李建才

摘 要：商品房銷售合同現(xiàn)實(shí)中存在“2+1”模式，所謂“2”是指一種是商品房買賣合同，各種開發(fā)證明齊全，房屋已經(jīng)建好驗(yàn)收合格而簽訂的商品房買賣合同；所謂“1”就是結(jié)余上面兩種情形之后，各種建設(shè)手續(xù)沒有辦理，或正在辦理，這時(shí)就開始對外銷售房屋，他們采用簽訂房屋認(rèn)購、訂購、預(yù)定等方式簽訂房屋買賣合同形式。

關(guān)鍵詞：“2+1”模式；買賣合同；法律

本人最近剛辦理完的一起商品房買賣糾紛案件中，因開發(fā)商打起文字游戲，不尊重商品房開發(fā)預(yù)售方面的規(guī)定，從而導(dǎo)致其商品房買賣無效，進(jìn)而返還購房款的雙倍賠償?shù)陌讣?，值得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)警醒。作為一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不僅要有社會擔(dān)當(dāng)，不要鉆法律的空子，要守法經(jīng)營，誠信經(jīng)營，否則會搬起石頭砸自己的腳。

下面引用一個真實(shí)的案例，來與大家共同探討：

一、緣起旅游大省某某省的房地產(chǎn)市場的二次崛起

某建省之初迎來了某房地產(chǎn)業(yè)的首次的繁榮。由于盲目上馬項(xiàng)目過熱、過多，一陣房地產(chǎn)風(fēng)過之后，某省和全國其他房地產(chǎn)建設(shè)過濫的城市一樣，到處呈現(xiàn)出爛尾樓工程項(xiàng)目，許多開發(fā)商破產(chǎn)、跑路。

隨著近幾年改革開放的發(fā)展，人民生活水平的提高，和交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展，天塹變通途，某省旅游業(yè)的不斷發(fā)展，加上某市得天獨(dú)厚的自然景色和常年無冬天的特點(diǎn)，某省正吸引著全國的一些“候鳥人”的大遷移。為了迎接這些全國各地的“候鳥人”入住某某，某省迎來了第二次房地產(chǎn)熱的高潮。

二、案件的形成

2013年的2月，某省中嘉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的某省市的一座小區(qū)銷售熱鬧非凡，門庭若市，許多來自祖國北方的外地人特別是北京人，爭相來此購買房屋。我的當(dāng)事人是北京人，來此買房為了孝敬父母來此過冬。

我的當(dāng)事人來購買該項(xiàng)目樓盤時(shí)，該項(xiàng)目已經(jīng)銷售到后面幾期了，該小區(qū)已經(jīng)入住有300戶人家 。購買房屋的人都被銷售熱情所感染，被幾百戶入住戶的現(xiàn)實(shí)所影響，根本沒有懷疑該項(xiàng)目審批手續(xù)，偶爾有要看相關(guān)手續(xù)的購房者，開發(fā)商輕描淡寫的就解釋過去了，人們抱著沒有證他不敢賣的想法，天塌下來壓大家和法不責(zé)眾的心態(tài)來購房。

我的當(dāng)事人在購房上，就相當(dāng)謹(jǐn)慎，多了個心眼，讓開發(fā)商給予承諾，而且承諾不是口頭的要形成書面材料。2013年2月5日與開發(fā)商簽訂了合同，就是：……

合同簽訂后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)我的當(dāng)事人多次找到該公司讓其履行協(xié)議內(nèi)容，承諾是一拖再拖，直到合同規(guī)定的2014年12月31日，合同規(guī)定的仍然無法實(shí)現(xiàn)。我的當(dāng)事人當(dāng)年冬季都在海南，不斷的尋找開發(fā)商交涉并主張權(quán)利，開發(fā)商就是推三阻四。無奈聘請律師介入此案。

