劉 穎

(暨南大學 法學院,廣東 廣州 510632)

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【理論粵軍】

論社會規(guī)范在法治建設中的作用

劉 穎

(暨南大學 法學院,廣東 廣州 510632)

[摘 要]黨的十八屆四中全會要求:堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。但是,要實現國家治理體系和治理能力現代化,還需發(fā)揮社會規(guī)范在法治建設中的作用。風俗習慣、村規(guī)民約、社團章程等社會規(guī)范與法律規(guī)范產生的路徑和環(huán)境不同,在某些方面的沖突具有必然性。法律是立基于民族性之上、脫胎于社會生活的行為規(guī)范,所以在法律制定過程中,立法者應自覺接受社會規(guī)范的引導。在司法實踐中,也應參照社會規(guī)范的要求來對待不同的違法行為,達到“相對合理”。并非所有的社會規(guī)范都是適合社會發(fā)展需要的,國家法應否定違背現代法治社會基本精神的社會規(guī)范,使我國早日建成社會主義的現代法治國家。

[關鍵詞]社會規(guī)范;法治

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出:“依法治國,是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質要求和重要保障,是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”,全面推進依法治國的總目標是“建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家”,“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”,促進國家治理體系和治理能力現代化。在法治國家建設中,關注法律規(guī)范,科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法無疑具有重要的作用。但是,要實現國家治理體系和治理能力現代化,還需發(fā)揮社會規(guī)范在法治建設中的作用,才能使社會生活更有秩序,才能適應社會生活的復雜性,才能建成全民守法的法治國家。

一、社會規(guī)范辨析

(一)社會規(guī)范概念的界定

社會規(guī)范可以從不同的學科視角進行界定。有學者認為,社會規(guī)范是歷史形成或規(guī)定的行為與活動的標準。社會規(guī)范具有一系列的功能。它對人們的社會行為起著調節(jié)、選擇、系統、評價、穩(wěn)定與過濾作用,并限定著人與人之間的關系。有學者認為,社會規(guī)范指一個社會諸成員共有的行為規(guī)則和標準。規(guī)范可以內化成個人意識,即使沒有外來的獎勵他也會遵從;規(guī)范也可以因外部的正面裁決或反面裁決而發(fā)生作用。有學者認為,社會規(guī)范是一種社會行為規(guī)則,它是組成社會群體成員可接受或不可接受的各項文化價值標準①鄭曉明等:《社會規(guī)范研究綜述》,載《心理學動態(tài)》1997年第5卷第4期。。還有人認為,社會規(guī)范是社會組織根據自身的需要而提出的、用以調節(jié)其成員的社會行為的標準、準則或規(guī)則②馮忠良等:《教育心理學》,北京:人民教育出版社2010年版,第357頁。。

本文作者認為,社會規(guī)范指調整人們社會行為的規(guī)矩,整合社會活動與社會關系的準則。它是人類為了社會共同生活的需要，在社會互動過程中衍生出來,相習成風,約定俗成,或者由人們在共同活動中共同制定并明確施行的一般性行為準則。社會規(guī)范體現和反映了實踐中的社會關系,是對具體社會關系的抽象與歸納。一般意義上社會規(guī)范的概念涵蓋極為廣泛。根據規(guī)范內容不同,社會規(guī)范可分為市場規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政治規(guī)范、法律規(guī)范以及風俗習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團章程等等;根據表現方式不同,社會規(guī)范可分為成文規(guī)范與不成文規(guī)范,前者如法律規(guī)范、鄉(xiāng)規(guī)民約與社團章程等,后者如道德與倫理規(guī)范;根據社會約束力不同,社會規(guī)范可分為正式規(guī)范與非正式規(guī)范,多數成文規(guī)范為正式規(guī)范,具有較強的社會約束力,多數不成文規(guī)范為非正式規(guī)范,不具有顯性的強制約束力。此外,根據規(guī)范所屬范疇不同,可分為價值規(guī)范、一般性行為規(guī)范與制度性規(guī)范。價值規(guī)范存在于觀念領域,主要以宗教、道德、倫理規(guī)范為表現形式;一般性行為規(guī)范以風俗習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團章程等為表現方式,存在于日常生活之中;制度性規(guī)范主要以國家法為表現方式,存在于正式公共生活當中。本文所指的“社會規(guī)范”專指一般性行為規(guī)范,不包括以體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的為主體的制度規(guī)范和以宗教、道德、倫理規(guī)范為主體的價值規(guī)范。

