文/謝暉

論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式

文/謝暉

近代以來，隨著主權(quán)國(guó)家觀念的發(fā)展，國(guó)家立法被普遍認(rèn)為是正當(dāng)秩序形成的“合法渠道”，而其它秩序形成規(guī)則似乎是秩序形成的旁門左道。我國(guó)學(xué)者，特別是深受法律實(shí)證主義—馬克思主義法律本質(zhì)觀影響的學(xué)者，更是把被國(guó)家立法認(rèn)可作為民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的唯一前途，舍此，民間法便不存在自主的作用。對(duì)此，盡管我不敢茍同，但基于民間法與國(guó)家法互動(dòng)關(guān)系的學(xué)術(shù)考量，探討民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式，仍不乏意義。本文認(rèn)為，它主要有如下五種進(jìn)路：

主體自治、權(quán)利表達(dá)（運(yùn)用）和權(quán)利推定的結(jié)構(gòu)進(jìn)路

1.主體意思自治的自治權(quán)利選擇與民間法被代入正式秩序

權(quán)利是自由的外在形式或規(guī)范表達(dá)，是自治主體選擇性地從事某種思想、行為和事情的資格。只要一個(gè)國(guó)家強(qiáng)調(diào)人們自由、自主，便必須“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”?！罢J(rèn)真對(duì)待權(quán)利”不僅是每個(gè)自治主體個(gè)人的事，更是政府的事。

那么，政府認(rèn)真對(duì)待權(quán)利的基礎(chǔ)是什么？一言以蔽之，就是依法賦予、充分尊重并且保障社會(huì)主體的自治。所謂社會(huì)主體，這里既包括作為公民個(gè)人的私人主體，也包括作為法人和非法人團(tuán)體的其他社會(huì)組織，還包括地方（區(qū)域）自治組織等。對(duì)于法律明令的權(quán)利而言，法律的一切權(quán)利空間，最后都必須具體落實(shí)到自治主體上，否則，權(quán)利便徒有其名，無以落實(shí)為人們交往中的秩序。這對(duì)民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序，具有關(guān)鍵的意義。它意味著在法定的權(quán)利范圍內(nèi)，社會(huì)主體對(duì)民間法的運(yùn)用，就是把民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的具體行動(dòng)，是把法定的權(quán)利行動(dòng)化、活動(dòng)化的具體展示。

2.主體的權(quán)利推定與民間法被代入正式秩序

當(dāng)事人這種對(duì)權(quán)利的自主性，不僅體現(xiàn)在作為主體意志的自主性上，而且也體現(xiàn)在規(guī)范選擇的自主性上。因?yàn)檫x擇不同的糾紛解決主體，就意味著同時(shí)選擇不同的糾紛解決規(guī)范。換言之，這里不僅意味著主體自治，而且意味著主體的規(guī)范選擇自治。我在此強(qiáng)調(diào)在糾紛處理中自治主體的規(guī)范選擇自治，或者規(guī)范選擇權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是要表達(dá)民間法可能通過主體自治和主體的權(quán)利表達(dá)而被結(jié)構(gòu)進(jìn)正式秩序的過程。因?yàn)樵跈?quán)利的空間里，主體究竟選擇何種規(guī)范，不但是主體自治的，而且是法定權(quán)利理應(yīng)涵攝的——只要法律沒有命令禁止主體所選擇的民間法，那么，其理所當(dāng)然地應(yīng)屬于、或者推定屬于權(quán)利的范疇。既然屬于法律權(quán)利的范疇，順理成章的是，它也照樣屬于由官方法所決定或控制的正式秩序的范疇。

只要自治主體能夠在權(quán)利范圍內(nèi)選擇民間法作為交往行為或個(gè)人行為的規(guī)范，就必然意味著自治主體把該民間法的選擇推定為其權(quán)利，進(jìn)而也表明因?yàn)樽灾沃黧w的規(guī)范（民間法）選擇，業(yè)已把民間法代入到正式秩序中去了。這正是即使在現(xiàn)代國(guó)家中，自發(fā)秩序仍然不可避免的原因。不但如此，而且在一個(gè)大型社會(huì)，這種融于正式秩序中的自發(fā)秩序更具有優(yōu)越性。

