quán)交易提供了平臺，國家和地方政府初步制定了一系列與水排污權(quán)交易配套的法律制度等。但我國現(xiàn)行水排污權(quán)交易法律制度存在以下三個問題：排污權(quán)未確立、水排污交易相關(guān)的法律法規(guī)不健全和水排污權(quán)交易監(jiān)督機(jī)制不健全。這些問題制約著我國水排污權(quán)交易市場的發(fā)展。為促使我國水排污權(quán)交易市場健康有序發(fā)展，應(yīng)從以下四個方面完善水排污權(quán)交易法律制度：一是以法律形式確立排污權(quán)，二是制定《水排污權(quán)交易管理?xiàng)l例》，三是完善總量控制制度，四是建立水排污權(quán)交易監(jiān)督管理機(jī)制。

環(huán)境保護(hù)；污染物；排污權(quán)；水排污權(quán)交易；總量控制

余紅，蔡青．構(gòu)建我國水排污權(quán)交易的法律規(guī)制研究[J]．西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2016，18（2）：66–73．

Yu Hong,Cai Qing．Reflections on Legal Regulation of Trading of Water Pollutant Emission Right in China[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（2）：66–73．

引言

水是萬物之源，也是社會生活和經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的自然資源。隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，水資源變得越來越重要，成為眾多自然資源中最無法替代的，況且水資源數(shù)量的多少和質(zhì)量的優(yōu)劣在很大程度上也決定著國家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平。

自改革開放以來，我國政治、經(jīng)濟(jì)等各個方面都發(fā)生了日新月異的變化。但是，早期粗放型經(jīng)濟(jì)增長模式所帶來的問題是資源浪費(fèi)和環(huán)境污染。與發(fā)達(dá)國家相比，我國資源的利用率不及一半，資源循環(huán)利用率極低，這其中又以水資源的污染和浪費(fèi)最為嚴(yán)重。根據(jù)有關(guān)資料顯示，我國是世界上污水排放量最大和增長速度最快的國家，全國幾乎90%以上的地下水受到污染，70%的飲用水達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)，50%以上的湖泊和江河出現(xiàn)了富營養(yǎng)化，水污染日益嚴(yán)重，導(dǎo)致我國本就不豐富的可利用水資源更加稀缺，使我國水資源短缺的局面愈加不容樂觀。

現(xiàn)階段，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會的轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展給水資源帶來極大的問題，如何控制和防治水資源的污染，如何平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展和水資源污染之間的嚴(yán)重矛盾，如何平衡社會生活和水資源匱乏之間的矛盾，如何提高水資源的可循環(huán)利用率，以縮小與發(fā)達(dá)國家間的距離，這是當(dāng)代中國學(xué)者研究的重點(diǎn)，也是中國經(jīng)濟(jì)走可持續(xù)發(fā)展道路的必不可少的一步。

1 排污權(quán)與排污權(quán)交易含義

排污權(quán)是指政府通過科學(xué)手段確立一個國家或地區(qū)在特定時間內(nèi)污染物的排放總量，以行政許可的方式授予權(quán)利人使用一定環(huán)境容量資源，且權(quán)利人對該環(huán)境容量資源依法享有使用的權(quán)利，即權(quán)利人依據(jù)排污許可證上的排放量，可向環(huán)境排放適當(dāng)?shù)奈廴疚铩Ｋ^環(huán)境容量，指在不損害人們生產(chǎn)生活和自然環(huán)境的條件下，一個國家或地區(qū)的自然環(huán)境對污染物的最大的承受力，環(huán)境容量大小是由環(huán)境自身的自凈能力決定的。

排污權(quán)交易又稱排污許可交易（Allowance Trading），是指國家為了保護(hù)特定區(qū)域的自然環(huán)境，賦予政府環(huán)境容量資源所有者的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境治理的目標(biāo)，通過行政許可方式賦予排污主體排污權(quán)和排污權(quán)交易權(quán)利，以不超過允許排污總量為前提，在政府監(jiān)管下，建立排污權(quán)交易市場，通過排污權(quán)主體之間交易排污權(quán)，實(shí)現(xiàn)低成本污染治理。其實(shí)質(zhì)就是利用市場實(shí)現(xiàn)對環(huán)境容量資源有效配置的一種環(huán)境經(jīng)濟(jì)管理制度。

排污權(quán)交易的主要思想是：在符合環(huán)境基本要求的前提下，構(gòu)建符合法律規(guī)定的污染物排放權(quán)利即排污權(quán)，而且準(zhǔn)許排污權(quán)如同商品一般在排污權(quán)市場上交易，用以控制污染物排放總量[1]。

其一般做法是，先由政府基于控制區(qū)域內(nèi)環(huán)境質(zhì)量為目標(biāo)確立環(huán)境容量，然后依據(jù)環(huán)境容量資源的多少計(jì)算最大允許污染物排放量，其后將最大允許排放量分割成相同等份或不同等分的排污量，即排污權(quán)。其后，政府在考慮控制區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的基礎(chǔ)上，通過公開拍賣、定價出售和無償分配三種方式對這些排污權(quán)實(shí)行初始分配，然后構(gòu)建排污權(quán)交易市場，讓這些排污權(quán)可以自由合法地買賣，而排污主體可以從自身利益出發(fā)，根據(jù)其排污情況，自愿選擇購買或出售排污權(quán)，最后實(shí)現(xiàn)控制污染物總量的目標(biāo)。