與社會規(guī)范一詞具有相近含義的是軟法。

軟法的概念起源于國際法領域,其最初的含義是指“非條約”協議③G.Borchardt and K.Wellens,“Soft Law in European Community Law”,European Law Review,Vol.14,1989,No,5,p.267.。軟法不是法律,它不具有法律拘束力,卻能產生一定的法律效果?！恫既R克法律詞典》(Black's Law Dictionary)將軟法定義為是一種“設定了行為標準,但不具有直接可強制執(zhí)行的指南、政策聲明或行為準則”④Garner Bryan A.,Black's Law Dictionary,7thedition,West Group Publishing Co.,1999,p.1397.。在全球治理的早期實踐中,國家以及國際組織傾向于選擇條約的形式。因為條約的確定性、可預見性和法律拘束力有利于利益主導方保護現存的利益格局,在成員國之間形成穩(wěn)定的國際法律關系。然而,隨著全球化的發(fā)展,國際社會的規(guī)范需求日益增多,各行業(yè)領域的合作與監(jiān)管方式亦趨復雜。制定國際條約的主權成本逐漸增大,且在實踐中難以實施。此外,由于條約大多是特別國際法而非一般國際法,其成員國的范圍存在局限性。傳統的國際法在應對國際社會的新生事物時,所表現出來的能力相當有限,為此,在客觀上就需要一種新的規(guī)范形式來應對新出現的情況,并為國際社會提供較為清晰的行為指南。國際軟法的出現就很好地承擔起此種職責⑤Andrew T.Guzman and Timothy L.Meyer,“International Common Law: The Soft Law of International Tribunals,”Chicago Journal of International Law,Vol.9,2009,p.515.。根據肯尼斯·W.艾博特(Kenneth W.Abbott)的觀點,國際軟法與國際硬法的區(qū)別主要在于:第一,義務(Obligation)程度。它是指國家或其他參與者須受某一規(guī)則或承諾,或一系列規(guī)則或承諾約束的程度。第二,精確(Precision)程度。它是指規(guī)則在界定當事方有關命令性、授權性或禁止性行為的清晰程度。第三,授權(Delegation)。授權主要是指行為體接受第三方對規(guī)則的制定、解釋、執(zhí)行、應用及爭端解決所當然享有的權力⑥Kenneth W.Abbott et al.“The Concept of Legalization,”International Organization,Vol.54,Summer,2000,p.401.。一般而言,義務程度強、表述精確度高、高授權的國際規(guī)則為硬法,而義務程度弱、表述精確度低、低授權的國際規(guī)則為軟法。國際軟法作為有效的規(guī)制手段在許多領域的規(guī)范制定中被采用是一個普遍的現象。這一現象在環(huán)境、人權、經濟領域表現得尤為明顯①Malcolm N.Shaw,International Law(Sixth Edition),Cambridge University Press,2008,p.118.。

國內學者對軟法也有相關研究。針對Francis Synder教授在1994年所提出的軟法概念:“軟法是沒有法律約束力,但卻有實際約束力的行為規(guī)范?！雹贔rancis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community,The Construction of Europe : Essays in Honour of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers.國內有學者指出,“法律約束力”不等同于“國家強制力”,法的概念與屬性需要新的解釋,法律約束力較之“國家強制力”有更為廣泛的外延。在此意義上,軟法雖然不具有“國家強制力”,但具有“法律約束力”。此類學者持法律多元論的觀點,認為法的存在是多層次的,國家法只是法的表現形式之一。實際上,這是將“法”的概念擴大化。③程邁:《軟法概念的構造與功能》,載《金陵法律評論》2009年第1期。有學者認為,歸納定義的方式無法準確界定軟法,對軟法的把握不僅要明確內涵,還要明確外延。從經驗層面入手,對軟法的表現形式進行了6種或12種歸納,采取特征列舉的方式,更益于對軟法的認識④姜明安:《軟法的興起與軟法之治》,載《中國法學》2006年第2期。。也有學者認為,法律多元論切斷了法與國家的紐帶,此種做法更多地強調內在于社會事實的不成文規(guī)范,而較少關注“軟法”。因此,應從系統論的視角研究軟法現象⑤翟小波:《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》,載《法律科學》2007年第2期;翟小波:《“軟法”概念何以成立——盧曼系統論視野內的軟法》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2007年第3期。。第四種觀點則是從法域界分著手,將軟法與硬法、民間法進行比較,認為一國法可以分為應然法、實然法和必然法,并在其中尋求軟法的定位⑥梁劍兵:《論軟法與民間法的耦合與界分》,載《法治論叢》2009年第6期。。國內的主流觀點認為,軟法是不具有任何約束力或者約束力比傳統的法律即所謂硬法要弱的準法律性文件⑦羅豪才:《通過軟法的治理》,載《法學家》2006年第1期。。

相較于硬法而言,軟法就是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范,是不具有任何約束力或者約束力比正式國家立法即所謂硬法要弱的準法律性文件。從對社會規(guī)范與軟法的分析中我們可以發(fā)現,社會規(guī)范與軟法兩者之間存在一定的交叉,但是,社會規(guī)范比軟法的內涵更加豐富。

