摘要：近70年來(lái)，世界變遷的一個(gè)重要趨勢(shì)是各國(guó)的法治化發(fā)展，“法治入憲”成為其主要的制度象征。根據(jù)分析性的立場(chǎng)，“法治入憲”的判斷應(yīng)當(dāng)以各國(guó)的憲法文本為準(zhǔn)。據(jù)此，可以發(fā)現(xiàn)，世界各國(guó)近70年的“法治入憲”，已經(jīng)在全球范圍內(nèi)演生出三波浪潮。每一波“法治入憲”浪潮，都具有各自不同的一些特點(diǎn)，而且一波高過一波，從而在最近20多年內(nèi)到達(dá)波峰。這一經(jīng)歷三波發(fā)展的全球性“法治入憲”浪潮，有其復(fù)雜的原因，需要建立一個(gè)分析框架。

關(guān)鍵詞：法治入憲；三波浪潮；全球性；分析框架

中圖分類號(hào)：DF 211文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.01

20世紀(jì)中葉（二戰(zhàn)結(jié)束）以來(lái)的70多年，是一個(gè)高度復(fù)雜的時(shí)代：經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、科技無(wú)孔不入、國(guó)際政治格局不斷變化以及將所有國(guó)家和地區(qū)都深度卷入其中的全球化，當(dāng)然還有前所未見的種族滅絕、恐怖主義等等。而從法治上看，一個(gè)基本的態(tài)勢(shì)是出現(xiàn)了“全球性的法治化浪潮”。對(duì)這一浪潮的描述和研究，當(dāng)然有許多不同的角度和線索。而本文只著眼于“法治入憲”一途，來(lái)探討這一浪潮，所以，這個(gè)浪潮也可以稱之為全球性的“法治入憲”浪潮，即世界進(jìn)入了在憲法上確認(rèn)和宣告“法治”的時(shí)代。特別是1990年代至今，世界各國(guó)的憲法幾乎都異口同聲地宣告實(shí)行“法治”或建立“法治國(guó)家”，使“法治入憲”形成為普遍性的世界潮流。不論這種宣告是莊嚴(yán)的承諾，還是一種跟風(fēng)，憲法文本對(duì)“法治”的確認(rèn)，理所當(dāng)然不容忽視。最重要的是，面對(duì)這股世界性潮流，學(xué)術(shù)界可以不必運(yùn)用某種規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)去判斷、評(píng)論哪個(gè)國(guó)家是主張法治的還是反對(duì)法治的，而是透過各國(guó)憲法文本中明確表達(dá)的法治規(guī)范及其相關(guān)的憲制結(jié)構(gòu)，去認(rèn)識(shí)各國(guó)、各地區(qū)或各類型的法治。這里，主要討論三個(gè)問題：第一，“法治入憲”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？第二，“法治入憲”浪潮呈現(xiàn)出怎樣的階段性以及全球性？第三，為什么會(huì)發(fā)生全球性的“法治入憲”浪潮？