國(guó)家立法認(rèn)可或授權(quán)的結(jié)構(gòu)進(jìn)路

1.西方民治國(guó)家立法中對(duì)民間法的認(rèn)可或授權(quán)

即使在號(hào)稱民治的近、現(xiàn)代西方國(guó)家，國(guó)家對(duì)社會(huì)的影響、個(gè)體和社會(huì)對(duì)國(guó)家的依賴，也是有增無減，所謂市民社會(huì)和政治國(guó)家兩分所帶來的社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約格局，并未影響國(guó)家對(duì)社會(huì)之全方位的支配關(guān)系。

盡管這種情形的形成，是國(guó)家力量對(duì)社會(huì)的僭越，但也同時(shí)表明是國(guó)家及其權(quán)力因?yàn)槿嗣駞⑴c這一因素而神圣化之必然。無論人們?nèi)绾螌?duì)待這一現(xiàn)象，但這一現(xiàn)象的客觀存在已然是一種不爭(zhēng)的事實(shí)。這就是民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序有賴于國(guó)家法認(rèn)可或授權(quán)的原因。

2.我國(guó)立法中對(duì)民間法的認(rèn)可或授權(quán)

我國(guó)法學(xué)界在給法律下定義時(shí)，通常把制定（創(chuàng)制）和認(rèn)可作為立法的最基本的方式?！胺ǎ址Q法律（就廣義而言）。國(guó)家按照統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和。包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法?！憋@見，在這一有關(guān)法律的定義中，一方面，認(rèn)可作為國(guó)家法律產(chǎn)生的基本方式，得到了學(xué)理的肯定；另一方面，習(xí)慣法也被納入法律這一概念的外延中。

無論在當(dāng)代西方，還是中國(guó)，盡管在理念上和立法上對(duì)于民間法、特別是習(xí)慣法進(jìn)入正式秩序，并不持特別友好的態(tài)度，但中西立法的實(shí)踐并沒有摒棄立法中的認(rèn)可這一形式，相反，無論是議會(huì)的制定法，還是法院的判例法，都通過認(rèn)可這種方式或者法律授權(quán)的方式，對(duì)民間法予以必要的認(rèn)可或授權(quán)，從而使民間法能夠被結(jié)構(gòu)在國(guó)家正式秩序體系中。其中法律中的授權(quán)和本文將要探討的下一問題具有緊密關(guān)聯(lián)。

地方立法或者變通的結(jié)構(gòu)進(jìn)路

一般說來，國(guó)家并非鐵板一塊的一個(gè)整體，而是有諸多不同地方、不同部分組成的一個(gè)整體。這種情形，即使對(duì)那些小國(guó)也適用，更遑論那些疆域廣大的國(guó)家。但是，前述所謂國(guó)家層面的立法，無論在何種國(guó)家，都是針對(duì)全國(guó)而言的。在此情形下，倘若國(guó)家立法的結(jié)果具有放之四海而皆準(zhǔn)的效力和實(shí)效，那當(dāng)然沒什么問題；但倘若國(guó)家立法一旦落實(shí)到各個(gè)地方后，和地方實(shí)情相比，或者南轅北轍，或者捉襟見肘，那么，在國(guó)家憲法或法律中賦予地方立法權(quán)并通過地方立法中的變通措施，把通行于地方的民間法結(jié)構(gòu)到地方正式秩序中，就既是地方貫徹落實(shí)國(guó)家法律的必要舉措，也是地方把通行的民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的必要方式。

1.聯(lián)邦制國(guó)家的地方立法之于民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序

在聯(lián)邦制國(guó)家，在全國(guó)統(tǒng)一的憲法（政治契約）安排下，至少存在一級(jí)不受中央直接管轄的獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)，以及與之相應(yīng)的行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)。這樣，立法權(quán)以及行政權(quán)、司法權(quán)，不是由中央相關(guān)機(jī)構(gòu)所獨(dú)享，而且地方立法機(jī)構(gòu)在憲法安排下，擁有各自獨(dú)立的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。這種由地方所享有的獨(dú)立自治的立法機(jī)構(gòu)，對(duì)民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序而言，提供了明顯的靈活性和方便性。

