文/陳華彬

《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善

文/陳華彬

按照我國(guó)立法機(jī)關(guān)的計(jì)劃和安排，我國(guó)近日由全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則（草案）》），擬由2017年3月召開的十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議通過，之后編纂民法典的各分編（合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編），并擬于2020年3月由全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過，由此形成我國(guó)完整、統(tǒng)一的民法典。在這一過程中，現(xiàn)今正在制定、編纂中的民法總則實(shí)又居于前置性和關(guān)鍵地位。蓋與民法典各分編的編纂系主要對(duì)現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理及加以修改完善和予以刪繁就簡(jiǎn)不同，民法總則的制定則主要是另起爐灶而進(jìn)行全新的創(chuàng)新性造法工作。故此，民法總則的制定狀況、結(jié)構(gòu)內(nèi)容及創(chuàng)新性等，即于我國(guó)民法典制定的全部工作中居于核心和關(guān)鍵地位。

設(shè)置民法典總則編的缺點(diǎn)、優(yōu)點(diǎn)及我國(guó)的肯認(rèn)立場(chǎng)

民法自羅馬法以來有兩種編纂體例，其中之一是羅馬式，稱為優(yōu)士丁尼體系（Institutinen System）。它是羅馬五大法學(xué)家之一的蓋尤斯（Gaius）的《法學(xué)階梯》建構(gòu)的體系。這一體系是：第1卷“人法”，第2卷與第3卷“物法”，第4卷“侵權(quán)行為與訴訟關(guān)系法”。羅馬式編纂體例的最大特色，是并不存在像后述《德國(guó)民法典》那樣的總則。近現(xiàn)代荷蘭、比利時(shí)、西班牙、意大利及日本“舊民法”（含“人事編”“財(cái)產(chǎn)取得編”“債權(quán)擔(dān)保編”“證據(jù)編”）采此體例。

另一種編纂體例是德國(guó)式編纂體例，其又稱潘德克吞（Pandekten）編纂體例，是德國(guó)學(xué)者古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）、格奧爾格·阿諾爾德·海澤（Georg Arnold Heise）等在自己的著述中采用的體例。該體例的最大特色，在于其設(shè)立民法典總則編。于民法發(fā)展史上，設(shè)立民法典總則編的思想最早可以追溯到19世紀(jì)以前的理性的自然法，在海澤1807年出版的《普通法體系概論》一書、1756年的《巴伐利亞民法典》、1863年的《薩克森民法典》、1896年的《德國(guó)民法典》中被正式采用，體現(xiàn)了德意志民族重抽象、重概念、重邏輯體系的思考方法和一以貫之的“徹底性”。如今，大陸法系的日本、巴西、韓國(guó)、泰國(guó)、葡萄牙新民法（1966年）及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”因采此體例，故其民法典均設(shè)總則編。

設(shè)置民法典總則編，存在5方面的缺點(diǎn)。（1）設(shè)立通用于財(cái)產(chǎn)法與家族法（身份法）的民法總則，理論上存在問題。（2）民法的總則，依其固有性質(zhì)，從其形式與名稱上看，理應(yīng)為全部民法的總則，其規(guī)定應(yīng)具有通則性，應(yīng)適用于總則（編）以后的其他各部分（編）。但事實(shí)上卻并不如此。此即適用范圍上的缺點(diǎn)。（3）民法總則的設(shè)立，使人們由一般到具體去認(rèn)識(shí)民法，違背認(rèn)識(shí)事物的規(guī)律，使法律人尤其是剛剛接觸民法的法科學(xué)生理解民法、研習(xí)民法產(chǎn)生困難。此即理解上的困難。（4）民法總則與民法其他各部分（編）的關(guān)系，猶如普通民法之對(duì)于特別民法的關(guān)系，故在適用上，須先適用其他各部分（編）的規(guī)定后，再適用總則的規(guī)定。而這就使得人們?cè)诓殚喎ǖ鋾r(shí)，要按從“后”至“前”的順序?yàn)橹４思床殚喎ǖ涞睦щy。（5）民法典總則編的抽象規(guī)定具有高度的概括性，但其缺點(diǎn)是必須創(chuàng)設(shè)例外，由此形成原則與例外的復(fù)雜關(guān)系。

盡管民法典總則編具有上述缺點(diǎn)，但也具有很多優(yōu)點(diǎn)。從立法的角度看，民法典總則編將民法（私法）中共通的、一般性的事項(xiàng)抽象，概括出來規(guī)定于民法典之始，這種立法技術(shù)從歷史的維度看，要求立法者須對(duì)法律材料做十分深入的研究，否則是難以進(jìn)行的。譬如人們必須首先認(rèn)識(shí)到買賣、租賃、拋棄所有權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定抵押權(quán)、結(jié)婚、訂立遺囑、訂立收養(yǎng)協(xié)議等行為之間，在哪些方面具有共通性，經(jīng)抽象、概括，認(rèn)識(shí)到這些行為的共同點(diǎn)在于：它們都是兩個(gè)人或一個(gè)人對(duì)特定內(nèi)容表示的同意。認(rèn)識(shí)到此點(diǎn)，即可以對(duì)這些行為的共同之處進(jìn)行整理，經(jīng)過理性的思維過程，就可以獲得以意思表示為要素的、以發(fā)生私法上的效果為目的的（民事）法律行為這一上位概念。