本人介入此案，按照先禮后兵的原則，首先找到開發(fā)企業(yè)要求按合同要求履行，但開發(fā)企業(yè)不同意，給人感覺一是財(cái)大氣粗不怕打官司，還有感覺你北京的你來海南也沒有時(shí)間和精力打官司，還有深層原因海南這里山高皇帝遠(yuǎn)，是特殊身份，不一定法律能管到這里。交涉無果，案件就進(jìn)入訴訟程序。

三、訴訟一審，現(xiàn)象環(huán)生，山重水復(fù)疑無路

案件起訴到海南省當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ骸Ｔ嬖V稱：2013年2月5日，原被告簽訂了商品房買賣《認(rèn)購意向書》，原告向被告意向認(rèn)購被告所在的項(xiàng)目某某.富春山居10棟4層1—405號房屋。在該《認(rèn)購意向書》中雙方約定了具體面積、單價(jià)、一次性付款優(yōu)惠數(shù)額等條款。被告特別在《認(rèn)購意向書》中向原告保證“三、甲方必須保證該商品房在2014年12月31日前簽訂正規(guī)的商品房買賣合同，為國家正規(guī)、合法、達(dá)到可出售狀態(tài)的商品房，并負(fù)責(zé)辦理國家普通商品房產(chǎn)權(quán)證書及土地使用證書。如甲方無法達(dá)到以上承諾將雙倍返還乙方所交納的房款?！痹嬉寻醇s定及時(shí)繳納全部購房款91萬元。但被告違反其合同的保證條款，至今沒有按合同約定兌現(xiàn)《認(rèn)購意向書》的第三條，為此訴至法院請求判令：①被告雙倍返還原告繳納的房款182元；②訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

被告辯稱：原告的訴訟請求沒有法律依據(jù)，也違反公平合理的法律原則，應(yīng)當(dāng)駁回其全部訴訟請求。雙方簽訂的《認(rèn)購意向書》系無效合同，應(yīng)當(dāng)依照無效合同的相關(guān)法律規(guī)定，處理雙方之間的權(quán)利義務(wù)。一、原告在既沒有訴請確認(rèn)《認(rèn)購意向書》系有效合同、又不訴請解除《認(rèn)購意向書》的情況下，訴請被告雙倍返還其繳納的房款182元沒有法律依據(jù)。二、雙方簽訂的《認(rèn)購意向書》系無效合同，自始無效，應(yīng)當(dāng)依照無效合同的法律規(guī)定處理雙方之間的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《認(rèn)購意向書》無效?！秶鴦?wù)院城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；②持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；③按提供的預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；④已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。直到目前，答辯人開發(fā)的富春山居項(xiàng)目尚未取得上述規(guī)定的土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證。《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定答辯人與原告訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

一審法院插曲：一審?fù)徶蟹ü傩萃フ埵绢I(lǐng)導(dǎo)后，法官當(dāng)庭向原告被告作出釋明，確認(rèn)原告與被告簽訂的《認(rèn)購意向書》是無效合同。然后法官訊問原告是否作出變更訴訟請求，本人代表原告當(dāng)庭表示《認(rèn)購意向書》是有效合同，不同意釋明意見，不變更訴訟請求。

