摘 要：本文以未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題為研究對象，運(yùn)用比較分析的方法，結(jié)合法律規(guī)定的現(xiàn)狀，提出解決未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失分擔(dān)規(guī)則的合理化建議。

關(guān)鍵詞：未經(jīng)授權(quán)；電子資金劃撥；損失分擔(dān)

網(wǎng)上銀行電子資金劃撥使資金在網(wǎng)絡(luò)上快速流動，引起的安全保證是廣大網(wǎng)銀客戶最擔(dān)心的問題。與此同時，也不得不承認(rèn)，這種通過網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)進(jìn)行的支付方式確實存在著一定的風(fēng)險性。特別是近些年來，由于銀行卡使用的不斷增多，誘引一些不道德的第三人對銀行卡進(jìn)行偽造和冒用，以獲得不法私利。在此種情況下，第三人的侵權(quán)行為會給持卡人和發(fā)卡銀行造成損失，理論界也將其稱為“未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失”。

一、相關(guān)法律規(guī)定存在的問題

目前我國對網(wǎng)銀客戶進(jìn)行保護(hù)的法律規(guī)定還呈現(xiàn)一種空缺狀態(tài)，沒有一部專門的法律來對網(wǎng)銀客戶的權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，并且已有的一些法律法規(guī)還對銀行方面進(jìn)行了一種傾向性保護(hù)。關(guān)于這一方面的相關(guān)規(guī)定往往是散落于各種各樣的規(guī)定當(dāng)中，并且由于各種法律法規(guī)之間還缺乏一種有效的協(xié)調(diào)和銜接，所以在這些法律法規(guī)的規(guī)定當(dāng)中還存在相互沖突之處。具體說來，主要有以下幾部法律對網(wǎng)銀客戶的權(quán)益保護(hù)給予了一定的關(guān)注：《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二章和第三章中，明確地列舉了消費者所享有的各項權(quán)利，以及經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任；《合同法》：在《合同法》中，對通過電文數(shù)據(jù)形式簽訂的合同給予了肯定，這也就是對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)開展的一種肯定，表明當(dāng)網(wǎng)銀客戶通過網(wǎng)絡(luò)注冊成為某個銀行的網(wǎng)銀客戶時，它們之間其實是已經(jīng)簽訂了一個電子合同。一旦合同的效力得到認(rèn)可，那么合同雙方就必須承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任；《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》：第 28、30、39、41、42、45、52、89條等；《電子支付指引》（第一號）第41、42、43、45條等。

二、通過分析我們發(fā)現(xiàn)存在的問題

（一）相關(guān)立法效力層次較低

目前我國寥寥可數(shù)的幾項對網(wǎng)銀客戶的權(quán)益給予關(guān)注的法律規(guī)定都僅限于部門規(guī)章，法律的效力層次明顯偏低。網(wǎng)上銀行作為一項新生的事物，它的成長需要各方面條件的相互配合，而法律制度便是其中不可或缺的一個重要方面。不可否認(rèn)的是，我們國家也漸漸意識到了網(wǎng)上銀行發(fā)展的重要意義，并在積極探索對其進(jìn)行有效規(guī)制的法律方法，目前國內(nèi)關(guān)于網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的法律討論聲也不斷，但是最后的定論卻仍然不容樂觀。與此相關(guān)的法律規(guī)定便是銀監(jiān)會的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，這部部門規(guī)章的出臺，確實為我國網(wǎng)上銀行的發(fā)展提供一個較好的規(guī)則平臺，也解決了我國在這方面長期存在的法律空白狀態(tài)，但是它卻也只是一個部門規(guī)章，在實施過程當(dāng)中難免遭遇法律位階的尷尬。

（二）存在立法空白

《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》的出臺，解決了我國長期以來在電子銀行業(yè)務(wù)方面存在的法律空白，也明確地對銀行與網(wǎng)銀客戶的之間的責(zé)任問題進(jìn)行了歸責(zé)設(shè)計。但是在未經(jīng)客戶授權(quán)交易的責(zé)任問題的劃分上幾乎所有的法律規(guī)定都避而不談。如《電子支付指引》（第一號）第45條規(guī)定：“非資金所有人盜取他人存取工具發(fā)出電子支付指令，并且其身份認(rèn)證和交易授權(quán)通過發(fā)起行安全程序的，發(fā)起行應(yīng)積極配合客戶查找原因，盡量減少客戶損失?！睆淖置嫔峡?，這項規(guī)定對該問題進(jìn)行了說明，但是我們不難發(fā)現(xiàn)它僅僅止于“銀行方面應(yīng)積極配合客戶查找原因”，一句話就將該責(zé)任全部推在客戶自已身上，而網(wǎng)上銀行電子資金劃撥中的欺詐行為很多是客戶自身所無法解決的，但是法律卻并沒有在這方面進(jìn)行合理的設(shè)計。未經(jīng)客戶授權(quán)的交易問題是困擾著廣大網(wǎng)銀客戶的重大問題，但是由于網(wǎng)銀業(yè)務(wù)在我國還屬于一種新生事物，各方面的發(fā)展都不夠成熟，相應(yīng)的法律配套措施也明顯滯后，所以盡快出臺相應(yīng)的法律規(guī)定也是當(dāng)務(wù)之急。

