儲(chǔ)偉+程旭+白月

摘 要：隨著時(shí)代的發(fā)展，人們?cè)絹碓阶非髠€(gè)體的自由。在婚姻領(lǐng)域，以往的“從一而終”早已被離婚自由所取代。在離婚當(dāng)中，最重要的問題莫過于子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割。當(dāng)下，人們?yōu)榱吮M早獲取個(gè)體的自由或者更好地保障子女的利益而在協(xié)議離婚時(shí)越來越多的將夫妻共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與子女。但如果一方反悔或者是一方死亡、喪失行為能力時(shí)，子女是否可以享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，立法和實(shí)踐中卻并沒有一個(gè)具體的答案。因此，是否賦予子女獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，成為一個(gè)值得探討與亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞：離婚贈(zèng)與；可撤銷；子女利益；給付請(qǐng)求權(quán)

一、離婚贈(zèng)與中的子女給付請(qǐng)求權(quán)問題的提出

離婚并不可能完全都是夫妻雙方和和睦睦，把一切都處理的妥妥當(dāng)當(dāng)。很多時(shí)候，雙方會(huì)選擇協(xié)議離婚的方式，并在離婚協(xié)議當(dāng)中，處理好子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割的問題。顯然，這之間自然會(huì)產(chǎn)生分歧，甚至是形成一種完全對(duì)立的局面。此時(shí)，一方可能為了盡快擺脫這“殘酷”婚姻對(duì)自己的禁錮，同時(shí)又不愿將財(cái)產(chǎn)完全的給予對(duì)方，再加上父母對(duì)子女特有的愛護(hù)情懷，從而提出將夫妻共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與給自己的子女。另一方出于自身利益的考量同時(shí)對(duì)子女的愛護(hù)，多數(shù)也會(huì)同意將夫妻共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與給自己的子女。而這種“夫妻一方或者雙方在離婚協(xié)議中明確表示將己方財(cái)產(chǎn)的一部分或全部贈(zèng)與子女的行為”就是離婚贈(zèng)與。

可是，在夫妻雙方按約定解除婚姻以后，一方可能會(huì)對(duì)這一贈(zèng)與行為表示反悔，他們?yōu)榱俗约旱睦?，可能?huì)通過各種途徑要求改變之前的離婚協(xié)議中對(duì)于將一部分或者全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與子女的約定。因此，筆者在此擬重點(diǎn)討論兩個(gè)問題，第一個(gè)問題是一方反悔時(shí)子女是否享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，第二個(gè)問題則更加考慮到特殊情形—在一方死亡或者喪失行為能力的情況下子女是否享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。

二、夫妻一方反悔時(shí)子女的給付請(qǐng)求權(quán)問題

1.如果一方反悔是否可以撤銷贈(zèng)與

這一問題的提出必然存在一個(gè)前提性的條件，那就是反悔一方可否單方面要求撤銷這一贈(zèng)與條款。如果可以，自然就不會(huì)涉及子女的給付請(qǐng)求權(quán)問題。要想知道在離婚協(xié)議中贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)，一方在離婚后可否要求撤銷，就應(yīng)當(dāng)弄清楚這種贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)的行為究竟是一種什么性質(zhì)的行為。

離婚贈(zèng)與雖然也稱之為一種“贈(zèng)與”，但是這種“贈(zèng)與”與我國《合同法》第一百八十五條規(guī)定的贈(zèng)與合同中的贈(zèng)與存在著本質(zhì)上的區(qū)別。這可以從它獨(dú)有的特征之中看出：

（1）受贈(zèng)人和贈(zèng)與人的特殊性。一般的贈(zèng)與合同的當(dāng)事人之間可能是近親屬，可能是陌生人。更重要的是，一般的贈(zèng)與合同的雙方對(duì)當(dāng)事人一方是贈(zèng)與人，而另一方就是受贈(zèng)人。而在離婚贈(zèng)與當(dāng)中，合同的當(dāng)事人在離婚之前系夫妻關(guān)系，贈(zèng)與人是夫妻二人，而受贈(zèng)人卻是合同之外的第三人，即合同當(dāng)事人的子女。