我作為一審代理人的意見：原被告簽訂的《認(rèn)購意向書》是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，是有效的。被告超過約定期限不能履行該協(xié)議的相關(guān)約定特別是協(xié)議第三條約定，依據(jù)該協(xié)議的約定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙倍返還所交購房款的責(zé)任182萬元?！墩J(rèn)購意向書》不是預(yù)售合同，而是預(yù)約合同。一、雙方協(xié)議真實(shí)合法有效，應(yīng)當(dāng)全面履行協(xié)議。二、被告答辯意見第一條是沒有法律依據(jù)的。被告引用《中華人民共和國合同法》第八條的規(guī)定“依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力”，然后得出一個推論：因此，只有經(jīng)法律確認(rèn)《認(rèn)購意向書》系依法成立的有效合同，《認(rèn)購意向書》才對答辯人與被答辯人雙方當(dāng)事人具有法律約束力。顯然，這是推不出的，而且如果所有的合同都要經(jīng)法院確認(rèn)有沒有效，法院什么案件也別審理都忙不過來，合同訂立還要自治原則就沒有用了。三、被告的答辯狀第二條觀點(diǎn)錯誤且前后矛盾。最典型的錯誤就是被告偷換概念，把商品房的預(yù)售合同與商品房的買賣預(yù)約合同相混淆。《認(rèn)購意向書》不是商品房的預(yù)售合同，它是商品房買賣的預(yù)約合同。四、引用《最高人民法院公報(bào)》中的兩起指導(dǎo)型案例相佐證，對原告觀點(diǎn)的加強(qiáng)。①《最高人民法院公報(bào)》2011年底8期（總第178期）：某某與某某華辰房地產(chǎn)有限公司、某某商品房買賣（預(yù)約）合同糾紛案。②《最高人民法院公報(bào)》2008年第四期（總第138期）仲崇清訴某某市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案。這兩個案例的觀點(diǎn)是預(yù)約合同不是預(yù)售合同，預(yù)約合同在簽訂合同時(shí)不違反法律規(guī)定就是有效合同。預(yù)約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預(yù)約的內(nèi)容與對方簽訂本約合同的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

法庭釋明后，庭后本代理人又補(bǔ)充代理意見三點(diǎn)：一、法庭釋明內(nèi)容欠妥當(dāng)，請法庭能慎重。二、即使《認(rèn)購意向書》為無效合同，被告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三、即使《認(rèn)購意向書》為無效合同，該協(xié)議的違約條款仍然適用。

一審認(rèn)定和判決（某某市某某區(qū)人民法院民事判決書【2015】龍民一初字第1445號）：一審本院認(rèn)為：“原被告之間于2013年2月5日簽訂的認(rèn)購意向書，該意向書所涉及的某某富春山居房地產(chǎn)項(xiàng)目，至庭審前仍未取得相關(guān)的土地使用權(quán)，更無法取得商品房預(yù)售許可證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，該認(rèn)購意向書屬無效合同。本院 在向原告作出釋明合同無效的釋明后，原告仍堅(jiān)持認(rèn)為合同有效，被告應(yīng)按約定雙倍返還其購房款182萬元，其訴訟請求沒有法律依據(jù)，本院不要支持?！彼熳鞒鋈缦屡袥Q：“駁回原告王某某的訴訟請求?！痹撆袥Q也沒有說合同無效后財(cái)產(chǎn)如何處理，顯然是經(jīng)不起推敲的一份判決書。

四、案件二審，峰回路轉(zhuǎn)，柳暗花明又一村

上訴人（一審原告）上訴意見：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。表現(xiàn)在：①判決書錯誤多處，關(guān)于代理人的律師事務(wù)所本是北京法桓律師事務(wù)所卻錯寫成法恒律師事務(wù)所；關(guān)于房屋面積是93.05平米卻錯寫成33.05平米；一審認(rèn)定購買房屋時(shí)原告沒有審查所售房屋的土地證、許可證等是錯誤的。如果沒有審查相關(guān)證件怎么會有《認(rèn)購意向書》的第三條被告保證條款？一審釋明合同無效是錯誤的，合同有無效力，是法庭審理后綜合各種證據(jù)進(jìn)行判決，不是庭審時(shí)簡單判定，這叫做先判后審，這是嚴(yán)重錯誤的。二、一審判決錯誤。表現(xiàn)在：①一審適用法律是錯誤的。一審引用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條認(rèn)定合同無效是錯誤的，因?yàn)橐粚彴杨A(yù)約合同錯誤當(dāng)成預(yù)售合同了。②一審判決違反法律規(guī)定。如果認(rèn)定合同無效，依法就應(yīng)當(dāng)確定合同無效后，責(zé)任怎么承擔(dān)，雙方怎么返回，原來合同解決爭議的條款是否有效？判決不能簡單“駁回訴訟請求”就完了，沒有做到案結(jié)事了，是錯誤判決書。③不論本案合同是否有效，都應(yīng)當(dāng)按照合同第三條承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。這是有合同依據(jù)的。合同有效，被告違約了，使用合同第三條罰則；如果合同無效，不影響合同解決爭議條款的第三條，第三條仍然要執(zhí)行。《中華人民共和國合同法》第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?？傊?，無論合同有效無效，都應(yīng)當(dāng)按照合同第三條解決本案。