(二)社會規(guī)范的表現形式

社會規(guī)范具有非常豐富的內涵,下面就主要的三種社會規(guī)范類型進行論述。

1.風俗習慣

風俗習慣是人類在長期社會生活中自發(fā)形成的,為人類群體普遍認可和反復踐行的,具有可預見性和穩(wěn)定性的行為規(guī)則。原始社會沒有法律規(guī)范,根據摩爾根和恩格斯的研究,原始社會社會關系的調控機制乃是原始社會的各種習慣和風俗,即原始社會的習俗。在這種調控機制中,“沒有軍隊、憲兵和警察,沒有貴族、國王、總督、地方官和法官,沒有監(jiān)獄,沒有訴訟,而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛,都由當事人的全體即氏族或部落來解決,或者由各個氏族相互解決;血族復仇僅僅當作一種極端的、很少應用的手段;……一切問題,都由當事人自己解決,在大多數情況下,歷來的習俗就把一切調整好了”。⑧《馬克思恩格斯選集》(第4卷),北京:人民出版社1975年版,第92-93頁。然而,習慣并沒有隨著原始社會的解體而退出歷史舞臺,在后來的各種社會形態(tài)中,它仍然作為一種重要的社會調控方式在發(fā)揮著作用。

習慣主要通過兩種方式實現對社會的調控:

第一,習慣直接調控社會。例如上述原始社會的習慣,雖然并不是國家頒布的法律,但它卻擁有近似于國家法律的效力,甚至有學者直接將這種習慣稱之為“法律”。歷史法學派認為,在早期社會中,法律規(guī)則并不是自上而下設定的,而是作為社會成員間體力協作及腦力協作以及他們間相互關系的結果自下而上生成的①[美]博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社2004年版,第403頁。。而習慣之所以擁有近似于法律的效力,乃是因為它也具有類似于法律的強制力,區(qū)別僅在于強制的方式不同。法律制裁是一種動用國家力量來實現的外在的強制,而對于習慣來說,“從心理上要求相互遵守規(guī)則的需要乃是當時促使人們服從規(guī)則的首要保證?！雹赱美]博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社2004年版,第402頁。因此習慣更多地表現為一種內在的心理上的強制。“一個人為了捕魚就需要有一艘船,但他只有從他的捕魚量中拿出一部分給船主,他才能得到這艘船。逃避責任的本地人很清楚他在將來會因此而遭殃。”③[美]博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社2004年版,第402頁。國家形成以后,習慣在主流社會中的地位被國家法律所取代,但它并沒有從社會中完全退出?，F代社會中,習慣不僅在一些少數民族、偏遠落后地區(qū)仍然在發(fā)生作用,而且在一些現代化的大都市中,習慣仍然對人們的行為起直接的調控作用。

第二,習慣作為法律的淵源對社會進行調控。在各個民族的發(fā)展中,都逐漸形成了一些傳統和習慣,這些傳統和習慣經過長期的運用,可能獲得了法規(guī)范性認同,從而演進為習慣法。事實上,立法者也往往對習慣做出區(qū)分,把與國家意志相符的習慣上升成為制定法的一部分,把與其價值目標不一致的習慣排除在制定法之外。因此,習慣可以成為立法的來源,而習慣法則已直接上升為法源,都對社會起到了相應的調控作用。我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定:“民事,法律所未規(guī)定者,依習慣;無習慣者,依法理。”

2.村規(guī)民約

村規(guī)民約也稱鄉(xiāng)規(guī)民約,傳統的村規(guī)民約與現代的村規(guī)民約略有不同。傳統的村規(guī)民約是村民在長期的生產和生活過程中自然形成的行為規(guī)范,以自發(fā)生成為主,其內容和效力主要來源于傳統文化?，F代的村規(guī)民約是依據我國的《村民委員會組織法》的規(guī)定,由村公共權力機構——村委會或村民大會制定的,經由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府備案后,由村公共權力機構保證其實施的村民自我管理、自我教育、自我服務的具有自治性質的行為規(guī)范。不管是傳統的還是現代的村規(guī)民約,它們在鄉(xiāng)土社會的現實生活中都起著重要的規(guī)范作用,是農村地區(qū)重要的社會規(guī)范。

3.社團章程

社團章程是各種社會組織所設定的規(guī)章、制度、守則、紀律等的總稱。作為組織成員的行為規(guī)范,社團章程告訴組織成員哪些事可以做,哪些事不得做,哪些事必須做,對成員各方的權利義務做出明確的分配,從而在組織內外形成一種融洽和睦的秩序以保證組織目標的實現。由血緣形成的家族、由業(yè)緣形成的公司企業(yè)、學校、醫(yī)院以及各類行業(yè)組織都是社團的適例。作為社會規(guī)范種類,社團章程是非官方組織的紀律。公司章程就是典型的一種社團章程,在大陸法系國家,公司章程一般視為內部的自治法。作為一種內部的自治法,公司章程只因其成員的一般意思而變更,不因其成員的個別意思而變更。社員的變動或股份的轉讓也不會影響章程的性質;對于公司機關、設立者或發(fā)起人以及新加入的公司組織者都具有普遍的約束力④[韓]李哲松:《韓國公司法》,北京:中國政法大學出版社2000年版,第76頁。。