（2）贈(zèng)與發(fā)生的原因具有獨(dú)特性。一般贈(zèng)與合同中的贈(zèng)與可以基于很多原因而發(fā)生，而離婚贈(zèng)與卻不相同。它是由于夫妻雙方協(xié)議離婚而發(fā)生的，這是離婚贈(zèng)與發(fā)生的前提條件。因此，如果雙方并沒有離婚，那么這份含有贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的合同實(shí)質(zhì)上并沒有發(fā)生法律效力?？梢哉f，在一定程度上，離婚贈(zèng)與是一個(gè)附條件的贈(zèng)與合同。

（3）贈(zèng)與的屬性上存在差異。在離婚協(xié)議中將夫妻共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與給子女的行為，并不一定是一種無償行為。因?yàn)樵陔x婚協(xié)議達(dá)成的過程中可能一方為了盡早脫離“支離破碎”的婚姻而做出了犧牲，也可能是以這種方式來解決離婚后子女的撫養(yǎng)費(fèi)問題。所以在這種情況下，我們很難認(rèn)定在離婚協(xié)議中將夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與子女的行為是一種與一般意義上的贈(zèng)與行為相同的行為。

通過以上的分析，筆者認(rèn)為，除了在離婚協(xié)議不系雙方或一方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示的情形下，離婚協(xié)議的一方當(dāng)事人均不能對(duì)這一贈(zèng)與行為要求撤銷。

2.子女是否享有給付請(qǐng)求權(quán)

要討論子女在這種情況下是否享有給付請(qǐng)求權(quán)，首先就要考慮該離婚協(xié)議的性質(zhì)問題，如果該協(xié)議屬于“利他合同”，通常情況下只要其表示接受，就應(yīng)當(dāng)享有給付請(qǐng)求權(quán)。相反，如果其不屬于“利他合同”自然不能適用“利他合同”的有關(guān)規(guī)定。

首先，要識(shí)別該“離婚協(xié)議”是否屬于“利他合同”，關(guān)鍵就在于合同中是否會(huì)包含著向第三人（即子女）的允諾。如果包含著向第三人（即子女）的允諾，那么該離婚協(xié)議就是屬于“利他合同”，反之，則為“經(jīng)由指令而為給付”的合同。此時(shí)子女從理論上來說是沒有獨(dú)立的給付請(qǐng)求權(quán)的。通過對(duì)一般的在離婚協(xié)議中將夫妻共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者是全部贈(zèng)與子女行為的分析，筆者認(rèn)為一般情況下該份離婚協(xié)議僅是一份“經(jīng)由指示而為給付”的合同。因?yàn)榉蚱拊陔x婚協(xié)議中贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)的行為僅僅為一方對(duì)另一方的允諾或者是夫妻雙方互為允諾，不涉及一方或者雙方對(duì)受贈(zèng)子女的允諾問題。因此，從該行為的性質(zhì)來說，子女是沒有給付請(qǐng)求權(quán)的。

三、一方死亡或者喪失行為能力時(shí)子女給付請(qǐng)求權(quán)問題

1.一方死亡或者是喪失行為能力時(shí)另一方可否主張撤銷

如前文分析問題的思路一樣，我們首先要考慮該離婚協(xié)議在一方死亡時(shí)另一方是否可以撤銷對(duì)子女的共同贈(zèng)與條款。針對(duì)這一問題，雖然存在著不同的見解，但筆者認(rèn)為在此種情況下是不可以主張撤銷的，理由主要有以下幾個(gè)方面：

（1）離婚協(xié)議中將夫妻共有財(cái)產(chǎn)一部分或者全部贈(zèng)與子女的約定是以離婚為前提條件的?？梢哉f，離婚與財(cái)產(chǎn)分割是一個(gè)復(fù)合之訴的問題。當(dāng)夫妻雙方在行政部門領(lǐng)取離婚證以后，婚姻關(guān)系即宣告終止，既然婚姻關(guān)系歸于消滅，那么就應(yīng)當(dāng)按照約定履行該離婚協(xié)議中的贈(zèng)與子女財(cái)產(chǎn)的約定。