既然聯(lián)邦制的實(shí)質(zhì)是為了建構(gòu)或者整合民族主義，使一個(gè)國(guó)家在統(tǒng)一前提下呈現(xiàn)出民族的、文化的、生活方式的以及規(guī)范的多樣性，也就必然意味著在立法中需要充分展示這種多樣性。然而，這種多樣性不能在中央立法中直接展示，而是在憲法所預(yù)設(shè)和規(guī)范的框架下，由地方自治地去完成地方的、民族的、多元的民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的問題。

地方自治立法的好處，在于一方面，在保護(hù)對(duì)象上，它能夠把區(qū)域的地方習(xí)慣、民族習(xí)慣以及地方社團(tuán)規(guī)范納入地方法律體系中；另一方面，在功能上，擁有這些民間法的地方社團(tuán)習(xí)慣，雖然不能在全國(guó)法律中被結(jié)構(gòu)于正式秩序，但在地方居民的交往行為中，通過地方立法方式被結(jié)構(gòu)于正式秩序。各個(gè)地方對(duì)其民間法納入正式秩序的事實(shí)，必然意味著一個(gè)國(guó)家的正式秩序在整體上對(duì)待民間法的基本態(tài)度；再一方面，在效力上，不同地方的民間法被納入正式秩序的范圍雖然有限，但各個(gè)地方的民間法被納入正式秩序體系中的整合效應(yīng)事實(shí)上必然會(huì)整體性地提升民間法在正式秩序體系中的作用和效力。

2.單一制國(guó)家的地方立法與民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序

單一制國(guó)家的特質(zhì)，使得自來具有地方性、民族性、多元性和團(tuán)體性的民間法處于明顯不利的地位。因?yàn)橐粐?guó)要通過憲法的權(quán)威，強(qiáng)制性地使地方聽命于中央，就不可能事無巨細(xì)地照顧地方利益，周備無遺地把民間法納入國(guó)家正式秩序體系中。如果是那樣，反倒只能使地方當(dāng)局坐大，憲法所既定的秩序格局必然因此受到影響、甚至挑戰(zhàn)。所以，在國(guó)家立法中，除了在全國(guó)通行有效的那些民間法可以直接納入國(guó)家法，并被直接地結(jié)構(gòu)于國(guó)家正式秩序中外，至于僅僅在地方、特別是民族自治地區(qū)、特別行政區(qū)有效的民間法（習(xí)慣），全國(guó)統(tǒng)一的法律（如“民族區(qū)域自治法”“特別行政區(qū)基本法”等）只是表明對(duì)其予以保護(hù)的態(tài)度，但具體如何保護(hù)，則由這些法律授權(quán)地方通過其立法予以具體保護(hù)。于是，在全國(guó)法律中，這些地方習(xí)慣或民間法，只是間接地被結(jié)構(gòu)于正式秩序，而不是直接被結(jié)構(gòu)于正式秩序。其根據(jù)在于國(guó)家不能直接將某一地方習(xí)慣（民間法）結(jié)構(gòu)于統(tǒng)一的正式秩序，因?yàn)檫@些地方習(xí)慣在實(shí)質(zhì)上只具有屬地效力，即只對(duì)在該地方從事活動(dòng)的行為產(chǎn)生效力。全國(guó)法律的授權(quán)，其實(shí)意味著地方獲得了通過立法把民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的權(quán)力，并因此而獲得了地方在一定程度上的自治。行文至此，不得不論及的是：盡管單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)具有主權(quán)悉由中央統(tǒng)一代理、國(guó)家統(tǒng)一擔(dān)當(dāng)?shù)膽椃ɑA(chǔ)，但這并不意味著除了主權(quán)之外的其它權(quán)力，地方一概不能享有，從而并不意味著地方只是中央的派出機(jī)構(gòu)。這表明，地方盡管不享有主權(quán)自治，但享有一定的“事權(quán)自治”。這種“事權(quán)自治”就是在全國(guó)性憲法和法律授權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，中央非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪。