(三)社會規(guī)范的作用

社會規(guī)范在包括法治建設在內的社會治理中的作用是多方面的。從公民個體意義來說,社會規(guī)范是公民進行社會行為選擇、評價和矯正的一種工具。在各種社會“角色”的扮演中,各種社會規(guī)范逐步內化為社會個體及組織成員的行為,成為個體必須掌握和遵守的要求,而且也成為評價的基本標準。從國家來說,社會規(guī)范對社會控制、社會秩序維持等方面具有重要作用。荀況說“人生而有欲,欲而不得,則不能無求,求而無度量分界,則不能不爭。爭則亂,亂則窮”⑤《荀子·禮論》。。實際上,這個“度量分界”指的就是社會規(guī)范的制約。當社會個體的行為符合社會規(guī)范時,便會得到社會的肯定及贊許;當社會個體的行為背離社會規(guī)范時,就會受到社會否定及指責。社會規(guī)范的這種制約作用正是維持一個社會組織穩(wěn)定、發(fā)展的前提①馮忠良、伍新春:《社會規(guī)范及其作用》,載《教育心理學》,北京:人民教育出版社2010年版,第151頁。。只有社會規(guī)范存在,社會個體物質與精神需求也就有了滿足的標準,這樣每一社會成員都能與他人正常地相處,國家也才能安定有序。更為重要的是,在法治建設中,社會規(guī)范不論對立法還是對司法都具有重要作用。

二、社會規(guī)范與法律規(guī)范的二元并存

國家以政府為依托,由公權力支撐,社會是自由意志與私人行為的領地。由于社會與國家的背景差異,法律規(guī)范有別于社會規(guī)范。法律規(guī)范屬于制定法層面,承載國家意志與公共利益,誕生于政治活動,而社會規(guī)范形成于日常生活,是私人行為的聚合與記載,既有風俗、習慣、傳統的沉淀,也有社團為實現自身目標而制定的規(guī)則?！氨M管現代社會中的法治已經與國家權力不可分離,但從根本上看,法治所要回應的是社會的需要,而不是國家的需要(國家在一定意義上講,只是社會的一部分)?！ㄖ蔚奈ㄒ辉慈驼嬲A只能是社會生活本身,而不是國家?！雹谔K力:《二十世紀中國的現代化和法治》,載《法學研究》1998年第1期。法治國家的建設是一個要求全面發(fā)展的系統工程。在法治國家的構建上,應當重視國家立法的作用,同時也應當承認,一般性社會規(guī)范是國家正式立法的有益補充,兩者相輔相成,共同服務于政治與社會生活的法治化。

在一定的意義上,法律規(guī)范所代表的是一套鄉(xiāng)民甚至當下我國城鎮(zhèn)化突飛猛進背景下的很多市民所都不熟悉的規(guī)則。在有些情況下,法律規(guī)范與社會的生活邏輯并不完全一致。在一個仍然保有若干傳統社會特征的社會里面,日常生活所固有的邏輯與體現個人獨立、權利保障現代法律邏輯,這二者之間往往不相契合,以至后者在許多方面不能很好地滿足鄉(xiāng)民的需要并解決他們的問題。而民間的習慣、族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)、民約等社會規(guī)范則是鄉(xiāng)民們所了解、熟悉、接受乃至于視為當然的知識,章程更是社團內部成員當然的行為規(guī)則,是人們之間進行社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。這些社會規(guī)范提供了一套使社會生活得以正常進行的框架。

基于規(guī)范產生的路徑和環(huán)境不同,法律規(guī)范與社會規(guī)范之間在某些方面的沖突具有必然性,而其沖突的根源則來自二者所依賴的主體——國家與社會、所代表的利益——權力與權利、所表達的人性——社會性與個體性之間的對立。國家與社會分別是法律規(guī)范與社會規(guī)范所依賴的主體。人類歷史上國家與社會的分野,特別是近代商業(yè)社會以來,政治國家與市民社會的分立,使國家與社會成為相對分離的兩個領域,彼此之間蘊涵著對立和沖突。此外,國家與社會各自所代表的利益既有差異性又有互補性,但國家所代表的利益的聚合性特征與社會所代表的利益的分散性特征則是一對深刻的矛盾。而以上兩個對立性都在于它們所依賴的人性——個體性與社會性的對立。因此,法律規(guī)范與社會規(guī)范之間的沖突具有一定的必然性。

三、社會規(guī)范對立法的作用

斯多葛學派認為,存在著一種基于理性的普遍的自然法,它在整個宇宙中都是普遍有效的。它的要求對世界各地的任何人都有約束力③[美]博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社2004年版,第17頁。。馬克思主義認為,法律來源于社會事實,法的內容是由物質生活條件決定的,是受客觀規(guī)律制約的,因此,“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在創(chuàng)造法律,不是在發(fā)明法律,而僅僅是在表述法律,他把精神關系的內在規(guī)律表現在有意識的現行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質,那么我們就應該責備他極端任性”。①《馬克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第183頁。因此,法律不能出于國家的“任性”,法治社會的國家法應當既具有理想,也立足現實。法律不應當只甘心做一名社會事實的被動記錄者,法律應當有所作為,對于中國這樣的正在建設現代法治的國家尤其如此。但是,作為社會的主要調控方式,在法治國家建設中,法律應當立足社會生活,充分關注社會規(guī)范。否則,法治的理想就是無源之水、無本之木。