（2）離婚協(xié)議中將夫妻財(cái)產(chǎn)一部分或者全部贈(zèng)與子女的約定是有夫妻雙方對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的共同處分協(xié)議，在互相給予認(rèn)可的情況下系雙方的真實(shí)意思表示，一方不能夠單方面的改變之前的贈(zèng)與約定。

（3）離婚協(xié)議中將夫妻共有財(cái)產(chǎn)一部分或者全部贈(zèng)與子女的約定雖然是一種特殊的贈(zèng)與，但畢竟不同于一般的贈(zèng)與行為，其并不一定是一種無償?shù)馁?zèng)與行為，在很多情形下一方當(dāng)事人為了盡早擺脫婚姻的束縛或者是一次性解決撫養(yǎng)費(fèi)問題，而同意做出贈(zèng)與允諾。因此不應(yīng)允許其單方面予以撤銷。

（4）子女利益的維護(hù)。一方死亡或者喪失行為能力，如果允許另一方單獨(dú)撤銷該份贈(zèng)與，自然會(huì)使子女期待的“權(quán)利”化為泡影，這顯然與我國《婚姻法》的立法理念是不合的。我國《婚姻法》特別注重對(duì)子女利益的保護(hù)。就是純粹從法律觀點(diǎn)來看，子女的境況和他們的財(cái)產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理，不能由父母隨心所欲來決定的。

2.未成年子女的給付請(qǐng)求權(quán)

在一方死亡或者喪失行為能力的情況下，另一方雖然不能隨意撤銷該份贈(zèng)與，但是其如果不交付或者不登記過戶贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，子女的權(quán)利便無法得到保障。筆者認(rèn)為在此種情況下應(yīng)該賦予未成年子女給付請(qǐng)求權(quán)：

（1）未成年子女的父或者母死亡或喪失行為能力后，其多數(shù)情況下是要跟隨另一方一起生活的。即便是不是一起生活，另一方也有對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)。但是，很多離婚后的男方或者女方都會(huì)選擇再婚，這樣一來，無論是跟隨未死亡或者喪失行為能力的一方生活還是由他（她）給付撫養(yǎng)費(fèi)，未成年子女顯然會(huì)被疏于照顧，只有讓子女獲得該部分贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，才能更好的保障子女的利益。

（2）子女利益最大化原則的要求。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第三條第一款規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。由此兒童最大利益原則在世界范圍內(nèi)得到普遍的承認(rèn)。

（3）在一方死亡或者喪失行為能力的情形下，另一方一般情況下不能撤銷，但如果不賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)，勢(shì)必形成一種“僵持”的狀態(tài)，這是任何法律都不想看到的。同時(shí)，這種“僵持”狀態(tài)的延續(xù)對(duì)于子女的利益來講無疑是一個(gè)非常大的損害。最嚴(yán)重的可能是這些贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)完全被另一方所處分。如果僅僅靠事后來追究他（她）的責(zé)任，很可能未成年子女會(huì)一無所獲。

（4）在一方死亡或者是喪失行為能力的情況下，我們不允許另一方任意撤銷贈(zèng)與，筆者認(rèn)為，在這種情況下，我們也應(yīng)該尊重死者或喪失行為能力人的先前意愿，將該筆贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)交付或者登記過戶到未成年子女名下。

當(dāng)然，如果賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)，會(huì)面臨這樣一個(gè)難題：未成年子女由其法定代理人代為參與訴訟，這必然會(huì)出現(xiàn)未死亡或者未喪失行為能力一方既是法定代理人又是被告的滑稽情形。既然如此，我們是否就不應(yīng)該賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)呢？筆者認(rèn)為并不是如此。

