摘要：為回應(yīng)愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》對于原有刑法規(guī)定作出大幅修改，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的擴張、主體的擴張、結(jié)構(gòu)變化均作出細致規(guī)定，有其重要意義。同網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實嬗變相比，《刑法修正案（九）》的規(guī)定也存在一定的不足，還需要在注重協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪多變性與刑法穩(wěn)定性的視角下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益、行為范圍和共同犯罪結(jié)構(gòu)的變化，構(gòu)建科學(xué)完善的罪刑規(guī)定體系。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；網(wǎng)絡(luò)犯罪嬗變；公共安全；行為范圍；共犯結(jié)構(gòu)

中圖分類號：D924.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：16735595（2016）05004705

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來已經(jīng)是一個不爭的事實。互聯(lián)網(wǎng)不但改變著人們的生活模式，也改變著社會其他方面，包括犯罪行為?，F(xiàn)行刑法制定于前互聯(lián)網(wǎng)時代，為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷發(fā)展，刑法也在不斷地修正，特別是2015年出臺的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）在很多方面都作出了突破性規(guī)定，對應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化發(fā)展具有積極的意義。但是這些規(guī)定是否已經(jīng)充足，又有哪些不足之處，尚需要深入研究。

一、《刑法修正案（九）》有關(guān)規(guī)定概述

網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法修改是《刑法修正案（九）》的重要內(nèi)容?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》指出刑法修改的主要問題之一就是“維護信息網(wǎng)絡(luò)安全，完善懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定”。《刑法修正案（九）》中的條文在很多方面都突破了原有的刑法規(guī)定，對于應(yīng)對愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要意義，并在《刑法修正案（九）》通過之后開始在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中發(fā)揮重要的作用。其主要包括以下幾方面的內(nèi)容：

（一）體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的擴張

《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為方式的擴張作出新的規(guī)定：第一，對新的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為作出規(guī)定，增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，規(guī)制編造、故意傳播虛假信息的行為。同時對該罪也作了必要的限定，要求在“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體”上，并要求具有“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的后果。第二，對刑法已經(jīng)規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的范圍作出調(diào)整，修改了侵犯公民個人信息罪。其對于《刑法》第253條之一作了較大的修改：對于非法出售、非法提供公民個人信息的所屬領(lǐng)域不再要求必須是國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療單位掌握的公民個人信息；對于非法竊取公民個人信息的行為，也不再要求這六類單位掌握的公民個人信息，擴大了行為對象的范圍。并且《刑法修正案（九）》還降低了條件要求，不再要求上述侵犯公民個人信息的行為必須“違反國家規(guī)定”，將其中的“國家”表述去掉，采用了“違反規(guī)定”的表述。

（二）擴大單位主體的網(wǎng)絡(luò)犯罪范圍

為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新的組織形式，《刑法修正案（九）》擴大了一些網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍，增設(shè)了兩類單位犯罪的處罰規(guī)定。第一，在《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪規(guī)定了單位犯罪。這是因為，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的背景下，很多單位主體出于經(jīng)濟利益或者其他目的，事實上實施了侵犯公民個人信息的犯罪行為，有必要對其予以規(guī)定，以保護公民個人信息安全。第二，在《刑法》第285條、第286條與計算機信息系統(tǒng)相關(guān)的犯罪中規(guī)定了單位犯罪。雖然侵入或者破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪均是由自然人操作計算機實施，但是的確存在自然人執(zhí)行單位意志、為了單位利益而實施該類犯罪的情況。比如，上海首例“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”案件，其實就是單位犯罪。在該案中，王某所在企業(yè)集體通過了王某提出的通過黑客程序攻擊對方企業(yè)的方案，最終由王某實施黑客攻擊，并造成了非常嚴(yán)重的后果。①然而由于當(dāng)時該類犯罪的犯罪主體僅限于自然人，所以無法按照單位犯罪處罰。因此《刑法修正案（九）》對于該類犯罪犯罪主體范圍的擴大是有必要的。