首先,社會規(guī)范最接近社會事實,它深深根植于民族的精神觀念和社會生活之中,它通過一代又一代的感染、傳承,被模式化為一種帶有遺傳性的特質,它代表了一種樸素的正義觀念,在日常生活中回應民眾的權利要求,它已經內化為民眾的生活方式。其次,法律并非僅僅依靠國家強制力的橫暴和專斷,法律是“理”與“力”的結合,法律除應具有國家強制力外,更應具有來自社會生活的道理,“‘理’是法的內容,‘力’(法律效力、國家強制力的保障)是法的形式。內容決定形式,形式服務于內容,法就是一定的‘理’與一定的‘力’的有機結合,‘理’是基本的,‘力’是必要的”②孫國華:《再論法是“理”與“力”的結合》,載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第1期。;這種“理”主要寓于社會規(guī)范之中。只有發(fā)自生活的法律才能得到人們的認同和遵守而具有生命力。離開社會規(guī)范制定的法律,往往由于脫離了人們的實際生活而不能取得滿意的效果。土耳其在現代化過程中制定的婚姻家庭法遭遇到民眾傳統觀念的劇烈反對,以及美國在20世紀20年代禁酒法的失敗就是很有說服力的例子③歷史上有許多例證都能說明法律與社會規(guī)范的此種關系。例如,1919年美國憲法第18修正案禁止致醉酒類的釀造和銷售,禁止此種酒類輸入或輸出美國及其管轄下的一切領土。由于此修正案與人們的生活習慣相距太遠,人們或者通過暴力,或者買通警察來規(guī)避法律。此修正案批準一年后,被憲法第21修正案取消。在20世紀60年代,美國康納狄格州曾發(fā)布一道法令,規(guī)定高速公路上行駛的汽車車速不得超過55英里,否則司機將被吊銷駕駛證。由于此法令與一般人習慣車速和警察的觀念相矛盾,許多人照這個車速行駛都感到不便,警察不顧該法令,消極執(zhí)法,使得此法令的效果大打折扣。。

安徽鳳陽小崗村村民當年“頂風違法”簽訂的協議,就是社會規(guī)范對已經過時的法律的否定。當法律與社會生活的目的完全背離時,人們也會背叛法律,并通過社會規(guī)范的方式修正法律。自20世紀90年代以來,全國共有282座城市通過立法禁止燃放煙花爆竹,但截至2015年初,已有包括上海、青島、杭州在內的106個城市或者解禁或者由“全面禁止”轉向“分時分段禁止”。④宋遂文:《燃放煙花爆竹,法令無法消除的民俗》,載《中國國家地理》2011年第2期。此種變化的原因在于,禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定與中國人“逢年過節(jié)喜慶應該放鞭炮”的觀念沖突。在大多數國人心目中,燃放煙花爆竹是“辭舊迎新”,是“熱熱鬧鬧過新年”的重要表現。在法律脫離了社會生活時,法律實施效果必然大打折扣。當國家法希望通過強制來改變傳統而完全無視既有習俗時,人們會抵制法律或變通行事,直到國家法做出某種讓步。

但是,對社會規(guī)范的關注絕不應成為忽視法律的理由。法律規(guī)范、社會規(guī)范、社會事實的關系是:只有反映了社會生活的規(guī)范才適應社會的利益結構,才能回應人們的權利要求。其一,如果法律規(guī)范與社會生活脫節(jié),那么,必須借社會規(guī)范以補其不足,在制定、修改法律時將反映了社會事實的社會規(guī)范吸收到法律規(guī)范中來。其二,社會規(guī)范不符合社會事實,而法律規(guī)范符合社會事實,在這種情況下,應當以立法對社會規(guī)范批判、否定、改造。

在法律制定過程中,法律規(guī)范應自覺接受社會規(guī)范的引導;在法律運作過程中,法律規(guī)范會時時受到社會規(guī)范的檢驗和評判,天地之間有桿秤,這是存在于百姓的心中的秤,其外在的表現就是形形色色的社會規(guī)范。

歷史法學派認為,法律從根源上講是立基于民族性(“民族個性”)之上的,正是民族性孕育了法律;法學家不過是給法律增添了科學性要素,而立法者也只是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。薩維尼指出:“一切法律均緣起于行為方式,在行為方式中,用習常使用但卻并非十分準確的語言來說,習慣法漸次形成;就是說,法律首先產生于習俗和人民的信仰,其次乃假手于法學?！雹賉德]馮·薩維尼:《論立法與法學的當代使命》,許章潤譯,北京:中國法制出版社2001年版,第11頁。社會法學派認為,法律是脫胎于社會生活的,法律規(guī)范是社會規(guī)范的特殊表現形式。社會規(guī)范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等社會規(guī)范是“活的法”,與法律規(guī)范相互關聯、相輔相成。埃利希甚至斷言:“法的發(fā)展重心既不在于立法,也不在于法學或司法判決,而在于社會本身?！雹赱奧]歐根·埃利希:《法社會學原理》,舒國瀅譯,北京:中國大百科全書出版社2009版,第180頁。為了提升立法質量、保證立法效果,立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性,充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理,使最終制定出來的法律兼具民族性與科學性,而不是片面強調其國家性與權力性,更不能憑借著“立法武器”而走向法律國家擅斷的極端。