尤其值得指出的是，設(shè)立民法典總則編的優(yōu)點(diǎn)，其最主要的，系見于（民事）法律行為制度上。一言以蔽之，民法總則編的優(yōu)點(diǎn)主要有兩個(gè)方面：其一，將民法上的共通事項(xiàng)加以整理、歸納，可以避免做大量的準(zhǔn)用性規(guī)定或重復(fù)規(guī)定；其二，總則的抽象性、概括性特質(zhì)，有助于培養(yǎng)法律人的歸納、演繹和抽象思維能力，進(jìn)而養(yǎng)成獨(dú)立思考民法問題的能力。

新近以來，民法總則的“總則性”不斷受到質(zhì)疑，即盡管它系私法的總則，但其規(guī)定的大部分內(nèi)容，卻并不是婚姻家庭法和繼承法的總則，充其量是物權(quán)法和債法這些財(cái)產(chǎn)法的總則。盡管如此，筆者認(rèn)為，民法典總則中規(guī)定的“民事權(quán)利”和“民事法律行為”制度則具有共通的普遍性。尤其是民事法律行為制度，其可謂是私法乃至私法學(xué)中最一般、最抽象的制度，貫串于整個(gè)私法領(lǐng)域，其不僅適用于物權(quán)法、債法，而且適用于家族法（婚姻家庭法）和繼承法（身份行為法）。民事法律行為，又以意思表示為其最核心的要素。就此而論，民法總則不僅是財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法與債法）的總則，而且是家族法的總則（蓋家族法中當(dāng)然也有意思表示）。另外，民法是意思表示的法，以意思表示為核心要素的民事法律行為是私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果，故以意思表示為中心概念，經(jīng)由多層次的抽象化過程而建構(gòu)民法（私法）總則，是適宜的、恰當(dāng)?shù)?。故此，我們?yīng)對(duì)我國(guó)民法典之設(shè)總則編及現(xiàn)今積極制定民法總則給予肯定性評(píng)價(jià)。

我國(guó)《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新或亮點(diǎn)

我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)近期公布的《民法總則（草案）》共計(jì)11章。應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管從總體上看，《民法總則（草案）》的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)簡(jiǎn)潔、明了、清晰的優(yōu)點(diǎn)，但它對(duì)一些重要事項(xiàng)的規(guī)定是闕如的。易言之，它對(duì)于一些重要的民事事項(xiàng)未納入規(guī)定和調(diào)整，留下了立法上的空白和缺漏。這其中，對(duì)“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”就是一項(xiàng)未做規(guī)定的明顯的立法缺漏。從體例結(jié)構(gòu)上看，此應(yīng)規(guī)定于第5章“民事權(quán)利”中。即該章的結(jié)構(gòu)應(yīng)包括2節(jié)：第1節(jié)“（民事權(quán)利）的一般規(guī)定”，第2節(jié)“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”。此外，關(guān)于“民事義務(wù)”，也宜單獨(dú)設(shè)章或節(jié)做出專門規(guī)定。蓋該《民法總則（草案）》第5章規(guī)定“民事權(quán)利”，第8章規(guī)定“民事責(zé)任”，而唯獨(dú)缺少關(guān)于“民事義務(wù)”的規(guī)定。為建構(gòu)“民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責(zé)任”三位一體的民法規(guī)則體系，我國(guó)民法總則應(yīng)規(guī)定“民事義務(wù)”的概念、內(nèi)容及規(guī)則體系。

《民法總則（草案）》的創(chuàng)新或亮點(diǎn)主要表現(xiàn)于如下方面：

1.規(guī)定人與自然和諧發(fā)展原則?！睹穹倓t（草案）》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展?！卑创艘?guī)定，人們?cè)谧非蠼?jīng)濟(jì)財(cái)富增長(zhǎng)的同時(shí)，即使在民事活動(dòng)領(lǐng)域，也應(yīng)保護(hù)自然環(huán)境，節(jié)約資源，由此使人與自然和諧相處、和諧發(fā)展，確保有一個(gè)良好的自然生態(tài)。

2.將公序良俗原則明文化。公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗。我國(guó)《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》盡管存在與其相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定，但此等法律均未明確使用“公序良俗”一語(yǔ)?！睹穹倓t（草案）》第8條“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益”，系明文將公序良俗這一重要原則明文化，由此應(yīng)當(dāng)肯定，它實(shí)具有重要的價(jià)值和意義。