法律淵源與法律執(zhí)行（適用）的結(jié)構(gòu)進(jìn)路

1.法律淵源中的習(xí)慣或習(xí)慣法

幾乎在中西方所有的法律淵源理論中，習(xí)慣或習(xí)慣法都被學(xué)者們或者法官們賦予了法律淵源的地位。在中西方的學(xué)理上和實(shí)踐中，都把習(xí)慣和習(xí)慣法作為法律淵源看待，這已經(jīng)預(yù)示著包括習(xí)慣和習(xí)慣法在內(nèi)的民間法，通過法律淵源的定位，被納入或可能被納入正式秩序體系中。被納入，是指法律直接認(rèn)可某一具體習(xí)慣為法律時(shí)；可能被納入，則是指法律授權(quán)某一類習(xí)慣可以被保護(hù)或可以獲得法律效力時(shí)。

需指出的是，所謂習(xí)慣等民間法作為法律淵源，事實(shí)上不僅具有形式淵源的意涵，也具有社會(huì)淵源的意涵。如果把后一意涵也考慮進(jìn)去，則更能說明民間法的法源地位與其被結(jié)構(gòu)于正式秩序中的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。它表明，一般說來，作為非正式制度的民間法往往是作為正式制度的官方法（國(guó)家法）的根據(jù)，是國(guó)家法得以產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)。

2.執(zhí)法與司法中民間法被納入正式秩序

在現(xiàn)代法治政治中，行政是公權(quán)體系中貫徹國(guó)家法律的主導(dǎo)力量。既然行政被賦予了執(zhí)行國(guó)家意志，即執(zhí)行國(guó)家法律的機(jī)能，并且在現(xiàn)代民治體制下，“行政體制不承認(rèn)或幾乎不承認(rèn)官員之間有任何隸屬關(guān)系，只強(qiáng)調(diào)每個(gè)官員對(duì)擁有表達(dá)國(guó)家意志權(quán)力的機(jī)關(guān)所制訂的法律的效忠”，則必然意味著法律淵源對(duì)于行政的一般作用，意味著法律淵源絕不僅是增益于司法，由司法機(jī)關(guān)獨(dú)享的概念，同時(shí)也是可增益于行政執(zhí)法的概念。

無疑，法律淵源對(duì)司法的意義尤為重要。這種重要性既取決于司法的特征，也取決于司法在一個(gè)法治國(guó)家所擁有的獨(dú)特地位——司法優(yōu)位。就司法特征而言，司法享有社會(huì)主體在日常生活中最棘手問題的最終裁處權(quán)，因此，其公正與否，關(guān)注度格外高；就司法地位而言，司法以和平的、合法的方式處理日常生活中的具體沖突，所以，它是法治國(guó)家緩釋社會(huì)矛盾的最基本的機(jī)制。這既取決于司法自身的地位和職能的尊榮，當(dāng)然也需要法律的保障。更兼之法官在司法中只能唯法是尚，故在此意義上講，法律淵源的確立，無論是直接淵源，還是間接淵源，對(duì)司法來說尤為重要。尤其當(dāng)法律直接淵源供給不足時(shí)，包括民間法在內(nèi)的法律間接淵源對(duì)司法而言就是解決無米之炊的應(yīng)急方案。顯然，當(dāng)法官運(yùn)用法律的間接淵源，尤其是運(yùn)用習(xí)慣和習(xí)慣法來裁決案件時(shí)，就意味著法律淵源理論和實(shí)踐支持了司法把民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的條件和可能。

公共交往與契約合作的結(jié)構(gòu)進(jìn)路

1.古代社會(huì)的契約合作與民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序

誠(chéng)然，人類歷史從古至今的歷時(shí)性遞進(jìn)在近代發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)型，因此，以此為界把人類文化兩切為古代和近現(xiàn)代、等級(jí)和平權(quán)、身份和契約并無不可。但在我看來，契約本身有典型契約和非典型契約之分。典型契約即近代社會(huì)契約的觀念普及和公民社會(huì)建立以來，主體交往中以平等資格和平權(quán)身份所展開的契約合作。非典型契約則指社會(huì)契約觀念尚未普及、公民社會(huì)尚未建立之背景下，人們借助契約而合作。