一、判斷“法治入憲”的基本標(biāo)準(zhǔn)何謂“法治入憲”？簡(jiǎn)而言之，這一提法是指一國(guó)憲法明確寫入“法治”、“法治國(guó)家”或“民主法治”之類的概念與術(shù)語(yǔ)，并進(jìn)而宣告實(shí)行或尊奉法治，而并非指一國(guó)憲法（包括憲法典、憲法修正案和憲法性法律，下同。）所規(guī)定的憲制結(jié)構(gòu)實(shí)際上體現(xiàn)了法治的原則和反映了法治的要求。事實(shí)上，不少標(biāo)榜“法治”的國(guó)家，其憲法并沒有明文宣告“實(shí)行法治參見：Gerhard Robbers. Encyclopedia of World Constitutions[M]. Facts on File， Inc.， 2007.?！币簿褪钦f，在一些國(guó)家，“法治”或者“法治國(guó)家”這一術(shù)語(yǔ)并未入憲，但卻被認(rèn)為屬“法治國(guó)家”，如西歐、北歐諸國(guó)（法國(guó)、意大利、荷蘭、比利時(shí)、丹麥等），北美的美國(guó)，大洋洲的澳大利亞，亞洲的日本、韓國(guó)、印度、以色列等。而像英國(guó)、挪威、瑞典、加拿大和新西蘭等國(guó)在其憲法性文件或憲法修正案確認(rèn)法治之前，也被視為老牌的“法治國(guó)家”。因此，法治是否“入憲”，并非判斷一國(guó)是否實(shí)行法治或者是否可以稱之為“法治國(guó)家”的一個(gè)必要標(biāo)準(zhǔn)，更不可能是其必備的基本條件。然而，“法治入憲”仍是立憲史與法治史上的標(biāo)志性事件之一，它至少將對(duì)憲法的價(jià)值、憲制結(jié)構(gòu)以及法治的思想文化及其實(shí)踐等等產(chǎn)生重大影響，如指明一個(gè)國(guó)家法治化的方向，表達(dá)一個(gè)國(guó)家實(shí)行法治的承諾，甚至通過憲法法院的憲法訴訟活動(dòng)而使其“法治規(guī)范”具有實(shí)在的法律效力。

那么，如何判斷“法治”是否載入了憲法呢？無(wú)論是從漢語(yǔ)語(yǔ)詞還是英文詞匯上看，這并不是一個(gè)一目了然的簡(jiǎn)單問題?！胺ㄖ巍痹揪褪且粋€(gè)“有爭(zhēng)議的概念”：世界各國(guó)的理論家和政治家對(duì)其擁有各種不同的理解與主張。正如美國(guó)法學(xué)家德沃金指出：“法治是一種古老的價(jià)值，但也是一個(gè)備受爭(zhēng)議的價(jià)值。”“當(dāng)某個(gè)社會(huì)存在某種價(jià)值，如自由、正義、平等、法治等，但又無(wú)法對(duì)這些價(jià)值作精確定義或無(wú)法確認(rèn)其真實(shí)價(jià)值何在時(shí)，它就擁有了爭(zhēng)議概念?！边@就是說，法治如同自由、正義、平等一樣，是備受爭(zhēng)議的概念參見：羅納德·德沃金.論合法性與法治[G]//德沃金，等.認(rèn)真對(duì)待人權(quán). 郭琛，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2003：6-7； Jeremy Waldron. Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept （In Florida）？[J]. Law and Philosophy，2002，21（2）：137-164.。因此，通常在憲法中宣告實(shí)行“法治”或者建設(shè)“法治國(guó)家”，自然就會(huì)被認(rèn)為是“法治入憲”。但是，在一些國(guó)家的憲法中，只是宣告“法律至上”以及實(shí)現(xiàn)“法制”（legality），那么，這些是否屬于“法治入憲”呢？從英文詞匯上講，憲法中確認(rèn)rule of law 與State of law，毫無(wú)疑問是“法治入憲”，但如只規(guī)定state founded on the law、Legality等，又該如何認(rèn)定呢？

現(xiàn)代法學(xué)程燎原：現(xiàn)代世界各國(guó)的“法治入憲”：一個(gè)全球性的法治化浪潮在中國(guó)法學(xué)界和翻譯界，人們常常認(rèn)為“法治”的英譯文包括rule of law，law-govemment，law-govening，law-based governance，legality等；“法治國(guó)家”的英譯文包括Legal state，rule of law country，law-based country，country under the rule of law等；“依法治國(guó)”的英譯文則有rule of law，accordance with the law，to govern the country under the law，to govern the country in accordance with the law，to govern the country according to the law等。同時(shí)，人們又極力將rule of law與rule by law區(qū)別開來(lái)，認(rèn)為rule by law并非“法治”，而是“以法治國(guó)”、“以法而治”、“法制” 參見：金光明.英漢法學(xué)大辭典[M].臺(tái)北：五洲出版社，1988；薛波.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003；屈文虎.法治關(guān)鍵詞匯及若干重要提法的譯研[J].上海翻譯，2015（3）；石冰心.此“法治”非彼“法治”──兼論香港的法治水平[J].人大法律評(píng)論，2012；李怡婷.論“rule by law”和“rule of law”的區(qū)別[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)（半月刊），2011（11）.。據(jù)此，對(duì)“法治入憲”的判斷似乎就容易得多了。