2 我國水排污權(quán)交易實(shí)踐與法律規(guī)制

我國自20世紀(jì)80年代末開始實(shí)施水排污權(quán)交易試點(diǎn)，并取得了一定的成效。伴隨著試點(diǎn)工作的深入開展，國家和地方政府制定了一系列關(guān)于水排污權(quán)交易的法律制度，這些法律制度的出臺為水排污權(quán)交易進(jìn)行試點(diǎn)提供制度保障。但不可否認(rèn)的是，就現(xiàn)行立法而言，我國現(xiàn)行水排污權(quán)交易法律制度還存在諸多問題，這些問題的存在制約著我國水排污權(quán)交易的發(fā)展。

2.1 我國水排污權(quán)交易的實(shí)踐

1988年，環(huán)保部頒布《水污染物排放許可證管理暫行條例》，條例中規(guī)定：“不超出排污總量控制指標(biāo)的排污單位，頒發(fā)《排放許可證》。對超出排污總量控制指標(biāo)的排污單位，頒發(fā)《臨時排放許可證》，并限期削減排放量?！痹摋l例頒布后，環(huán)保部首先確定將北京、天津、上海等18個城市作為排污許可證試點(diǎn)城市。次年9月，在全國水污染防治工作會議上，提出在各省實(shí)行水排污許可證，并率先在蘇、晉兩省進(jìn)行試點(diǎn)。1994年，環(huán)保部宣布試點(diǎn)結(jié)束，并開始在全國推行水排污許可證制度，到1996年全國共發(fā)放水排污許可證41 720個[2]。同時，國務(wù)院準(zhǔn)許了環(huán)保部和發(fā)改委提出的“污染物排放總量控制計(jì)劃”。而實(shí)行排污許可證制度和污染物排放總量控制計(jì)劃，為排污權(quán)交易的試點(diǎn)創(chuàng)造了條件。在此基礎(chǔ)上，我國開始就排污權(quán)交易進(jìn)行試點(diǎn)，該試點(diǎn)分別在大氣領(lǐng)域和水資源領(lǐng)域展開，其中，上海黃浦江上游、浙江嘉興市、江蘇太湖流域的水排污權(quán)交易最具有代表性。

2.1.1 上海市黃浦江上游水排污權(quán)交易實(shí)踐

上海是我國實(shí)行水排污權(quán)交易最早也是最成功的城市。早期，因黃浦江上游企業(yè)眾多，致使黃浦江上游江水污染嚴(yán)重。上海市相關(guān)部門通過對黃浦江上游排污情況進(jìn)行調(diào)查，認(rèn)為如果要使黃浦江上游水質(zhì)達(dá)到國家二級地面水環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)，必須讓污染物的排放總量在1982年的基礎(chǔ)上消減60%。然而，現(xiàn)在的排污總量已經(jīng)大大超過環(huán)境容量，導(dǎo)致黃浦江上游水質(zhì)污染嚴(yán)重。1987年，上海市開始建立以COD為交易對象的排污交易系統(tǒng)，此系統(tǒng)適用范圍為黃浦江長75千米、寬10千米的水域。同年，中國首例排污權(quán)轉(zhuǎn)讓在閔行區(qū)上海宏文造紙廠與永新彩色顯像管有限公司之間成功交易。從1987年到現(xiàn)在，閔行區(qū)成功交易排污權(quán)37筆，日均轉(zhuǎn)讓COD排污權(quán)1 300多公斤，廢水排放量9 728噸，累計(jì)交易金額高達(dá)1 300多萬元。而整個黃浦江上游，參加排污權(quán)交易的企業(yè)多達(dá)100多家，COD排污價格從每日每公斤七八千元上漲到兩萬元。COD價格的上漲，使一些經(jīng)濟(jì)效益不高、環(huán)境污染嚴(yán)重的企業(yè)因生產(chǎn)成本的提高，逐步退出黃浦江上游地區(qū)，而經(jīng)濟(jì)效益好、污染輕的企業(yè)卻因此得到了進(jìn)一步發(fā)展的機(jī)會，也使黃浦江上游水質(zhì)有所改善[3]。