綜觀世界各國優(yōu)秀的立法作品,無一不是充分吸收民族的、社會的本來習慣、道德等社會規(guī)范,再經合理編纂而成。在規(guī)制人們日常生活的私法領域,這一現象更為明顯。被奉為經典的《德國民法典》,正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產物。以薩維尼為代表的德國法學界有識之士,秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”③[德]馮·薩維尼:《當代羅馬法體系I》,朱虎譯,北京:中國法制出版社2010年版,第37頁。的立法理念,不盲目照搬《法國民法典》(薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”),而是致力于“田野調查”即“考察民族的現實生活”以及對羅馬法的科學研究,最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”④[德]馮·薩維尼.《論立法與法學的當代使命》,許章潤譯,北京:中國法制出版社2001年版,第44-98頁。。英美普通法常被稱為“法官造法”,但在詹姆斯·卡特(James Carter)看來,法官并非在立法,而是在社會正義標準中或在此標準所源自的習慣、習俗中找到其判決的理由⑤Lewis A.Grossman,“Forum; Once More Unto the Breach; Late Nineteenth-Century Jurisprudence Revisited; James Coolidge Carter and Mugwump Jurisprudence”,Law and History Review,2000(20),p.579.。徐國棟教授進一步闡發(fā)道:法官立法表象的背后,“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”,普通法的“本質因而是習慣法”⑥徐國棟:《菲爾德及其〈紐約民法典草案〉——一個半世紀后再論法典編纂之是非》,載《河北法學》2007年第1期。。

傳統上,社會規(guī)范以風俗、習慣的形式表現出來,反映人們的生活方式。在現代社會,公司等社團的發(fā)展,以及非政府組織的興起及在社會治理中參與程度的增加,在社會治理向“小政府、大社會”的方向轉變的背景下,更應重視這些團體中數量龐大且蘊含了權利義務安排的團體章程的發(fā)展。與法律規(guī)范相比,這些社會規(guī)范與生活和實踐更近,它深深地根植于民族精神觀念和社會生活之中,也比法律更加“客觀”。立法必須注意到這些社會規(guī)范,在一定條件下將其轉化為法律規(guī)范,這是防止后者脫離社會實踐的重要保證。

四、社會規(guī)范對司法的作用

有學者在討論我國司法改革的總體思路和策略時,提出了“相對合理主義”的概念,他認為在承認人類社會存在著一些跨區(qū)域文化的、基于人類共同的生存條件和基本需要、反映人類文明共同成果的準則的前提下,鑒于我國還處于法治的初級階段,支撐現代法治的某些基本條件尚不具備,因此我國的司法改革不能企求盡善盡美,一步到位,而只能采取漸進的、改良的方法進行司法改革。⑦龍宗智:《論司法改革中的相對合理主義》,載《中國社會科學》1999年第2期。司法改革中的相對合理主義主張對在司法中發(fā)揮社會規(guī)范的作用具有重要的參考價值。國家法,即使是完善的國家法,也會有或多或少的不足。它們對地方性生活需要的回應性遠遠不如非正式的社會規(guī)范。在中國這樣一個大國,此種情況就更加明顯。我國初級階段的國情使得立法的民主性還有待加強,專家和立法機構的官員在立法中發(fā)揮著重要的作用。但專家和官員不是全知全能的,受角色定位和生活閱歷的制約,他們所能考慮到的不可能是社會生活的全部,這導致“現代法律不再專屬于任何特定的知識型,不和任何特定的地方性知識發(fā)生聯系”。①王啟梁:《法律是什么?——一個安排秩序的分類體系》,載《現代法學》2004年第4期。本文作者并不在一般的意義上認為法律應當是地方性知識。在全球化的今天,現代法治必然包含某些共同的元素。然而,在中國這樣一個大國,法律在一定程度上確實“應當”具有地方性知識的元素。實然的非地方性知識和應然的地方性知識矛盾的結果就是:“事實上,絕大部分社會大眾對立法中的很大部分連概況都不了解。許多人甚至不知道有哪些法律存在。”②王啟梁:《法律是什么?——一個安排秩序的分類體系》,載《現代法學》2004年第4期。當出現糾紛時,不少人寧愿相信祖宗傳下來的老辦法而不會去相信陌生的國家法。

在此種情況下,選擇相對合理主義就是一種必然?！昂侠怼北旧砭褪且粋€包容性的概念,它既包含著合乎形式正義之理,又包含著合乎實質正義之理,它還要求合乎社會公德③嚴存生:《法的合理性研究》,載《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。。這三者的結合雖然能實現“情”“理”“法”的和諧,但這只是一種理想,現實情況往往是三者不可兼得。因此要求我們以權利為指針,學會妥協、學會寬容,靈活地處理“情”“理”“法”之間的沖突。我們應該能夠區(qū)分不同動機的違法行為,并參照社會規(guī)范的要求來對待不同的違法行為。對于那些出于邪惡的動機而發(fā)生的違法行為必須給予嚴懲,以維護社會秩序。而對于那些出于受制于倫理道德和民俗習慣而出現的違法行為,以及對于那些由于不適應社會的劇烈變化而發(fā)生的某些行為必須給予寬容和克制。這種在司法過程中對社會規(guī)范的參照,可以稱為司法的“相對合理主義”。