（三）規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為與幫助行為

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，其行為階段與范圍日益復(fù)雜，很多網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為事實上已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會危害性，而其幫助行為也愈發(fā)獨立地進入刑法視野。有學(xué)者指出，面對網(wǎng)絡(luò)危害行為危害性倍增的態(tài)勢，預(yù)備行為提升、獨立化為實行行為將成為一種趨勢；面對網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性過大的問題，共犯行為的正犯化是出路。[1]《刑法修正案（九）》對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為與幫助行為均作出新的規(guī)定。

中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2016年10月第32卷第5期王肅之：網(wǎng)絡(luò)犯罪的嬗變與刑法立法完善第一，《刑法修正案（九）》規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪?，F(xiàn)實中，很多網(wǎng)絡(luò)犯罪一旦實施危害巨大，有必要對其予以前置性打擊?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略鲈O(shè)第287條之一，對于設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站及通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息以及為實施違法犯罪活動發(fā)布信息的行為作出規(guī)定，在“情節(jié)嚴(yán)重”時，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這一規(guī)定的增設(shè)有利于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為。

第二，《刑法修正案（九）》規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。拋開將幫助行為直接理解為幫助犯，進而再由共犯向正犯轉(zhuǎn)化的思路是否妥當(dāng)，通過刑法打擊這種幫助行為的做法已經(jīng)被理論界和實務(wù)界廣泛認可?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略鲈O(shè)的第286條之一、第287條之二對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任作出專門規(guī)定，其立法目的在于“釜底抽薪”，打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行義務(wù)、不恰當(dāng)履行義務(wù)的行為以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施了相關(guān)的幫助行為，在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。上述規(guī)定，有利于防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)構(gòu)變化上是一次有益的嘗試。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪嬗變背景下《刑法修正案（九）》的不足分析

隨著網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)從根本上再構(gòu)了人們的生活方式甚至整個社會結(jié)構(gòu)。劉德良教授在研究網(wǎng)絡(luò)時代的特征時，曾從技術(shù)特征與社會特征兩個維度展開分析，其認為所謂互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的社會特征，是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所具有的、基于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特征而衍生的、不同于現(xiàn)實環(huán)境的特殊性。[2]郭玉錦、王歡編著的《網(wǎng)絡(luò)社會學(xué)》一書中提到，網(wǎng)絡(luò)社會的特征包括跨時空互動性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚個性。[3]筆者認為，從社會特征的角度研究時代特征的方法值得借鑒，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，其技術(shù)特征逐漸淡化，社會特征愈發(fā)凸顯，網(wǎng)絡(luò)社會的特征正是互聯(lián)網(wǎng)時代的核心特征。網(wǎng)絡(luò)社會跨時空互動性、去中心化對于犯罪行為的變化產(chǎn)生了巨大的推動作用，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪出現(xiàn)了根本性的變化。在跨時空互動性的影響下，行為傳遞的速度急速增加、成本急劇降低、犯罪結(jié)果擴散極廣，這種情況下需要對網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的法益進行重新考量。在互聯(lián)網(wǎng)去中心化的影響下，分散的節(jié)點構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)成為基本社會結(jié)構(gòu)，原有的支配式的社會運轉(zhuǎn)方式必然被傳遞式的社會運轉(zhuǎn)方式所替代。這一點也必然導(dǎo)致犯罪行為結(jié)構(gòu)的變化，這種變化既包括行為方式的擴張，也包括共同犯罪結(jié)構(gòu)的變化。因此，刑法不能簡單沿用傳統(tǒng)的犯罪規(guī)制思路與框架，而應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)構(gòu)的變遷，設(shè)置合理科學(xué)的罪刑規(guī)范體系?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然對此有較為充分的認識，但是其規(guī)定仍然存在若干不足之處。