2.1.2 浙江省嘉興市水排污權(quán)交易實(shí)踐

嘉興市也是國內(nèi)較早開展水排污權(quán)交易的城市之一，并取得極大的成果。早在2001年，該市環(huán)保局就開始為排污權(quán)交易制度建設(shè)做準(zhǔn)備，根據(jù)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)水污染物排放量頒發(fā)了排污許可證。2002年6月，嘉興市環(huán)保局為了給之后成立嘉興市排污權(quán)儲備交易中心提供經(jīng)驗(yàn)，出臺《嘉興市秀洲區(qū)主要污染物排污權(quán)交易辦法》，讓秀洲區(qū)成為嘉興市排污權(quán)交易的“排頭兵”，同時規(guī)定秀洲區(qū)內(nèi)所有排污企業(yè)必須通過購買排污使用權(quán)，才能進(jìn)行排污，試圖讓排污權(quán)在市場交易。同年10月，秀洲區(qū)11家企業(yè)率先進(jìn)行排污權(quán)有償使用，11家企業(yè)交易總金額為143萬元。至此，嘉興市第一批排污權(quán)交易宣告成功，也為2007年建立排污權(quán)交易中心奠定了基礎(chǔ)。2007年11月初，嘉興市排污權(quán)儲備交易中心掛牌成立，該中心主要是進(jìn)行COD和SO2排污權(quán)的有償取得交易，但是從交易量來看，多數(shù)企業(yè)是水排污權(quán)的交易，即COD的交易，但嘉興市儲備交易中心的成立也標(biāo)志著我國排污權(quán)交易制度從理論研究轉(zhuǎn)為實(shí)踐操作。嘉興市儲備交易中心成立的一年間，共有136家企業(yè)進(jìn)行了排污權(quán)交易，交易金額為6 543萬元。截至2014年6月30日，嘉興市排污權(quán)交易和有償使用項(xiàng)目達(dá)3 990個，金額10.29億元[4]。

2.1.3 江蘇省太湖流域水排污權(quán)交易實(shí)踐

江蘇省太湖領(lǐng)域也是較早開始嘗試水排污權(quán)交易的地區(qū)之一。在2004年，江蘇省政府發(fā)布了《江蘇省水污染物排污權(quán)有償分配和交易試點(diǎn)研究》的規(guī)劃，決定昆山、太倉、無錫等幾個城市作為水排污權(quán)有償使用和交易的試點(diǎn)地區(qū)。此后，隨著太湖流域的工業(yè)迅速發(fā)展，太湖湖水富營養(yǎng)化等現(xiàn)象不斷加重，于是江蘇省政府向國務(wù)院、環(huán)保部提交了《關(guān)于在太湖流域?qū)嵭兴廴疚锱欧胖笜?biāo)有償使用和交易試點(diǎn)的申請》，得到批準(zhǔn)后，2008年8月，江蘇省政府在太湖流域16個城市開展COD、氨氮、總磷、二氧化硫四項(xiàng)排污指標(biāo)的有償使用[5]。

此外，江蘇省還在江陰、南京等城市進(jìn)行水排污權(quán)一級和二級市場試點(diǎn)工作，一級市場用于水排污權(quán)的初始分配，而二級市場則可用于企業(yè)之間水排污權(quán)的交易。在試點(diǎn)城市中，江陰市率先于2009年建立排污權(quán)儲備中心。截止到2011年底，江蘇省的排污權(quán)交易試點(diǎn)實(shí)踐取得了積極成效，試點(diǎn)企業(yè)共繳納COD有償使用費(fèi)2 594筆，總金額合計(jì)1.65億元。與此同時，江蘇省水排污權(quán)交易試點(diǎn)的成功也為其他地區(qū)開展水排污權(quán)交易提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)[6]。

2.2 我國現(xiàn)行水排污權(quán)交易的法律、政策

眾所周知，法律是制度的保障，但是我國實(shí)行水排污權(quán)交易制度已有二十余年，排污權(quán)或排污權(quán)交易仍未入法，且缺乏水排污權(quán)交易的專門法規(guī)，法律只對與水排污權(quán)交易相關(guān)的制度給予了原則性規(guī)定。而我國實(shí)行水排污權(quán)交易的城市，大都依據(jù)的是國家方針政策或地方性法規(guī)，這也是我國排污權(quán)交易特別是水排污權(quán)交易的直接依據(jù)。因此，筆者將從法律、方針政策及部門規(guī)章、地方性法規(guī)三個方面對我國現(xiàn)行關(guān)于水排污權(quán)交易法律政策進(jìn)行梳理。

2.2.1 法律

目前，我國并沒有明確規(guī)定排污權(quán)交易的立法，只是在個別法中零星地提到了污染物控制總量制度和排污許可制度。如《環(huán)境保護(hù)法》（2015年執(zhí)行），是我國環(huán)境保護(hù)的基本法律，其在第44條和第45條明確規(guī)定，國家實(shí)行重點(diǎn)污染物總量控制制度和排污權(quán)許可管理制度，第五章規(guī)定實(shí)行信息公開和公眾參與制度。又如，《水污染防治法》在第18條和第20條，分別規(guī)定了國家對水污染物實(shí)行總量控制制度和排污許可制度。可以看到，雖然兩部法律都對與排污權(quán)交易有關(guān)的污染物總量控制和排污許可制度做了規(guī)定，但是并沒有明確規(guī)定排污權(quán)交易的制度，甚至也沒有提到“排污權(quán)”這一概念。