3.將習(xí)慣規(guī)定為民法的法源。民法的法源，即民法規(guī)范的存在或表現(xiàn)形式，它是法院等裁判民事案件的依據(jù)?！睹穹倓t（草案）》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”此條規(guī)定的重要意義在于，它將習(xí)慣（商業(yè)習(xí)慣、民間習(xí)慣等）規(guī)定為民法的法源。從而法院等在處理民事糾紛而無法律規(guī)定時(shí)，即可據(jù)此依商業(yè)習(xí)慣或民間習(xí)慣等而予以裁判。

4.將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標(biāo)準(zhǔn)從10周歲降到6周歲?？紤]到現(xiàn)今我國(guó)滿6周歲的未成年人事實(shí)上已具有相當(dāng)?shù)哪芰Γ鋸氖赂鞣N日常行為如搭乘公交車、購(gòu)買日用品、觀看電影等，若在法律上一概認(rèn)為無效則無疑有失妥當(dāng)，且為與我國(guó)義務(wù)教育法關(guān)于年滿6周歲的兒童須接受義務(wù)教育的規(guī)定相諧配，《民法總則（草案）》遂將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標(biāo)準(zhǔn)從10周歲降到6周歲。

5.增加規(guī)定對(duì)胎兒利益的保護(hù)。《民法總則（草案）》第16條在我國(guó)《繼承法》規(guī)定的基礎(chǔ)上參考、借鏡德、法、日民法的規(guī)定，明定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時(shí)未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

6.監(jiān)護(hù)人范圍的調(diào)整與被監(jiān)護(hù)人范圍的擴(kuò)大。鑒于在我國(guó)現(xiàn)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由《民法通則》規(guī)定的職工單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的背景和情況均已發(fā)生明顯變化，而另一方面，我國(guó)現(xiàn)今公益事業(yè)性質(zhì)的組織正日益發(fā)展、增多，故《民法總則（草案）》規(guī)定：（公益）事業(yè)等法律規(guī)定的有關(guān)組織可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。另外，《民法總則（草案）》對(duì)被監(jiān)護(hù)人范圍的擴(kuò)大，即將智力障礙者及因疾病等原因喪失或者部分喪失辨識(shí)認(rèn)知能力的成年人也納入被監(jiān)護(hù)人范圍。此即域外法上的自愿設(shè)立監(jiān)護(hù)人制度與成年監(jiān)護(hù)制度。

7.明定家庭生活中父母、子女的義務(wù)與責(zé)任。此即《民法總則（草案）》第25條規(guī)定：“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，子女對(duì)無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)?！蓖高^此條規(guī)定，張揚(yáng)中華民族家庭生活中的傳統(tǒng)美德，及家庭成員間的義務(wù)與責(zé)任擔(dān)當(dāng)。

8.法人部分的創(chuàng)新或亮點(diǎn)。法人是在一定的法定要件下，具有法律上人格，得享受權(quán)利及負(fù)擔(dān)義務(wù)的社會(huì)組織體。其中，基于一定的目的，由多數(shù)自然人集合而成的社會(huì)組織體，為人合組織體；基于一定的目的，由財(cái)產(chǎn)集合而成的社會(huì)組織體，為財(cái)合組織體。無論人合組織體或財(cái)合組織體，一經(jīng)法律賦予其民事權(quán)利能力，即成為自然人之外的另一類民事權(quán)利主體——法人。概言之，法人并非自然存在的生命體，而是由法律所創(chuàng)造的權(quán)利與義務(wù)主體。不具有法人資格，但依法能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)的組織體并非法人，學(xué)理上稱為非法人團(tuán)體（非法人組織）。

對(duì)于上述法人制度，《民法總則（草案）》的最大創(chuàng)新或亮點(diǎn)，是將其區(qū)分為營(yíng)利性法人與非營(yíng)利性法人。此種分類系采德國(guó)與瑞士民法將私法人分為營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的成例。非營(yíng)利法人包括公益法人與中間法人。易言之，采用營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類，將不存在中間法人的情形。

9.將虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)等規(guī)定為權(quán)利（主要是物權(quán)）的客體?！睹穹倓t（草案）》將虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)等規(guī)定為權(quán)利（主要是物權(quán)）的客體，由此使此等財(cái)產(chǎn)受到民法的保護(hù)。此規(guī)定具有積極價(jià)值，應(yīng)值贊同。