（一）對于法益變遷考慮不足

跨時空互動性意味著網(wǎng)絡(luò)中的事物以節(jié)點為中轉(zhuǎn)、以互聯(lián)為形態(tài)，形成相互關(guān)聯(lián)的巨大網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、群組、數(shù)據(jù)庫，而這些系統(tǒng)、群組、數(shù)據(jù)庫在將人們所需求的便捷與效益擴大的同時，也不可避免地將風(fēng)險與脆弱放大，最為典型的是在前互聯(lián)網(wǎng)時代可能只對某個“點”造成侵害的犯罪行為，很可能隨著這個“點”成為網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點而導(dǎo)致對整個社會造成巨大危害，如此，其對于法益的侵害已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)墓残浴?/p>

從與計算機信息系統(tǒng)安全有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪來看，在前互聯(lián)網(wǎng)時代，侵入、非法控制或者破壞計算機信息系統(tǒng)的行為更多的是點對點的行為，行為人對于侵入、非法控制或者破壞某一信息系統(tǒng)的故意頗有特定性，該類犯罪更多地體現(xiàn)為對社會管理秩序的違反，而且具體結(jié)果往往不宜于被刑法評價，所以可以從妨害社會管理秩序的角度予以規(guī)制。但是在互聯(lián)網(wǎng)時代，侵入、非法控制或者破壞計算機信息系統(tǒng)的行為影響的未必只是特定的信息系統(tǒng)，很可能由于系統(tǒng)與系統(tǒng)之間的連接、系統(tǒng)與數(shù)據(jù)庫之間的連接，導(dǎo)致不可想象的后果，比如名噪一時的“熊貓燒香”案、“5·19”斷網(wǎng)案等，其早已在事實上危害了公共安全，有必要通過刑法進行單獨評價。

從與信息數(shù)據(jù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪來看，在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息數(shù)據(jù)往往以集中存儲的形式存在，一次犯罪往往可以獲取巨大數(shù)量的信息數(shù)據(jù)，其公共性愈發(fā)明顯。在幾乎所有的非法獲取公民個人信息案件中，涉案的信息數(shù)量往往都十分巨大，少則幾萬，多則數(shù)百萬條，有的甚至多達3億多條。[4]這些嚴(yán)重侵犯大量公民個人信息的行為，已經(jīng)不僅僅侵害了公民的個人權(quán)益，更是嚴(yán)重侵害了社會公共安全。然而現(xiàn)行《刑法》卻將該罪置于第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，這種設(shè)置只是在現(xiàn)象層面理解應(yīng)保護公民個人信息，而沒有深入思考法益的現(xiàn)實變化和未來趨勢。

（二）對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為方式擴張考慮不足

由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)中各種行為的方式不斷增多，社會意義更加凸顯。就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，之前可能只有某一種典型行為具有相當(dāng)程度的社會危害性，現(xiàn)在其他相關(guān)行為的社會危害性也日益明顯，需要刑法予以規(guī)制。而且，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，這種擴張也必然會蔓延到更多的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

就侵犯公民個人信息罪而言，《刑法修正案（九）》依舊沿用原有規(guī)定，主要打擊非法獲取、非法提供公民個人信息的行為，而沒有涵蓋所有侵犯公民個人信息的行為。如未經(jīng)允許推送信息、廣告郵件等客觀上不當(dāng)利用了公民的通訊方式、個人偏好等信息的行為便不是出售、非法提供公民人個信息，而是非法使用公民個人信息。[5]目前，在犯罪產(chǎn)業(yè)鏈化的影響下，侵犯公民個人信息犯罪已經(jīng)從以獲取行為為中心轉(zhuǎn)向以利用行為為中心，不僅非法獲取、非法提供公民個人信息的行為均事實上服務(wù)于非法利用公民個人信息的行為，而且這些利用行為在行為構(gòu)造上與非法獲取、非法提供行為的分離愈發(fā)明顯，其作為刑法視野中犯罪行為的典型性也愈發(fā)加強，亟須刑法對其作出規(guī)定。然而《刑法修正案（九）》雖然對于非法提供、非法獲取公民個人信息的行為作了較為全面的規(guī)定，但對于非法利用公民個人信息的行為未加考慮，即存在立法疏漏。