但是，鑒于法治是一個(gè)“有爭(zhēng)議的概念”，而本文對(duì)于“法治”的認(rèn)定，采用解釋性與分析性而非規(guī)范性的立場(chǎng)，因此，仍然有必要對(duì)何謂“法治入憲”的標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行討論，并進(jìn)行具體考察。

為了展開這一討論和考察，本文首先提出一個(gè)操作性的“法治”定義：

“法治是具有至上權(quán)威的法律的統(tǒng)治或治理。”

這一定義表述了法治的底線標(biāo)準(zhǔn)，是一種最低限度的法治概念。由此，就可以包括所有比這一定義所含內(nèi)涵更豐富、更深厚的法治。以此為基礎(chǔ)，我們?cè)賮?lái)根據(jù)憲法文本的表述對(duì)“法治入憲”加以確定。

上述討論與考察，主要依據(jù)各國(guó)現(xiàn)行憲法的中文材料主要是孫謙、韓大元所著《世界各國(guó)憲法》收錄的193個(gè)國(guó)家的憲法，再加上《巴勒斯坦基本法》和科索沃共和國(guó)《憲法》，總共195個(gè)國(guó)家的現(xiàn)行憲法。此外，參考：朱福惠.世界各國(guó)憲法文本匯編[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2012，2013.下文所引一些國(guó)家的憲法規(guī)定，即出自《世界各國(guó)憲法》，不再一一詳注。，以及各國(guó)現(xiàn)行憲法之前的部分憲法的中文材料參見：姜士林，陳瑋.世界憲法大全[M].北京：中國(guó)廣播電視出版社，1989；姜士林，等.世界憲法全書[M].青島：青島出版社，1997.。同時(shí)，由于中文材料譯自各種不同的語(yǔ)種，同時(shí)理解上亦有差異，所以對(duì)“法治”、“法治國(guó)家”或“民主法治”以及l(fā)egality等術(shù)語(yǔ)的翻譯，有時(shí)并不一致，如有的譯本將“法治”譯為“法制”，或者將“法制”譯為“法治”。所以，還應(yīng)當(dāng)參照各國(guó)憲法的英譯本加以認(rèn)定。此外，一些因時(shí)間關(guān)系未收入《世界各國(guó)憲法》等書之中的憲法，包括已經(jīng)廢止的憲法和2012年底之后制定的憲法，也根據(jù)其英譯本加以考察 所有各國(guó)憲法的英文本，主要出自Constitute constituteproject.org.（texts collected in Oxfords Constitutions of the World.Oxford University Press，Inc.）。少數(shù)出自一國(guó)的官方網(wǎng)站或圖書館等。。

基于以上考慮，按照世界各國(guó)憲法的中英文譯本，表明“法治入憲”的詞或詞組（短語(yǔ)），主要有以下四組情形：

其一，可以明確認(rèn)定為“法治入憲”的詞或詞組，有“法治”（rule of law）；“民主法治”（democratic legality）；“法治國(guó)”（State of law）；“法治國(guó)家”（nation of law、country under the rule of law、law-governed states）；“民主法治國(guó)家”（State of Democratic Law）；“法治的社會(huì)主義國(guó)家”（law-governed socialist State）等。