近年來,我國替代性糾紛解決機制(ADR)方興未艾,既有傳統的調解和仲裁,也包括一些有別于對抗式訴訟的新的實驗性做法。調解是其中最常見、最重要的方式。調解的方式不限于司法調解,還可以是基層人民調解、國家行政機關調解或仲裁調解等。調解制度“基于個案的個別主義方式,與其他社會調整(或糾紛解決)機制(甚至包括政策與道德)相互配合,在運作過程中注重各種‘活法’(主要是各種習慣等社會規(guī)范)的運用,積極發(fā)揮調解的特殊作用、追求結果的合理性(實體正義)、并主動依靠地方化解糾紛的方式及地方權威的作用(依靠群眾解決問題),特別重視糾紛解決的社會效果——社會輿論的評價及今后的規(guī)范效應等”。④范愉:《簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運》,載《清華法律評論(第一輯)》,北京:清華大學出版社1999年版,第224頁。實現了法定權利和道德權利的有機結合,具有法庭訴訟不可比的優(yōu)勢。當今,盡管調解制度仍然存在些許問題,但是重視調解制度,在司法中注重發(fā)揮調解解決問題已經在我國法律界中達成了共識。

在司法中拉近法定權利和道德權利、習慣權利等非法定權利的距離,還可以考慮借鑒判例制度的某些做法。判例制度追求“同案同判”,旨在促進法律適用的統一。判例制度并不是當然內在于普通法系的,英國直到19世紀才正式確立判例制度;判例制度也不是外在于大陸法系,有學者認為,法國、德國如今事實上也采行判例制度⑤宋曉:《判例生成與中國案例指導制度》,載《法學研究》2011年第4期。。制定法注重適用對象的普遍性而忽視其特殊性,注重一般正義而忽視個別正義,因此,當這種普適性的國家法遭遇特殊性的社會規(guī)范時,往往顯得僵硬而不利于權利的保障。從一定意義上講,對司法判例的重視程度也能反映一個國家的法治發(fā)展水平。⑥何然:《司法判例制度論要》,載《中外法學》2014年第1期,第234-248頁。當案件涉及社會規(guī)范時,法官通過解釋法律原則而產生的判例更容易體現對社會規(guī)范予以尊重,溝通了國家與社會、國家法與社會規(guī)范的關系,防止國家法和社會規(guī)范之間可能產生的脫節(jié)。

五、法律規(guī)范引導社會規(guī)范的發(fā)展

并非所有的社會規(guī)范都是適合社會發(fā)展需要的。社會規(guī)范可以補充國家正式立法的疏漏與不足,國家立法也應引導和促進不適合社會發(fā)展需要的社會規(guī)范的變革。雖然社會規(guī)范會隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展,但在沒有外力的加速時,這種變化就顯得極為緩慢。辛亥革命廢除婦女裹小腳的習慣,新中國給予婦女社會中平等的地位等都是由國家法主導風俗習慣的變革。邊沁很早以前就認為,在工業(yè)化、都市化的時代,社會結構的變化,通過法律的改革,可以改變習慣,以構筑新型的社會,適應新的社會發(fā)展。美國法人類學家鮑哈那(P.Bohanan)也認為:法律規(guī)范在習慣面前并不是完全被動的,法律是習慣等社會規(guī)范的“再制度化”。他認為,習慣在維持前文明社會的社會秩序中是有效的,但它只屬于社會發(fā)展的前法律階段,隨著社會條件的變化,會產生可能破壞整個社會制度的沖突,而且,社會規(guī)范經常依賴于某些靠不住的、不確切的機制,比如依靠勸阻、羞辱和嘲笑執(zhí)行,依靠沖突當事人的偏見解釋①田成有:《論國家制定法與民族習慣法的互補與對接》,載《現代法學》1996年第2期。。當條件發(fā)生變化時,如人口增加或遷移,習慣就會慢慢發(fā)生改變。當依靠社會規(guī)范日益無能為力時,法律的發(fā)展成為必要。法律規(guī)范使社會規(guī)范再制度化,它使社會規(guī)范更準確,一句話,法可以改變習慣,法律是習慣的再制度化②還是以春節(jié)燃放爆竹為例,一些城市以法規(guī)的形式禁止人們放鞭炮的做法,剛開始受到了一些人的反對,認為這是以立法輕易廢除習慣的行為。事隔多年再回頭看,雖然政府作了一定程度的讓步,但這一法令在一定程度上重塑了人們的生活方式。。