按照這一理念，身份制在社會(huì)理念以及立法上，固然是應(yīng)受鞭撻的，但當(dāng)人們普遍地接受了這一理念及其立法，本身就意味著達(dá)成了某種約或契約。在這個(gè)視角上，身份制本身就是一種約的結(jié)果。是人們按照上帝所安排的身份，而各安其分、各得其所，履行義務(wù)，享有權(quán)利的一種秩序狀態(tài)。當(dāng)然，在這種秩序狀態(tài)下，人們賴以組織秩序的規(guī)范，既可以是被神圣化了的教法，也可以是經(jīng)由神圣而轉(zhuǎn)化為世俗的習(xí)慣法（中世紀(jì)后期紛亂的西歐各國(guó)，所奉行的就是如此）。所以，這種看似和現(xiàn)代平權(quán)契約很有距離的“契約合作”，仍然具有把民間法納入正式秩序的功能。

2.近、現(xiàn)代社會(huì)的契約合作與民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序

正如梅因的著名論斷那樣，從古代社會(huì)到近、現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，乃是一個(gè)從“身份到契約”的進(jìn)化過程。在近現(xiàn)代社會(huì)，無論社會(huì)契約的產(chǎn)生，還是在個(gè)體主體性基礎(chǔ)上人們憑藉其內(nèi)在要求而展開的契約型合作，都蘊(yùn)含著把民間法更好地納入正式秩序體系的必要和可能。

就社會(huì)契約而言，既然一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治目的是根據(jù)法律為眾人謀福利，且一旦不能給眾人帶來福利的國(guó)家和統(tǒng)治當(dāng)局，本身失去了統(tǒng)治合法性，而毋寧被稱之為暴君，那么，就必然意味著立法也罷、行政也罷，司法也罷，必須以能否滿足和實(shí)現(xiàn)公民的利益和要求為職責(zé)。而公民和其他社會(huì)主體的要求，每每并不取決于法律，反倒經(jīng)常取決于習(xí)慣、風(fēng)俗、人情以及自治團(tuán)體的內(nèi)部規(guī)則。自然，統(tǒng)治者樂于保護(hù)這些內(nèi)容，就意味著其能悉依法律，實(shí)現(xiàn)保障公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)秩序的契約承諾，否則，法律作為契約文本，就只能是一份具文。即便統(tǒng)治者面對(duì)憲法宣誓也罷，或者面對(duì)神祗（上帝、真主或佛陀）宣誓也罷，只要當(dāng)局不能根據(jù)法律滿足自治主體的要求，社會(huì)契約就未產(chǎn)生實(shí)效，是否依法統(tǒng)治就值得懷疑。

就社會(huì)主體之間的契約合作而言，一方面，主體自治（無論是公民、法人還是非法人團(tuán)體）本身表明：每個(gè)自治主體的交往行為和契約合作是因其意思自治、行為自主，且在合作中能實(shí)現(xiàn)偏好保留、需求互補(bǔ)而展開的。另一方面，根據(jù)雙方或多方所認(rèn)可、且不違法律精神的習(xí)慣、風(fēng)俗、道德、信仰體系以及社團(tuán)規(guī)則等民間法進(jìn)行交往，既是其行使權(quán)利（往往是推定權(quán)利）的具體表現(xiàn)，也是其通過契約合作把民間法代入正式秩序體系中的基本方式。

綜上所述，契約合作在近、現(xiàn)代民治國(guó)家中，具有把民間法代入正式秩序的更為方便的條件和更加有效的實(shí)現(xiàn)手段。那就是人的自治、自主和自由所帶來的全新的權(quán)利觀念，以及為了實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利觀念而在契約性合作中對(duì)民間法的自主運(yùn)用、權(quán)利推定和規(guī)范吸納。

（作者系中南大學(xué)特聘教授；摘自《政法論壇》2016年第1期）