其二，規(guī)定“國(guó)家服從法律”以及“依法治國(guó)”，亦可認(rèn)為屬于“法治入憲”。這類短語(yǔ)有“法律基礎(chǔ)上的國(guó)家”（state founded on the law）；“服從法律”（subject to the law）；“國(guó)家服從法律”（the State is subject to the law）；“按照憲法和法律治理”（govern in accordance Constitution and the law）等等。例如，我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！逼涔俜接⒆g文為：“The Peoples Republic of China governs the country according to law and makes it a socialist country under rule of law.”[1]這里的“依法治國(guó)”，也可以理解為“法治” 中國(guó)的一些法學(xué)家對(duì)此已有論述，如李步云指出：“依法治國(guó)”廣義上包括“法治國(guó)家”這個(gè)概念。（參見：李步云.建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家[J].中共中央黨校學(xué)報(bào)，2008（2）.）葉海波認(rèn)為：憲法使用了“依法治國(guó)”和“法治國(guó)家”的二元規(guī)范結(jié)構(gòu)?！耙婪ㄖ螄?guó)”是法治的外在體現(xiàn)，它強(qiáng)調(diào)了法治的工具價(jià)值，即法治作為一種治國(guó)方略的治理功能。“法治國(guó)家”的表述則體現(xiàn)了法治的精神和價(jià)值內(nèi)涵。（參見：葉海波.“社會(huì)主義法治國(guó)家”的規(guī)范分析[J].中國(guó)憲法年刊，2013（9）：63.）。否則，就不可能“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。正如有學(xué)者指出：“‘實(shí)行依法治國(guó)和‘建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家……是一種遞進(jìn)關(guān)系，即‘建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是進(jìn)一步說明‘依法治國(guó)的發(fā)展方向和目標(biāo)的”。[2]當(dāng)然，在筆者看來(lái)，具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)有自身的發(fā)展規(guī)律和模式，限于篇幅及本文主題，對(duì)此不擬展開進(jìn)一步分析。

當(dāng)然，也有學(xué)者將“依法治國(guó)”（“依法治理”）譯為rule by law。這就將“依法治國(guó)”等同于“以法而治”了。但即使如此，rule by law也可被視為“最薄弱的形式法治版本”，它強(qiáng)調(diào)政府以法行事，從而使法律成為國(guó)家管理或政府治理的工具。盡管從西方法治傳統(tǒng)及其理論上看，“以法而治幾乎沒有承載對(duì)政府的法律限制之義，而這恰恰是法治傳統(tǒng)的必備要件”。但是，“一些當(dāng)代政權(quán)顯然采納了這種理解”，例如，有些亞洲政治家認(rèn)為法律的意義在于服務(wù)權(quán)力而非限制政府[3]。不過，頗有意味的是，在世界各國(guó)包括中國(guó)在內(nèi)的現(xiàn)行憲法英文本（僅依據(jù)Constitute constituteproject.org）中，并未見有rule by law這一譯法。因此，對(duì)世界各國(guó)“法治入憲”的研究，似乎可以不涉及rule by law的問題。