（三）對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪結(jié)構(gòu)的變化考慮不足

互聯(lián)網(wǎng)時代的去中心化特征無疑影響著網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實變遷和發(fā)展趨勢。就網(wǎng)絡(luò)共同犯罪而言，共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)、行為分工也面臨著網(wǎng)絡(luò)犯罪組織結(jié)構(gòu)扁平化帶來的認定和處罰困難。網(wǎng)絡(luò)空間中犯意聯(lián)系的片面性、單向性，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)共同犯意認定的刑法理論和司法規(guī)則。[6]一位互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的高管曾指出，目前在中國從事互聯(lián)網(wǎng)地下黑色產(chǎn)業(yè)的人員超過40萬人，并且早已經(jīng)從單個個體或者團伙的犯罪行為，發(fā)展成為一條條成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，上、中、下游彼此分工合作，互不干涉，各取所需。②可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪在其結(jié)構(gòu)上有了不同于傳統(tǒng)犯罪的獨特的鏈狀犯罪結(jié)構(gòu)。對于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪而言，實行行為與幫助行為的界線日益模糊，而且?guī)椭袨榈膸椭鷮ο笠矘O度擴張，像為幫助實施電信詐騙而制作木馬的行為，從形式上看屬于幫助行為，但是其幫助對象往往成百上千，這種情況下，該“幫助行為”的社會危害性已經(jīng)遠遠大于實行行為。在這種情況下，套用原有共同犯罪的理論模式就可能難以起到良好效果，扁平化的社會結(jié)構(gòu)也不可避免地影響到網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的組織形式，進而對刑事立法如何對其進行調(diào)整提出新的命題。

《刑法修正案（九）》的規(guī)定在回應(yīng)上述變化時存在缺憾。其新設(shè)的第286條之一、第287條之一和第287條之二的規(guī)制重心都在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，然而在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈上游的工具、程序提供者往往是具體的個人、組織，而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，因此，上述規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的打擊范圍并不全面。而且，如前所述，幫助行為在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪體系中的地位也需要重新考慮。按照傳統(tǒng)理論，如果是遞一把菜刀給別人，在明知他人是切水果和要去殺人的不同情況下，后者顯然構(gòu)成幫助行為。但是現(xiàn)實中一個人很難提供給別人上千甚至上萬把菜刀，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的“幫助行為”卻可以向成千上萬個行為人提供幫助，在這類“幫助行為”不構(gòu)成刑法第285條、第286條所規(guī)定的犯罪時，根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定就難以妥善處理。而且，更為棘手的是，隨著產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)降木W(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展，在以利益為核心而非以共同意思為核心的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，依附于實行行為的幫助行為的判定思路必然會面臨共同故意根本無法判定的困境。在這種情況下，理應(yīng)將幫助行為等“共犯”行為及時獨立設(shè)置罪名，并且應(yīng)在立法技術(shù)上留有足夠的解釋空間來讓刑法以穩(wěn)定的姿態(tài)有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的嬗變。

三、完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法的路徑思考

網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法要注重協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪多變性與刑法穩(wěn)定性，在充分考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪變化的現(xiàn)狀與趨勢的前提下，使刑法在其治理過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。具體可從以下幾個方面予以完善。

（一）對于法益的擴張給予必要認可

如上所述，隨著網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的法益出現(xiàn)了擴張，其最主要的形式就是從財產(chǎn)法益、社會秩序法益向公共安全法益擴張，這種擴張已經(jīng)出現(xiàn)，而且必然會繼續(xù)擴大，這一點應(yīng)該在刑事立法中予以認可，并應(yīng)對現(xiàn)有立法進行必要的調(diào)整。正如有學(xué)者所指出的，在一定意義上，“‘網(wǎng)絡(luò)安全的范圍開始出現(xiàn)第一輪擴展，呈現(xiàn)出在一國范圍內(nèi)‘對內(nèi)溢出的態(tài)勢，開始承載信息社會的‘公共安全”。[7]