社會規(guī)范不可能盡善盡美。在我國這樣一個有幾千年封建傳統的國家,某些地區(qū)仍然存在著的落后而又侵犯人權的風俗習慣。例如搶婚習俗就曾普遍存在于我國各地。新中國成立后,國家法律貫徹了尊重婦女意志和婚姻自由的原則,但部分地區(qū)仍然存在強行搶婚的陋習③如央視記者調查欄目關注的發(fā)生在2014年貴陽市花溪區(qū)的搶婚事件。匿名:關注貴州搶婚陋習,載http: / / news.cntv.cn/ special/ cctvjzdc/ qianghun/ index.shtml,最后訪問時間2015年12月16日。匿名:關注“搶婚”陋習:一月余接到約10起搶婚報案,載http: / / zgsc.china.com.cn/ sp/2014-03-03/78589.html,最后訪問時間2015年12月16日。。又如,有的地方不允許離婚,一旦雙方締結婚姻,只有終生廝守。失去丈夫的年輕媳婦,如果想再婚,應優(yōu)先嫁給夫族近親。如果寡婦想嫁給外部落的人,全部落的人都會認為這是一件屈辱的事,有時候會嚴厲懲罰寡婦④新疆維吾爾自治區(qū)叢刊編輯組:《巴里坤哈薩克族風俗習慣》,北京:民族出版社2009年版,第42頁;烏買爾別克·哈米提:《淺析新疆哈薩克族“安明格爾”制度產生和消亡的原因》,載《和田師范?？茖W校學報》2014年第4期。。再如,有的地方男子為顧臉面,夫婦不合也不離婚,但男子可以停妻再娶,婦女則只有獨守終老。這種不合理的夫權欺凌,讓一些逃婚另嫁的婦女被迫遠逃他鄉(xiāng)⑤嚴汝嫻、劉宇:《中國少數民族婚喪風俗》,北京:中國國際廣播出版社2011年版,第10頁。。這些婚俗習慣嚴重侵犯了婦女的人權,在我國建設法治國家的進程中正逐漸走向消亡,而這種至少部分是因為代表現代法治的國家法干預的結果。此外,作為社會規(guī)范重要組成部分的社團章程也可能與現代法治觀念背道而馳。例如,北京市水產批發(fā)行業(yè)協會的業(yè)務范圍是開展水產批發(fā)行業(yè)的政策宣傳、行業(yè)自律、信息交流等,即主要職能應是為本行業(yè)企業(yè)提供服務,而不能直接介入經營活動。但是,該協會向其會員發(fā)布的《北京市水產批發(fā)行業(yè)協會手冊》中的“獎罰規(guī)定”部分變更和固定了獐子島扇貝的銷售價格,并禁止北京水產批發(fā)協會會員向其會員所在市場的非會員銷售整件獐子島扇貝,如果協會會員違反規(guī)定,將被以各種理由處以罰款,甚至停供獐子島扇貝。海鮮商戶婁某認為行業(yè)協會規(guī)定統一售價等行為構成壟斷,遂起訴至法院。2013年11月22日,法院一審認定北京市水產批發(fā)協會的行為構成壟斷。這是《反壟斷法》實施以來,法院確認橫向壟斷協議的全國第一案①胡姝陽:《橫向壟斷協議的全國第一案在京開審》,載http: / / www.iprchn.com/ Index_NewsContent.aspx? newsId =68858,最后訪問時間2015年12月16日。。

對于這些侵犯人權的、違背現代法治社會基本精神的風俗習慣和社團章程,應當運用強有力的法律規(guī)范加以否定,指導社會規(guī)范向著現代化人權社會的方向發(fā)展。

六、結 語

改革開放以來,我國法治建設已經走過了30余年的歷程。法律作為由國家制定和認可的社會準則,對約束社會成員的行為、穩(wěn)定社會秩序、維護公平正義發(fā)揮著越來越重要的作用。但是,法律要取得社會實效,在一定程度上要依賴于社會規(guī)范的支持。法律一旦偏離了社會規(guī)范,執(zhí)行成本就會提高很多,甚至根本得不到執(zhí)行。有研究表明,法律的作用被人們大大高估了;社會規(guī)范,而非法律規(guī)則,才是社會秩序的主要支撐力量。特別是,如果法律與人們普遍認可的社會規(guī)范不一致的話,法律能起的作用是非常有限的,“法不責眾”多數就是由于法律與人們普遍認可的社會規(guī)范相沖突造成的②張維迎:《法律與社會規(guī)范》,載《文匯報》,2004年5月17日。。在全面推進依法治國的道路上,必須充分重視社會規(guī)范的作用,切實發(fā)揮社會規(guī)范的正面作用,同時也應用國家的力量否定違背現代法治社會基本精神的社會規(guī)范,使我國早日建成社會主義的現代法治國家。

(此文的寫作得到西南政法大學國際法學院碩士生唐垚的協助,特此致謝!)

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

【文學】

[基金項目]中共廣東省委宣傳部研究闡釋黨的十八屆四中全會精神課題項目《發(fā)揮社會規(guī)范在法治建設中的作用研究》。

[作者簡介]劉 穎(1962—),男,湖北武漢人,暨南大學法學院教授,博士生導師,法學博士,西南政法大學兼職教授,博士生導師,主要從事網絡法、電子商務法、國際經濟法、知識產權法研究。

[收稿日期]2015-12-04

[中圖分類號]D9

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-5072(2016)03-0001-10