2.2.2 部門規(guī)章與政策性規(guī)定

方針、政策雖然不具有法律的約束力，但對各項(xiàng)工作開展有重要作用，甚至是立法的向?qū)В虼?，雖然法律上未曾有與水排污權(quán)交易相關(guān)的規(guī)定，但是國家有關(guān)方針政策中的規(guī)定，對水排污權(quán)交易具有指導(dǎo)意義。

1988年，環(huán)保部頒布的《水污染物排放許可證管理暫行辦法》第21條規(guī)定：“在由當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門批準(zhǔn)的情況，水污染物排放指標(biāo)可以在本地區(qū)排污單位間調(diào)劑”。該辦法還確立了水排污權(quán)許可制度和排污總量控制制度。

1996年，全國人大常委會頒發(fā)的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，在《環(huán)境和生態(tài)保護(hù)》一章中明確提出：“要創(chuàng)造條件實(shí)施污染物排放總量控制?！?005年，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》和《國家“十一五”環(huán)境保護(hù)規(guī)劃》均提出：要實(shí)施污染物總量控制制度，推行排污許可證制度，嚴(yán)厲禁止無證或超總量排污，有條件的地區(qū)可實(shí)行COD和二氧化硫的排污權(quán)交易制度。這兩項(xiàng)文件明確規(guī)定了實(shí)行排污權(quán)交易制度，為我國進(jìn)行水排污權(quán)交易提供了依據(jù)。

2014年8月6日，國務(wù)院辦公廳出臺了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)排污權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》，提出到2015年所有排污權(quán)交易試點(diǎn)城市要全部完成現(xiàn)有排污單位的排污權(quán)核定，實(shí)行排污權(quán)有償取得；同時提出，加快推進(jìn)排污權(quán)交易市場，建立排污權(quán)儲備制度。該《意見》的出臺，為我國水排污權(quán)交易提供了新的思路，也為全面推行排污權(quán)交易奠定了基礎(chǔ)。

2014年，環(huán)保部制定《排污權(quán)許可管理暫行辦法》（2015年1月1日起執(zhí)行），這是我國第一部系統(tǒng)性的排污許可證法規(guī)，該辦法涉及排污許可證的適用范圍、許可主體、申領(lǐng)范圍、許可條件、許可內(nèi)容、許可證管理和監(jiān)督等內(nèi)容，它的出臺為實(shí)施水排污權(quán)交易提供了制度保障。

2.2.3 地方性法規(guī)

如前所述，水排污權(quán)交易缺乏國家層面的立法，立法中與水排污權(quán)交易有關(guān)的法律制度主要是為了鼓勵相關(guān)地區(qū)開展排污權(quán)交易試點(diǎn)工作，故各地均依據(jù)當(dāng)?shù)亻_展水排污權(quán)交易的實(shí)踐情況出臺了一些關(guān)于水排污權(quán)交易的地方性法規(guī)。

1985年，上海市出臺了《上海市黃浦江上游水源保護(hù)條例》，為了改善黃浦江上游水質(zhì)，使其達(dá)到國家二、三級地面水環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，采用污染物排放總量控制和濃度相結(jié)合的管理方法。

1990年，海南省出臺《海南省環(huán)境保護(hù)條例》，確定在實(shí)行污染物總量控制的區(qū)域內(nèi)，有富余排污指標(biāo)的企業(yè)，可以把富余指標(biāo)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)。扼腕的是，由于種種原因，海南省的排污權(quán)交易并沒有真正實(shí)施。

1994年，上海市人大常委會通過《上海市環(huán)境保護(hù)條例》，確定在上海市對水主要污染物實(shí)行污染物排放總量控制制度和排污權(quán)許可證制度。尤其值得注意的是，該條例在第31條規(guī)定，在保證本區(qū)域環(huán)境質(zhì)量高的前提下，經(jīng)上海市環(huán)保局批準(zhǔn)，有富余排污指標(biāo)的單位可以有償轉(zhuǎn)讓排污指標(biāo)。而這一規(guī)定是我國排污權(quán)交易第一次被寫進(jìn)地方性法規(guī)。

2007年，江蘇省人大常委會通過《江蘇省太湖流域水污染防治條例》，規(guī)定在確定排污總量的基礎(chǔ)上，逐步在排污總量確定區(qū)域?qū)嵭兴兄饕廴疚锱欧趴偭恐笜?biāo)初始有償分配和交易制度。

2007年，浙江省嘉興市頒布了《嘉興市主要污染物排污權(quán)交易辦法（試行）》及其《實(shí)施細(xì)則》，決定全市實(shí)行COD排污權(quán)交易，由此嘉興市成為浙江省第一個實(shí)行排污權(quán)交易的城市。隨后，嘉興市還發(fā)布了《嘉興市主要污染物初始排污權(quán)有償使用辦法》、《嘉興市秀洲區(qū)主要污染物排污權(quán)交易辦法》等行政規(guī)章，進(jìn)一步為嘉興市建立排污權(quán)交易儲備中心提供政策依據(jù)。