例如，關(guān)于制作、傳播計算機病毒的行為，之前有學(xué)者建議，在第二章危害公共安全罪中，對惡性計算機病毒相關(guān)犯罪規(guī)定特別罪名。[8]筆者同意這種觀點，制作、傳播計算機病毒的行為所侵犯之法益，從公共秩序法益、個人法益的角度，都無法作出合理的解釋。因為該類行為涉及的法益是十分重大的，一旦惡性計算機病毒發(fā)作，在生活處處離不開網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)網(wǎng)時代，往往涉及成千上萬的被害人，其危害結(jié)果是難以估量的，所以這里的法益應(yīng)該是公共安全，而不是社會管理秩序。也就是說關(guān)于制作、傳播計算機病毒的行為所侵犯的法益已經(jīng)從社會管理秩序向公共安全擴張，且這種擴張應(yīng)該被刑法認可，否則不足以應(yīng)對該類犯罪事實上法益的變遷。而且，危害性程序一旦被制作出來，即便沒有對具體的系統(tǒng)造成損害，但由于信息傳播的特征，也會使眾多計算機系統(tǒng)處于被危害的可能性之下，即這種制作行為本身就已經(jīng)造成了現(xiàn)實的危險，因而不僅是其傳播行為，制作行為也需要刑法予以規(guī)制。

（二）對于犯罪行為作出全面的規(guī)制

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，要盡可能使條文規(guī)定的行為范圍全面，使該法條能夠適應(yīng)更長時間的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理。就行為范圍而言，某些網(wǎng)絡(luò)犯罪可能原本只能通過某種典型方式實施，但是隨著去中心化的影響，更多的實施方式與該典型方式日趨等價，同樣會造成極大的危害后果，因此，需要對這些犯罪的行為范圍重新考慮。[9]

對于其中最為典型的侵犯公民個人信息罪，在立法時要注重對兩類行為予以關(guān)注：第一，應(yīng)規(guī)制非法利用公民個人信息的行為。《刑法修正案（九）》中的規(guī)定依舊是圍繞“向他人出售或者提供公民個人信息”“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”展開的，即主要是規(guī)制公民個人信息的非法提供行為和非法獲取行為，而非法利用公民個人信息的行為并不在該條的規(guī)制范圍內(nèi)，因此，需要在立法修改時加以規(guī)定。第二，應(yīng)規(guī)制非法購買公民個人信息的行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛分嘘P(guān)于非法獲取公民個人信息行為的表述依舊是“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”，并沒有對非法購買公民個人信息的行為作出明確規(guī)定，不利于遏制該類行為以及該類行為有可能誘發(fā)的下游犯罪。從目前的司法實踐來看，一般是將購買行為解釋為“其他方法”之一，但筆者認為還是應(yīng)該與“竊取”“其他方法”并列規(guī)定為妥，以免為放任這種行為留下余地，即避免由于刑法規(guī)定的模糊而事實上導(dǎo)致該類行為的蔓延。

只有對現(xiàn)有立法規(guī)定予以完善，增設(shè)有關(guān)非法利用、非法購買公民個人信息的行為的規(guī)定，構(gòu)建對侵犯公民個人信息行為全面打擊的完整體系，才能有效地打擊該類犯罪。對于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪條文的修改以及新增條文的設(shè)置也要注意對于犯罪行為的全面規(guī)制。

（三）對于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪結(jié)構(gòu)的變遷作出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定