其三，憲法規(guī)定“法律至上”、“法律最高”（primacy of law、supremacy of the law），同樣可以認(rèn)為是“法治入憲”?！胺芍辽稀币恢笔欠ㄖ蔚囊粋€(gè)最基礎(chǔ)也最核心的原則與內(nèi)容，所以不少學(xué)者視其為法治的同義語(yǔ)。美國(guó)一些法學(xué)家對(duì)法治的理解，就是如此。如有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)卣f：法治的一個(gè)實(shí)質(zhì)性特征和基本要素就是“法律權(quán)威至高無(wú)上。法律應(yīng)當(dāng)約束官員，包括法官，以及普通公民”[4] ?；蛘哒f法治意味著“法律在一切權(quán)威之上，因此法治就是依法治理” 該觀點(diǎn)是I·穆罕默德在《預(yù)防性拘留和法治》（Preventive Detention and rule of law，1989）一文中闡述的，轉(zhuǎn)見：詹姆斯·L·吉布森，阿曼達(dá)·古斯.新生的南非民主政體對(duì)法治的支持[M].仕琦，譯.國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志（中文版），1998（2）：38.。另?yè)?jù)中國(guó)行政法學(xué)家王名揚(yáng)介紹：在美國(guó)，“法治原則，美國(guó)一般稱為法律最高原則?！ㄖ魏头勺罡呤峭x語(yǔ)，和人治的意義相反。”這個(gè)“法治原則要求政府行使權(quán)力必須符合法律，在政府合法行使權(quán)力的時(shí)候，法治原則也要求人民服從政府的決定，政府和人民共同守法，法律才是最高的權(quán)威。”尤其是“統(tǒng)治者必須根據(jù)法律行使權(quán)力，法律是最高的權(quán)威，統(tǒng)治者也在法律支配之下?！彼€引證1990年第6版的《布萊克法律辭典》，該書在解釋“法治”時(shí)說：“法治有時(shí)稱為法律最高”[5]。在中國(guó)，同樣有不少人強(qiáng)調(diào)，法治的實(shí)質(zhì)就是法律至上 最典型的表達(dá)認(rèn)為：“法治實(shí)質(zhì)上就是法律至上。法治是相對(duì)于人治而言的，劃分人治和法治的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)法律權(quán)威與個(gè)人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威還是個(gè)人權(quán)威凌駕于法律權(quán)威之上。凡是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威的就是法治，而個(gè)人權(quán)威高于法律權(quán)威的則是人治。”（參見：華國(guó)強(qiáng).法律至上原則──依法治國(guó)的實(shí)質(zhì)[M].政治與法律，1998（2）.）。故而，若一個(gè)國(guó)家的憲法文本標(biāo)明“法律至上”，即視為“法治入憲”。但是，也有國(guó)家（如柬埔寨）的憲法文本只講“尊重法律”（respect law）。

與此相關(guān)的一個(gè)問題是，在《世界各國(guó)憲法》所收錄的《阿曼蘇丹國(guó)國(guó)家基本法》（1996）、《阿拉伯?dāng)⒗麃喒埠蛧?guó)憲法》（2012）中，出現(xiàn)了“法律主權(quán)”的漢譯。但在其英文本中，對(duì)應(yīng)短語(yǔ)則都是rule of law。所以，《世界各國(guó)憲法文本匯編》譯作“法律之治”或“法律至上”。考察法治學(xué)說史，“法律主權(quán)”學(xué)說就是一種法治學(xué)說，故而“法律主權(quán)”亦可理解為“法治”。對(duì)此，德國(guó)的施米特指出：“并非人在統(tǒng)治，而是規(guī)范和法律在統(tǒng)治；在這個(gè)意義上，規(guī)范和法律應(yīng)‘擁有主權(quán)?！彼€說：“這種習(xí)見的說法非常古老?！眱H就近代憲法學(xué)而言，他談到法國(guó)19世紀(jì)的一些自由主義代表人物“主張憲法（憲章）‘擁有主權(quán)”。施米特認(rèn)為：“這種將一部成文法擬人化的措辭頗為奇特，其目的是要讓確保公民自由和私有財(cái)產(chǎn)的法律凌駕于一切政治權(quán)力之上”參見：卡爾·施米特.憲法學(xué)說[M].劉鋒，譯.上海：上海人民出版社，2005：10-11.。不僅如此，荷蘭法學(xué)家克拉勃在20世初所著的《法律主權(quán)學(xué)說》與《近代國(guó)家觀念》兩書中，更系統(tǒng)、深入地闡述和論證了法律主權(quán)學(xué)說，該學(xué)說主張“非人的法律權(quán)力就是統(tǒng)治權(quán)”，“所以只有一個(gè)統(tǒng)治權(quán)，即法律的權(quán)力”。這當(dāng)然也是一種法治國(guó)家學(xué)說。克拉勃說：隨著法律的權(quán)力代替主權(quán)者的權(quán)力，亦即“直到法治國(guó)家建立理論和實(shí)現(xiàn)以后”，國(guó)家的“唯一的統(tǒng)治重歸法律”參見：H.克拉勃.近代國(guó)家觀念[M].王檢，譯.北京：商務(wù)印書館，1957.。由此可見，英譯本將“法律主權(quán)”譯為rule of law，也有其道理。