以上地方性法規(guī)的制定，一定程度填補(bǔ)了我國水排污權(quán)交易制度的立法空白，對建立水排污權(quán)交易法律體系有重要的借鑒作用。

2.3 現(xiàn)行水排污權(quán)交易法律制度的缺陷

建立健全水排污權(quán)法律制度是實(shí)現(xiàn)水排污權(quán)交易的基本條件，但從上面對水排污權(quán)交易現(xiàn)行法律制度的梳理情況來看，我國水排污權(quán)交易法律制度存在以下缺陷：

2.3.1 排污權(quán)未確立

建立水排污權(quán)交易制度的必要前提就是在立法上確立排污權(quán)。但是，我國并沒有以法律形式確立排污權(quán)，只是在2014年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)排污權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》提到了排污權(quán)這一概念，規(guī)定各省若開展水排污權(quán)交易必須先核定排污權(quán)，然而這只是一個指導(dǎo)性文件，不具備法律的效力等級，也就不能認(rèn)為我國以立法形式確立了排污權(quán)。但是，為了建立水排污權(quán)交易制度，排污權(quán)必須以法律形式加以規(guī)定，以保障水排污權(quán)交易的順利實(shí)施。

2.3.2 與水排污權(quán)交易相關(guān)的法律法規(guī)不健全

目前，我國雖然有一些關(guān)于水排污權(quán)交易的地方性法規(guī)，但是沒有與之有關(guān)的國家立法，甚至與水排污權(quán)交易相關(guān)的配套制度都不夠健全。比如，污染物總量控制制度，其作為水排污權(quán)交易的前提條件之一，在法律中并沒有完整的規(guī)定，立法中大多只是提到我國實(shí)行污染物總量控制制度，但具體的實(shí)施方式并沒有明確規(guī)定。且現(xiàn)階段我國主要是控制污染物的濃度，雖對環(huán)境保護(hù)起到一定的作用，但是僅對排污口的污染物進(jìn)行濃度控制，忽視了污染物濃度在不同污染源存在差別，因此不能達(dá)到控制污染物總量的目的。另外，法律雖然規(guī)定了超標(biāo)排污的法律責(zé)任，但是有些地方的環(huán)保部門為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)行地方保護(hù)主義，對排污企業(yè)超標(biāo)排污執(zhí)法不嚴(yán)，不追究相關(guān)企業(yè)的責(zé)任，導(dǎo)致這種現(xiàn)象存在的原因就在于排污權(quán)相關(guān)配套制度不夠健全。

2.3.3 水排污權(quán)交易的監(jiān)督機(jī)制不健全

就目前而言，所有開展水排污權(quán)交易的試點(diǎn)城市，幾乎都是在當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門的主導(dǎo)下，在新老企業(yè)之間進(jìn)行的。這導(dǎo)致在排污權(quán)交易市場上交易形式過于單一，行政色彩嚴(yán)重，排污權(quán)交易主體和環(huán)保部門之間沒有共同遵守的規(guī)則，缺乏有效的監(jiān)督。而有效的監(jiān)督是實(shí)施水排污權(quán)交易的保障，如果失去有效的監(jiān)督，會導(dǎo)致交易前的排污權(quán)指標(biāo)與實(shí)際存在差異、交易后對實(shí)際排放量缺乏準(zhǔn)確核算，最終使得實(shí)行水排污權(quán)交易制度沒有任何意義。此外，我國現(xiàn)行的水排污權(quán)交易都具有空間局限性，且多是局部地區(qū)新老企業(yè)之間的水排污權(quán)轉(zhuǎn)讓，市場優(yōu)化資源配置的作用在我國水排污權(quán)交易中還很微弱，真正意義上的交易是不存在的，這就需要通過立法來完善排污權(quán)交易的監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)我國水排污權(quán)交易制度健康有序地發(fā)展。

3 構(gòu)建我國水排污權(quán)交易制度的法律思考

美國社會學(xué)家羅斯柯·龐德曾說過：“法律的根本目的在確認(rèn)和協(xié)調(diào)各種利益，使它們之間的沖突能夠最小化，從而使每種利益都能最大限度的實(shí)現(xiàn)?！盵7]在環(huán)境法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)存在著經(jīng)濟(jì)利益和環(huán)境利益、社會利益和個人利益之間的沖突，如果不妥善處理好這些沖突，就不能實(shí)現(xiàn)治理污染的目的。自20世紀(jì)80年代以來，我國開展了許多關(guān)于水排污權(quán)交易的試點(diǎn)，這為在全國范圍內(nèi)實(shí)行水排污權(quán)交易提供了經(jīng)驗(yàn)。但與西方發(fā)達(dá)國家相比，缺乏完備的關(guān)于水排污權(quán)交易的法律制度是不爭的事實(shí)，這也使得我國在構(gòu)建水排污權(quán)交易制度上面臨許多困難。結(jié)合我國國情，對構(gòu)建我國水排污權(quán)交易法律制度提出以下建議。

3.1 以法律形式確立排污權(quán)