受網(wǎng)絡(luò)社會去中心化等特征的影響，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了新的變化。一方面，原有的行為體系被解構(gòu)。在以往的共同犯罪模式當(dāng)中，實行犯始終處于共同犯罪的核心地位，而幫助犯、教唆犯往往依托于實行行為，并以實行行為的存在作為處罰的根據(jù)，共犯從屬說③一直以來占據(jù)刑法理論的統(tǒng)治地位。在處理網(wǎng)絡(luò)共同犯罪時，往往也都套用原有共同犯罪的模式予以處理。在《刑法修正案（九）》出臺之后，仍有學(xué)者認為，在他人沒有實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動時，對于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。[10]然而，網(wǎng)絡(luò)的去中心化也客觀上作用于共同犯罪，基于互聯(lián)網(wǎng)所形成的鏈狀結(jié)構(gòu)成為新的共同犯罪模式，幫助行為的意義更加凸顯，在有些情況下甚至比實行行為更加典型，這使得以實行行為為中心的原有共同犯罪體系陷入困境。另一方面，共同犯意愈發(fā)模糊。很多情況下，缺失意思聯(lián)絡(luò)或者促進犯罪意思的證據(jù)，即使行為人對他人利用自己的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施犯罪具有明確認知，仍然無法成立共犯，甚至連片面共犯也較難成立。[11]比如，一些網(wǎng)站對其提供的服務(wù)是否被應(yīng)用于犯罪缺少明確認識，僅僅存在概括的認識，行為人卻利用這樣的服務(wù)達到了危害社會的目的。[12]在這種情況下，共同犯意的判定就存在較大的障礙。

對于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，要注意其犯罪結(jié)構(gòu)的變化，對相關(guān)條文作出必要的修改與新設(shè)。目前還需要在《刑法修正案（九）》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行規(guī)定的基礎(chǔ)上，正視鏈狀的網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)構(gòu)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外的其他產(chǎn)生嚴(yán)重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)幫助行為予以入罪，以免放任該類行為的蔓延。具體而言，對于前文所述的向多數(shù)犯罪行為人提供特定工具、程序等行為，就應(yīng)在刑法中予以規(guī)定，可補充在第287條之后。在整合上述規(guī)定之后，可采用“等”作為兜底規(guī)定，以應(yīng)對可能出現(xiàn)的各式各樣的類似行為。在作出上述規(guī)定的同時，可通過“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定限制打擊范圍，以防止刑罰運用的過度化。不過上述規(guī)定與《刑法》第358條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪并不相同，協(xié)助組織賣淫罪實際上就是對實行行為的幫助行為予以單獨處罰，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的很多幫助行為是基于其行為與犯意的特殊性才有必要予以獨立規(guī)定，這一點在對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪作出規(guī)定時應(yīng)當(dāng)予以注意。

四、結(jié)語

刑法立法應(yīng)在深刻分析網(wǎng)絡(luò)犯罪特點的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實變化和未來發(fā)展，達到兼顧網(wǎng)絡(luò)犯罪治理與刑事立法穩(wěn)定的效果。此外，需要指出的是，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法并不意味著將網(wǎng)絡(luò)犯罪的所有問題交由刑法解決，而是使刑法擺脫亦步亦趨、顧此失彼的立法狀況，在完善自身規(guī)定的基礎(chǔ)上，與相關(guān)法律、司法解釋等相互協(xié)調(diào)、彼此銜接，共同有效地治理網(wǎng)絡(luò)犯罪，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。

注釋：

① 參見http：//www.why.com.cn/epublish/node4/node11858

/node11861/userobject7ai95505.html。

② 參見http：//mp.weixin.qq.com/s？_biz=MjM5MTA0NjU3

Ng==&mid=401607362&idx=1&sn=78c2da178b3f74d341

7260c41e02eed5&scene=1&srcid=0904xbSAWEY73rVQjK

FRZwcB#wechat_redirect。

③ 共犯從屬說與共犯獨立說相對，是指共犯的成立以及接受處罰必須依附于正犯的實行行為，沒有正犯的實行行為便不存在共同犯罪，更不能對共犯進行處罰。

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