被上訴人（一審被告）上訴答辯意見：基本同一審意見，只是把《認(rèn)購意向書》由一審時(shí)說的預(yù)售合同，二審改成《認(rèn)購意向書》是正式的商品房買賣合同。

二審法院（?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海┱J(rèn)定與判決（海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書【2015?！亢Ｖ蟹褚唤K字第2516號），認(rèn)定：王某與某房地產(chǎn)公司2013年2月5日簽訂的認(rèn)購意向書僅是雙方對簽訂正式商品房買賣合同的預(yù)約合同。由于商品房預(yù)售的特殊性，我國法律、行政法規(guī)對商品房預(yù)售實(shí)行行政許可的監(jiān)督管理，商品房預(yù)售需取得商品房預(yù)售許可證明，該證明系針對商品房的預(yù)售行為的。而認(rèn)購意向書作為一個獨(dú)立的合同形式，從其訂立的目的、約定的內(nèi)容來看，是為將來雙方訂立合同來約束雙方當(dāng)事人承擔(dān)將來訂立正式商品房買賣合同的義務(wù)。預(yù)約合同只是雙方當(dāng)事人承諾在約定期限內(nèi)訂立正式合同即本約的預(yù)備性協(xié)議，預(yù)約合同一方當(dāng)事人僅可以請求對方履行訂立本約的義務(wù)，不能請求履行本約的內(nèi)容。因此，作為法定約束商品房預(yù)售行為的預(yù)售許可證明，不能認(rèn)定為訂立預(yù)約合同的前提條件。未取得商品房預(yù)售許可證前簽訂的商品房認(rèn)購意向書為有效合同。

二審判決：一、撤銷該地區(qū)人民法院（2015）龍民一初字1445號民事判決；二、某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司須于判決發(fā)生法律效力之日起十日雙倍返還王某支付的購房款共計(jì)182萬元。

五、案件給人的幾點(diǎn)思考

王某與某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的案件已經(jīng)結(jié)束了，但留給人們的思考是多方面的。

（1）商品房買賣中的為認(rèn)購、訂購、預(yù)定等簽訂的合同是預(yù)約合同，是為將來的買賣服務(wù)，為將來簽訂正式的商品房買賣合同或商品房預(yù)售合同的預(yù)約合同，它是獨(dú)立性質(zhì)的，有獨(dú)立效力的，不因?yàn)閷淼暮贤懿荒芎炗喍行Ш蜔o效。預(yù)約合同不是預(yù)售合同。

（2）作為開發(fā)企業(yè)一定不要認(rèn)為自己有錢就財(cái)大氣粗、有錢就可以任性、有錢就可以玩弄法律玩弄消費(fèi)者。一定要守法經(jīng)營，講究誠信。

（3）作為法官要依法判決，不可片面考慮地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不可考慮案件處理會不會有連鎖反應(yīng)，會不會給地方企業(yè)造成傷害，而偏袒開發(fā)商，這樣地方經(jīng)濟(jì)不但不能發(fā)展，反而會毀了本地經(jīng)濟(jì)。法官的每一個法律行為都有依據(jù)法律，法律是法官的生命線。關(guān)于一審法官的合同無效的釋明就超出法律的底線。

（4）作為律師就要吃透法律、吃透案件，不能人云亦云，不能聽從法官的“釋明好意”，據(jù)理力爭，要維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。

法院判例特別是最高人民法院公報(bào)上的判例，雖然不是證據(jù)，律師也應(yīng)當(dāng)提供。我們國家雖然不是判例國家，但律師要給法官提供與案件相同情況的判例，對法官的正確判斷有一定指引作用的。