根據(jù)科斯定理，市場的真諦不在價格，而在產(chǎn)權(quán)。只要有了產(chǎn)權(quán)，市場主體自然會“議出”合理的價格，因此“產(chǎn)權(quán)的界定是市場交易的必然前提”[8]。故構(gòu)建水排污權(quán)交易的前提是要以法律形式確立排污權(quán)，只有法律明確規(guī)定排污權(quán)這一權(quán)利，水排污權(quán)交易才能實(shí)現(xiàn)。

以法律形式確立的排污權(quán)應(yīng)是企業(yè)或個人在生產(chǎn)生活過程中有向環(huán)境排放適量污染物的權(quán)利，但這種權(quán)利并不能簡單地理解為無限制向環(huán)境排放污染物，而是企業(yè)或個人出于維護(hù)自身正常的生產(chǎn)、生活的需要，向自然環(huán)境排放適量的污染物，且環(huán)境本身的自凈能力可以容納和自凈適量的污染物而不對環(huán)境造成破壞。需要注意的是，環(huán)境自凈能力即環(huán)境容量資源是有限的，企業(yè)或個人如果在環(huán)境容量以內(nèi)適量排放污染物，不會造成環(huán)境污染，只是對環(huán)境容量資源的合理利用；相反，如果企業(yè)或個人污染物的排放超過了環(huán)境容量，就會對環(huán)境造成污染。企業(yè)或個人向自然排放的污染物是生產(chǎn)生活過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，因此，為了人們能夠正常進(jìn)行生產(chǎn)和生活，企業(yè)或個人有權(quán)向環(huán)境排放適量的污染物。根據(jù)現(xiàn)有的法律，政府已經(jīng)通過向排污者頒發(fā)排污許可證的方式允許其合理利用環(huán)境容量資源，向自然環(huán)境排放適量的污染物，這就意味著政府許可下的排污是企業(yè)和個人的權(quán)利，所以，為了更加明確這種權(quán)利，排污權(quán)應(yīng)該以法律的形式加以確認(rèn)。

法律上確認(rèn)排污權(quán)的意義在于：一是為企業(yè)和個人合理利用水體環(huán)境容量資源提供法律依據(jù)；二是為實(shí)施水排污權(quán)交易明確交易的標(biāo)的，為治理水污染提供法律依據(jù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在《環(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定排污權(quán)，使排污權(quán)具有法律地位，同時賦予排污主體占有、使用、收益的權(quán)利，為實(shí)行水排污權(quán)交易提供法律保障。

3.2 制定“水排污權(quán)交易管理?xiàng)l例”

若要構(gòu)建水排污權(quán)交易法律體系，筆者認(rèn)為，必須制定“水排污權(quán)交易管理?xiàng)l例”，以法律的形式對有關(guān)水排污權(quán)交易各項(xiàng)制度予以明確規(guī)定，如交易主體、客體、方式、程序和法律責(zé)任等。

3.2.1 交易主體

水排污權(quán)交易主體是指參加水排污權(quán)法律關(guān)系享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織。我國的排污主體應(yīng)該包括三類：一是排污企業(yè)。排污企業(yè)是排污權(quán)交易過程中最重要的主體，在政府環(huán)保部門進(jìn)行排污登記的企業(yè)都具有水排污權(quán)交易的主體資格。水排污權(quán)交易過程中，排污企業(yè)對自己富余的排污指標(biāo)享有占有和收益的權(quán)利，成為出讓人；也可購買排污指標(biāo)以增加企業(yè)自身的環(huán)境容量資源，成為受讓人。不管企業(yè)承擔(dān)何種角色，都要承擔(dān)一定的義務(wù)，比如買賣雙方必須依照交易減少或增加排污量，不得超標(biāo)排污。二是政府環(huán)保部門。環(huán)保部門為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，也可以成為水排污權(quán)民事主體，進(jìn)入水排污權(quán)交易市場進(jìn)行交易，其目的在于調(diào)節(jié)排污權(quán)市場的供求關(guān)系，以達(dá)到污染物排放總量控制目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)環(huán)境容量資源的優(yōu)化配置。三是社會公眾。環(huán)境保護(hù)不是個人的責(zé)任，需要社會公眾的廣泛參與，讓公眾成為水排污權(quán)交易市場的主體，可以自行購買排污指標(biāo)，并通過閑置的方式減少污染物排放量，起到治理水污染的效果。此外，讓社會公眾成為水排污權(quán)交易的主體，還能夠提高社會公眾的環(huán)保積極性和責(zé)任感。

3.2.2 交易客體

水排污權(quán)交易客體是指水排污權(quán)交易主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所指向的對象，即排污企業(yè)合法取得的富余的排污指標(biāo)，只有排污指標(biāo)出現(xiàn)富余才能成為水排污權(quán)交易的客體[8]。企業(yè)可以通過調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實(shí)行技術(shù)創(chuàng)新，降低污染物的排放，從而節(jié)余排污指標(biāo)，將這些富余排污指標(biāo)拿到水排污權(quán)交易市場上進(jìn)行交易，并獲得收益。但是，應(yīng)該嚴(yán)厲禁止排污主體惡意囤積排污指標(biāo)，防止其擾亂水排污權(quán)交易市場秩序。