（三）法律與實踐之間脫節(jié)

在關(guān)于未經(jīng)客戶授權(quán)交易的責(zé)任承擔(dān)問題上，法律規(guī)定和相關(guān)的銀行實踐之間呈現(xiàn)出嚴(yán)重的“上有政策，下有對策”的脫節(jié)現(xiàn)象。只要隨意瀏覽一下目前我國國內(nèi)銀行來開通網(wǎng)上銀行的服務(wù)協(xié)議，則不難發(fā)現(xiàn)諸多本質(zhì)相同的霸王條款已經(jīng)將這方面法律規(guī)定進(jìn)行了規(guī)避。如中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行個人客戶服務(wù)協(xié)議第4條明文規(guī)定：“無論客戶實際上是否將電子證書或密碼提供給他人使用，均需對該電子證書或密碼下（銀行處理錯誤另議）完成的一切金融交易負(fù)責(zé)?！?/p>

盡管在客戶因未授權(quán)交易損失而與銀行發(fā)生爭議時，可援引銀監(jiān)會第89條的規(guī)定來否定這些霸王條款的效力但是這種抗辯權(quán)的有效性還是值得我們質(zhì)疑的，因為客戶在開通網(wǎng)上銀行時對服務(wù)協(xié)議強(qiáng)勢下的承認(rèn)可被視為“銀行與客戶之間的意思表示一致”。而且，就法律而論，第89條的出身源于部門規(guī)章也不足以推翻銀行機(jī)構(gòu)格式化合同中的責(zé)任免除條款，因為《最高人民法院關(guān)于合同法解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！痹谶@種情況下，最后條款效力識別的依據(jù)可能就是《電子簽名法》第9條規(guī)定了，即“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一的，視為發(fā)件人發(fā)送：經(jīng)發(fā)件人授權(quán)發(fā)送的；發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的；收件人按照發(fā)件人認(rèn)可的方法對數(shù)據(jù)電文進(jìn)行驗證后結(jié)果相符的”，而這恰恰又是對這些霸王條款的承認(rèn)。因此，法律規(guī)則之間邏輯性的欠缺以及后法位階的過低人為地使預(yù)設(shè)的法律規(guī)則失去了應(yīng)有的指導(dǎo)、評價與預(yù)測功能。

三、對其他國家電子資金劃撥規(guī)定的借鑒總結(jié)

許多國家和一些國際區(qū)際組織都在嘗試電子資金劃撥立法，希望通過法律促進(jìn)電子資金的運(yùn)用，確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)過比較，我們認(rèn)為：

（1）電子資金劃撥的法律構(gòu)成：各國制定法、銀行業(yè)的自律規(guī)則、清算系統(tǒng)的協(xié)議。這些組成部分在不同國家起的作用也不同：英國，以判例和銀行規(guī)則慣例為主，電子資金劃撥的當(dāng)事人以明示或默示的方式承認(rèn)業(yè)內(nèi)規(guī)則與慣例的效力，使其在實質(zhì)上具有了普遍的約束力，在與制定法有抵觸時仍以制定法為依據(jù)。在實踐中，通過這種方式調(diào)整，當(dāng)事人幾乎很少將爭端提交法院判決，法院也沒有做出過與規(guī)則的規(guī)定相反的判例。美國，以制定法為主要依據(jù)。EFTA和UCC4A在解決實際問題中發(fā)揮著很重要的作用，法院依據(jù)法律規(guī)定的原則進(jìn)行裁判，減少了不公正現(xiàn)象的產(chǎn)生，通過判例確立了法律的效力。雖然法律規(guī)定清算規(guī)則可以排除法律的適用，可相比之下，銀行清算規(guī)則所起的作用小。

（2）立法原則：①保護(hù)消費者原則，促進(jìn)電子支付方式的使用原則。美國將這些原則作為EFTA的指導(dǎo)思想歐盟的指令草案更是如此英國有關(guān)法律也禁止不公平協(xié)議的存在。②意思自治原則，尊重當(dāng)事人雙方的主觀意愿，由雙方自行訂立協(xié)議約束相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，同時允許當(dāng)事人約定法律責(zé)任限定范圍以外的事項，制定法不作強(qiáng)行規(guī)定，如美國的UCC4A和《國際貸記資金劃撥法》。③調(diào)整方式：以任意性和強(qiáng)制性相結(jié)合為主，如有些資金劃撥系統(tǒng)的清算系統(tǒng)規(guī)則中規(guī)定通過仲裁方式解決當(dāng)事人雙方的爭端。UCC4A和《示范法》雖然明確規(guī)定法律的管轄方式但也允許當(dāng)事人通過選擇排除法院的管轄效力。