在離婚贈(zèng)與的情形中，未死亡或者未喪失行為能力的一方是否能夠彌補(bǔ)未成年子女的決策上的缺陷，是否會(huì)維護(hù)未成年子女的利益，筆者認(rèn)為可能性比較小。但我們不能因?yàn)榇朔N情形的出現(xiàn)就來否定賦予子女的給付請(qǐng)求權(quán)。未成年子女是可以享有訴權(quán)的，但是由于其沒有訴訟行為能力，因此只能由其監(jiān)護(hù)人代為進(jìn)行相關(guān)訴訟活動(dòng)。但無論如何，未成年子女才是訴訟的當(dāng)事人。當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人之間相互推諉，或者當(dāng)事人以監(jiān)護(hù)人為被告的，以及訴訟發(fā)生前監(jiān)護(hù)人尚未確定的情況時(shí)，根據(jù)《適用民訴法意見》，可由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟代理人。由此，筆者認(rèn)為，在離婚贈(zèng)與一方死亡或者喪失行為能力的情況下，可以不選擇未死亡或者喪失行為能力的一方作為該未成年子女的“訴訟代理人”。父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任具有法定性和確定性，但其監(jiān)護(hù)資格在法定事由下可消滅，這種法定事由包括死亡和監(jiān)護(hù)能力的缺失，監(jiān)護(hù)能力即承擔(dān)監(jiān)督保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身及財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益的法律職責(zé)的行為能力。

3.成年子女的給付請(qǐng)求權(quán)

成年子女由于不再由父母撫養(yǎng)，也不存在父母給予撫養(yǎng)費(fèi)的可能性。在這種情況下，由于成年子女無給付請(qǐng)求權(quán)就完全不能獲得該份贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，因此，賦予成年子女以給付請(qǐng)求權(quán)也顯得尤為必要。正如前文所指出，一方面我們要尊重雙方的合意，另一方面由于不能撤銷，“僵持”狀態(tài)就必然會(huì)產(chǎn)生，在以意思自治和公平原則、誠實(shí)信用原則為基石的民法框架下，筆者認(rèn)為賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)是大勢(shì)所趨。

四、結(jié)語

離婚協(xié)議中夫妻將共有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部贈(zèng)與給子女的行為在現(xiàn)實(shí)生活中越來越常見，通過以上對(duì)離婚贈(zèng)與性質(zhì)和賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)的必要性的分析與論述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)。

在一方反悔的情形，雖然另一方可以請(qǐng)求雙方共同履行，但另一方不予請(qǐng)求的情形依然存在，尤其是在子女已經(jīng)成年的情況下。因此，賦予子女給付請(qǐng)求權(quán)是必要的，即使是另一方“幫助”請(qǐng)求共同履行，但賦予子女獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)也不會(huì)對(duì)任何人造成不利的影響。

至于理論上認(rèn)為的該離婚協(xié)議系“經(jīng)由指示而為給付”的合同，筆者認(rèn)為從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，通過以上的分析，適當(dāng)突破理論的“藩籬”也未嘗不可，因?yàn)榉勺罱K是要服務(wù)于社會(huì)的，婚姻家庭領(lǐng)域一直是一個(gè)特殊的領(lǐng)域，民法的有些規(guī)則實(shí)則應(yīng)該謹(jǐn)慎使用，要充分考慮婚姻家庭領(lǐng)域特有的特點(diǎn)，在保護(hù)子女合法利益，保證合理公平，誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)耐黄破鋵?shí)是更有利于社會(huì)的公平與合理。法律推定保險(xiǎn)合同的債務(wù)人向第三人做出允諾，當(dāng)保險(xiǎn)賠付產(chǎn)生時(shí)，如果保險(xiǎn)公司急于賠付，則受益人有向保險(xiǎn)公司請(qǐng)求支付的權(quán)利。由此可以看出，法律已經(jīng)對(duì)理論上的“經(jīng)由指示而為給付”的合同作出了突破，對(duì)于離婚贈(zèng)與子女給付請(qǐng)求權(quán)問題，自然可采法律推定的方式，賦予子女以給付請(qǐng)求權(quán)，以更好的保障子女的合法利益，維護(hù)社會(huì)的正義與和諧。

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