3.2.3 交易方式

由法律規(guī)定交易方式其好處在于保障水排污權(quán)交易的順利進(jìn)行，維護(hù)水排污權(quán)交易的市場秩序。由于我國地域遼闊，污染源較多，所以應(yīng)該借鑒美國《清潔水法》的交易方式，即點(diǎn)源與點(diǎn)源、點(diǎn)源與非點(diǎn)源和廠內(nèi)排污口間三種方式，各個環(huán)境總量控制區(qū)域可以根據(jù)本區(qū)域?qū)嶋H情況和要達(dá)到的環(huán)境目標(biāo)，因地制宜地選擇交易方式。這里的點(diǎn)源是指有固定排放點(diǎn)的污染源，如工廠、城市的生活污水都是在固定的排污口排入江海；非點(diǎn)源也稱為面源，是指在生產(chǎn)和生活中的污水，經(jīng)過地表徑流、農(nóng)田排水等方式進(jìn)入水體造成的污染，其排污口不是固定的。

3.2.4 交易程序

實(shí)踐表明，要想實(shí)現(xiàn)水排污權(quán)交易規(guī)范化，必須通過立法規(guī)定水排污的交易程序，以保障水排污權(quán)交易市場的制度化、規(guī)范化。具體程序如圖1所示。

3.2.5 法律責(zé)任

法律具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性體現(xiàn)在對違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為人要追究其法律責(zé)任。違反水排污權(quán)交易的法律責(zé)任一般包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。水排污權(quán)中的民事責(zé)任一般分為兩種情況：一種是在交易過程中，一方排污權(quán)主體因自身原因?qū)е陆灰谉o法進(jìn)行，給另一方排污權(quán)主體帶來損害而要承擔(dān)的民事責(zé)任；另一種是排污權(quán)主體行使水排污權(quán)，造成自然環(huán)境的損害并危害社會公眾環(huán)境權(quán)益而引起的民事責(zé)任，該責(zé)任承擔(dān)以侵權(quán)責(zé)任為依據(jù)，實(shí)行無過錯責(zé)任，最大限度地保護(hù)環(huán)境受害者的權(quán)益。水排污權(quán)中的行政責(zé)任一般也包括以下兩種情況：一種是行政相對人即企業(yè)或者個人，違反相關(guān)法律法規(guī)而受到行政處罰，如申請排污指標(biāo)時提供虛假資料、不提供排污報(bào)告、不按規(guī)定安裝排污設(shè)備、超標(biāo)排放污染物等行為；另一種情況是行政主體即環(huán)保部門，在監(jiān)督和管理排污權(quán)交易過程中，給行政相對人造成損害的，行政主體應(yīng)該承擔(dān)行政賠償責(zé)任[9]。在排污權(quán)交易過程中，不論是企業(yè)、個人或政府環(huán)保部門，只要有觸犯《刑法》規(guī)定的犯罪行為的，如有擾亂水排污權(quán)交易市場秩序、瀆職等行為的，都要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

圖1 水排污權(quán)交易程序

3.3 完善總量控制制度

實(shí)行水排污權(quán)交易的目的在于改善水域水質(zhì)，因此，水排污權(quán)交易的污染源必須來自同一控制區(qū)域，以便控制一定范圍內(nèi)水域的環(huán)境質(zhì)量。這個控制區(qū)域可以是行政區(qū)、河流、湖泊等。由環(huán)保部門確定一定時期內(nèi)水域的污染物排放總量，并分配給各污染源[10]。對于環(huán)保部門而言，為了確?？刂茀^(qū)域能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)境目標(biāo)，必須通過制定明確的環(huán)境目標(biāo)，然后以環(huán)境目標(biāo)為原則制定排污企業(yè)的排污總量，這也是建立水排污權(quán)交易制度的前提。因此，我國應(yīng)在排污總量控制原則和有償使用原則下完善總量控制制度，依據(jù)環(huán)境目標(biāo)，確定總量控制的目標(biāo)值。在總量控制目標(biāo)值內(nèi)，合理分配區(qū)域排污指標(biāo)，使治理環(huán)境的成本達(dá)到最小。目前，我國對總量控制制度沒有統(tǒng)一的法規(guī)，對污染物實(shí)行總量控制只是以概念的形式出現(xiàn)在法律條文中。如《環(huán)境保護(hù)法》第44條，《水污染防治法》第18條，都僅僅規(guī)定“國家對重點(diǎn)污染物實(shí)行總量控制制度”，但對具體的適用對象、實(shí)施主體、分配標(biāo)準(zhǔn)、污染物總量測量等都沒有規(guī)定。

綜上，筆者認(rèn)為，可以制定“污染物控制總量管理辦法”，對污染物總量控制的實(shí)施原則、適用對象、分配方式、統(tǒng)計(jì)和測算依據(jù)、監(jiān)管體系以及法律責(zé)任等內(nèi)容作出具體規(guī)定，完善我國污染物總量控制制度，使水排污權(quán)交易更加合理、有序。