三、未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失承擔(dān)具體辦法

（一）明確規(guī)定持卡人的責(zé)任限額

為了平衡當(dāng)事人之間的利益，在損失發(fā)生后，應(yīng)該由持卡人和發(fā)卡銀行分擔(dān)，但從保護(hù)持卡人的目的出發(fā)，對于持卡人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任額度又要在法律中加以明確的限制。至于最高限額應(yīng)規(guī)定為多少人民幣，我們認(rèn)為，可以通過進(jìn)行相關(guān)的社會調(diào)查并結(jié)合我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來確定，我國可以借鑒美國的立法規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)銀行卡遺失、被竊或喪失占有后是否及時進(jìn)行了掛失，來確定持卡人的不同責(zé)任限額。也可以分為三個檔次，如200元、1000元和完全責(zé)任。至于每個檔次的限額應(yīng)規(guī)定為多少是合適的，還是應(yīng)該通過科學(xué)的方法得出。制定清楚明確的責(zé)任限額條款，不僅可以起到保護(hù)持卡人利益的作用，而且因為當(dāng)事人在分擔(dān)損失時，有了明確的法律依據(jù)，故不用再通過訴訟或其他途經(jīng)解決這一問題，大大的節(jié)約了訴訟成本。

（二）明確規(guī)定持卡人承擔(dān)全部損失的條件

對持卡人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有一個限度，不能無原則地保護(hù)。為了平衡持卡人與發(fā)卡銀行之間的利益，在規(guī)定持卡人的責(zé)任限額后，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定持卡人在某些情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部損失的條件。這些條件的規(guī)定，能夠提醒持卡人謹(jǐn)慎地使用銀行卡，否則將要對其造成的損失承擔(dān)全部責(zé)任。對于持卡人承擔(dān)全部損失的條件，我們認(rèn)為，應(yīng)主要考慮持卡人對于損害的發(fā)生是否具有故意或重大過失。如果持卡人對于損失的發(fā)生具有故意或重大過失，那么持卡人將承擔(dān)全部損失。

（三）明確規(guī)定持卡人全部免責(zé)的條件

我國臺灣地區(qū)《信用卡定型化契約范本》第十七條的規(guī)定值得借鑒，該條不但規(guī)定了持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的自負(fù)限額（不超過新臺幣3000元），同時還規(guī)定了持卡人免除負(fù)擔(dān)該自負(fù)額的三種情況：其一，持卡人于辦理信用卡掛失手續(xù)時起前二十四小時內(nèi)被冒用者；其二，冒用者在簽單上之簽名，以肉眼即可辨識與持卡人之簽名顯不相同或以善良管理人之注意而可辨識與持卡人之簽名不同者；其三，持卡人于二年內(nèi)未有失卡紀(jì)錄者。尤其是第三種情況，極其具有啟發(fā)性，根據(jù)該種情況的規(guī)定，持卡人長久的良好記錄可以成為其免責(zé)的依據(jù)，這就給謹(jǐn)慎行違者提供了激勵。避免了因持卡人僅承擔(dān)有限責(zé)任，而出現(xiàn)的一些不良持卡人機(jī)會主義行為。在此，我們認(rèn)為，為了使發(fā)卡銀行能夠盡到謹(jǐn)慎的預(yù)防義務(wù)，并促使其不斷革新安全程序，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，凡是只有發(fā)卡銀行才能控制的風(fēng)險，因發(fā)卡銀行沒有做到而造成的損失，持卡人一律不承擔(dān)。例如，因發(fā)卡銀行的系統(tǒng)被黑客攻破，竊取了持卡人的銀行卡信息，并使用該信息造成的損失，持卡人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（四）明確規(guī)定舉證責(zé)任由發(fā)卡銀行承擔(dān)

一旦發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥，并在持卡人與發(fā)卡銀行之間產(chǎn)生糾紛，就不可避免地要涉及到舉證責(zé)任問題。在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數(shù)據(jù)，與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)交易記錄的紙質(zhì)單據(jù)相比其具有兩個特點：其一，交易數(shù)據(jù)都儲存在銀行的服務(wù)器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對優(yōu)勢地位，客戶手中不掌握任何交易數(shù)據(jù)的備份；其二，電子數(shù)據(jù)易于篡改，被投機(jī)者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產(chǎn)生的電子銀行業(yè)務(wù)糾紛。為了避免這種由于發(fā)卡銀行掌握所有原始證據(jù)材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進(jìn)行舉證的不合理做法，我國立法應(yīng)當(dāng)在責(zé)任承擔(dān)規(guī)則中明確銀行的舉證責(zé)任義務(wù)。

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作者簡介：

郭瑩（1995～），女，福建人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟(jì)