10.民事法律行為部分的創(chuàng)新或亮點(diǎn)?！睹穹倓t（草案）》對(duì)于民事法律行為的創(chuàng)新或亮點(diǎn)，主要見于5個(gè)方面。（1）對(duì)民事行為概念的放棄。即《民法總則（草案）》廢棄了《民法通則》上的“民事行為”概念，而將發(fā)生在民事領(lǐng)域的所有的合法行為與違法行為以“民事法律行為”統(tǒng)一稱之。（2）將欺詐、脅迫的意思表示的效力統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷。（3）對(duì)惡意串通的民事法律行為效力的否定。（4）厘定違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的效果。即《民法總則（草案）》第132條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效?！保?）厘定民事法律行為的有效要件。此關(guān)于民事法律行為有效（生效）要件的規(guī)定，便于人民判斷自己所實(shí)施的民事法律行為的效力（效果），預(yù)測(cè)自己所為的民事活動(dòng)的后果，因而應(yīng)予贊同。

11.代理部分的創(chuàng)新或亮點(diǎn)。代理是指行為人基于本人的授權(quán)或基于法律的規(guī)定，得以本人的名義為本人為法律行為，其法律效果因而歸屬于本人的制度。對(duì)于代理制度，《民法總則（草案）》的創(chuàng)新之處主要有下列3點(diǎn)：（1）規(guī)定隱名代理；（2）規(guī)定自己代理與雙方代理之禁止；（3）規(guī)定不適用表見代理的情形。

12.民事責(zé)任部分的創(chuàng)新或亮點(diǎn)。此部分最重要的創(chuàng)新或亮點(diǎn)，是將“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”規(guī)定為一種民事責(zé)任的形式。對(duì)此，應(yīng)給予積極的肯定性評(píng)價(jià)。

13.訴訟時(shí)效和除斥期間部分的亮點(diǎn)。此部分的亮點(diǎn)，是將普通訴訟時(shí)效的期間由目前的2年延長(zhǎng)為3年。對(duì)此，應(yīng)給予肯定。

《民法總則》（草案）的不足或值得斟酌、完善之處

我國(guó)《民法總則（草案）》也存在諸多不足或值得斟酌、完善之處，具體有如下4個(gè)方面：

（1）《民法總則（草案）》缺少對(duì)“民事義務(wù)”和“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”的規(guī)定。

（2）《民法總則（草案）》應(yīng)采納德、日、韓及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的“法律行為”概念以取代現(xiàn)在啟用的“民事法律行為”一語(yǔ)。

（3）《民法總則（草案）》應(yīng)采用國(guó)際傳統(tǒng)民法上的“錯(cuò)誤”概念及其規(guī)則體系以取代目前啟用的“重大誤解”概念及其規(guī)則。在現(xiàn)今，以“重大誤解”一語(yǔ)來詮解表意人誤解事實(shí)，致其意思與表示偶然的不一致的情形，已明顯落后了，可謂系“時(shí)代錯(cuò)誤”。于如今復(fù)雜、急劇變遷的社會(huì)生活中，宜啟用“錯(cuò)誤”概念以建構(gòu)我國(guó)的意思表示錯(cuò)誤規(guī)則體系。

（4）鑒于比較民法經(jīng)驗(yàn)的可借鑒性，對(duì)于大陸法系與英美法系民法（總則）中的其他制度與規(guī)則，我國(guó)民法總則也應(yīng)予以回應(yīng)并加以借鏡。這些制度和規(guī)則包括：隱藏行為的規(guī)則、戲謔行為的規(guī)則及無效行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則。

結(jié)語(yǔ)

人類法制史上真正的近現(xiàn)代及當(dāng)代意義的民法典的制定，肇始于近代的《法國(guó)民法典》（1804年）。之后，奧地利（1811年）、德國(guó)（1896年）、日本（1896年）等均制定了近現(xiàn)代及當(dāng)代意義的民法典。而近代各國(guó)之制定民法典，其除了經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)力外，皆有其特殊的政治社會(huì)背景。我國(guó)在清朝末年進(jìn)行法制變革以前，并不存在什么私法或民法。也就是說，現(xiàn)今我國(guó)民法，非我國(guó)所固有，而是清末及民國(guó)時(shí)期從外國(guó)民法繼受而來。

新中國(guó)成立后，尤其是21世紀(jì)以來，編纂我國(guó)民法典的呼聲一直十分熱烈，但均因種種因由而未能最終完成。如今，《民法總則（草案）》已然完成，這部草案的體系構(gòu)造、內(nèi)容創(chuàng)新如何，將直接決定或影響我國(guó)民法典編纂的“第二步”（民法典各分編的編纂）。正是因此，筆者對(duì)這兩個(gè)方面作了嘗試性的分析、考量，并提出了若干值得斟酌或應(yīng)予完善的建議。筆者期冀，這一努力能裨益于我國(guó)民法總則和民法典的早日和高質(zhì)量的出臺(tái)。

【作者系中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《比較法研究》2016年第5期；原題為《論我國(guó)〈民法總則（草案）〉的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善》】