3.4 建立水排污權(quán)交易監(jiān)督管理機(jī)制

水排污權(quán)交易是利用經(jīng)濟(jì)手段實(shí)現(xiàn)環(huán)境目標(biāo)的一種環(huán)境管理政策，但是并不表示政府在排污權(quán)交易中的作用不大。由于市場具有盲目性和自發(fā)性，若想使水排污權(quán)交易市場健康有序發(fā)展，政府必須加強(qiáng)對水排污權(quán)交易的監(jiān)督和管理。水排污權(quán)交易順利進(jìn)行的必要條件就是政府加強(qiáng)對交易市場的監(jiān)督和管理，若政府對水排污權(quán)交易市場缺乏相應(yīng)的監(jiān)督管理，是無法實(shí)現(xiàn)環(huán)境目標(biāo)的，這會導(dǎo)致構(gòu)建水排污交易市場沒有任何意義。據(jù)此，應(yīng)從以下三個方面建立水排污權(quán)交易監(jiān)督管理機(jī)制：

（1）加強(qiáng)對交易主體資格的審查。環(huán)保部門要嚴(yán)格審查水排污權(quán)交易主體資格，只有依法獲得排污許可證的主體才能進(jìn)入交易市場。環(huán)保部門對交易主體的資格審查應(yīng)分為兩個階段：第一階段是交易主體進(jìn)入水排污權(quán)交易市場；第二階段為交易過程中對交易雙方進(jìn)行資格審查，確保交易雙方的排污指標(biāo)真實(shí)有效[11]。

（2）建立污染物排放監(jiān)測系統(tǒng)。若想通過水排污權(quán)交易實(shí)現(xiàn)治理水污染的目標(biāo)，必須將交易的水污染物排放量和實(shí)際排放量對應(yīng)起來。傳統(tǒng)的監(jiān)測手段監(jiān)測成本高而且效率低下，因此，應(yīng)該建立污染物排放監(jiān)測系統(tǒng)，提高環(huán)保部門的監(jiān)測效率，減少監(jiān)測工作中的失誤，提高政府對水排污權(quán)交易的監(jiān)管水平。

（3）建立水排污權(quán)交易年度報(bào)告制度。為了實(shí)現(xiàn)總量控制目標(biāo)，排污主體必須將每年的排污指標(biāo)的進(jìn)出情況制作為年度報(bào)告，交給環(huán)保部門審核。而環(huán)保部門可以依照排污主體年度報(bào)告并結(jié)合排污許可證上標(biāo)明的排污指標(biāo)，對各個排污主體排污指標(biāo)進(jìn)行年度調(diào)整，以控制排污指標(biāo)的發(fā)放，從而使下一年度水排污權(quán)的交易能順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)改善水質(zhì)的目標(biāo)。

4 結(jié)語

我國本就是水資源短缺的國家，日益嚴(yán)重的水污染問題使我國水資源短缺情況更加嚴(yán)重，因此，如何治理水污染已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大難點(diǎn)。水排污權(quán)交易利用市場進(jìn)行水排污權(quán)的資源配置，迫使企業(yè)通過技術(shù)革新減少向水體排放污染物，同時減輕政府部門的管理負(fù)擔(dān)，確保水質(zhì)達(dá)到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，是治理水污染的新路徑。我國雖已在水排污權(quán)交易路上探索了20多年，水排污權(quán)交易試點(diǎn)也在多個地方展開，但是由于沒有完善的水排污權(quán)交易法律制度，很多問題無法解決，因此，加快建立水排污權(quán)交易的法律體系是當(dāng)務(wù)之急。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

Reflections on Legal Regulation of Trading of Water Pollutant Emission Right in China

Yu Hong1,Cai Qing2*
1.School of Law，Southwest Petroleum University，Chengdu Sichuan，610500，China; 2.Xinjiang Xianjue Law Office，Karamay Xinjiang，834000，China.

Water emission rights trading（WERT）is an environmental policy to control water pollution by economic means，which helps coordinate economic development with environmental protection.Pilot WERT has been carried on in China since 1980s and resulted in some successful effects including a series of supporting legal systems related to WERT at both state and local level.However，problems still exist in China’s current legal system of WERT:emission right is not established；laws and regulations related to WERT remain imperfect；supervision mechanism of WERT is unsound，which constrain the development of WERT market in China.In order to promote the healthy and orderly development of China’s WERT market，the authors put forward four suggestions on improving China’s WERT legal system:establishing emission rights in legal form，formulating the regulation of WERT management，improving the system of overall control，and establishing a supervision mechanism of WERT.

environmental protection；pollutants；emission rights；water emission rights trading；system of overall control

10.11885/j.issn.1674-5094.2015.11.27.03

1674-5094（2016）02-0066-08

DF468.3

A

2015–11–27

余紅（1963–），女（漢族），四川隆昌人，副教授，研究方向：民法學(xué)。

蔡青（1989–），女（漢族），寧夏中衛(wèi)人，碩士研究生，研究方向：產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律研究。