其四，“法制”是否可稱為“法治”，則爭(zhēng)議較大。這個(gè)“法制”，是指Legality[“合法、依法、合法性（合法律性）”]，而不是legal system。如1982年《中華人民共和國(guó)憲法》“序言”、第5條、第24條中的“法制”，都譯為“l(fā)egal system” 參見：Constitution of the Peoples Republic of China （Adopted on December 4， 1982），http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/200711/14/content_1372953.htm.以及Chinas Constitution of 1982 with Amendments through 2004. Constitutie constituteproject.org.，那么，Legality是否可以理解為“法治”？對(duì)這一問題，不少學(xué)者持相當(dāng)肯定的判斷。例如，美國(guó)法學(xué)家富勒的《法律的道德性》一書中譯本見：富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005.所述具備法治品德的法律制度的八項(xiàng)屬性、特征或要素（或者直接稱其為法治的要素、要件），乃是“八種法律上的卓越品質(zhì)”（Legal excellence），其實(shí)也就是八項(xiàng)合法性原則（principles of Legality）。其后，荷蘭法學(xué)家亨克·范·馬爾塞文和格爾·范·德·唐（以下稱馬爾塞文和唐）在《成文憲法——通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究》一書中，將“法治”或“法制”（legality）放在一起加以處理。他們統(tǒng)計(jì)分析了全世界直到1976年3月31日為止的142部民族國(guó)家的憲法，共設(shè)定與討論了233個(gè)問題，其中“問題135”就是“憲法是否包括關(guān)于法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定？”馬爾塞文和唐指出：“在許多國(guó)家，法治或法制的觀念發(fā)揮著重要作用?！北M管嚴(yán)格說來(lái)，“法治的觀念不同于法制的觀念”，但它們又的確“有很多的共同點(diǎn)” 參見：亨克·范·馬爾塞文，格爾·范·德·唐.成文憲法——通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究[M].陳云生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：110，170.。他們并未說明其共同點(diǎn)是什么，不過他們正是根據(jù)對(duì)其共同點(diǎn)的認(rèn)知，才將“關(guān)于法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定”視為同一個(gè)問題加以回答與考察。此外，美國(guó)法學(xué)家德沃金也明確表示：“我認(rèn)為legality和rule of law都是法治。它們都是爭(zhēng)議概念?！盵6]對(duì)legality 不妨稱之為“法制型法治”或者“l(fā)egality型法治”。當(dāng)然，legality這一“法治”，被認(rèn)為偏向于形式法治的特征。Legality 概念是在形式主義法學(xué)或法實(shí)證主義出現(xiàn)以后才正式登場(chǎng)的，它強(qiáng)調(diào)的是法律秩序的實(shí)際存在以及行為者對(duì)法律的服從和遵守。所以，Legality 表現(xiàn)為一種形式，這種形式與國(guó)家制定頒行的實(shí)證法律相對(duì)應(yīng)，合于現(xiàn)行實(shí)證法律的行為即具有 Legality。所以，Legality應(yīng)譯為“合法律性” 參見：劉毅.“合法性”與“正當(dāng)性”譯詞辨[J].博覽群書，2007（3）；劉楊.正當(dāng)性與合法性概念辨析[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2008（3）.。

二、三波：全球性“法治入憲”浪潮的基本過程根據(jù)上述判斷標(biāo)準(zhǔn)和目前所擁有的憲法文本，筆者認(rèn)定，在自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)的各國(guó)憲法中，共有188部憲法實(shí)現(xiàn)了“法治入憲”。而在195個(gè)國(guó)家的現(xiàn)行憲法中，“法治入憲”總計(jì)有139個(gè)國(guó)家，占71.28%。其中，47個(gè)亞洲國(guó)家“法治入憲”的有31個(gè)國(guó)家，占66%；54個(gè)非洲國(guó)家“法治入憲”的有48個(gè)國(guó)家，約占89%，為各洲最高；45歐洲國(guó)家“法治入憲”的有31個(gè)國(guó)家，約占69%；35美洲國(guó)家“法治入憲”的有24個(gè)國(guó)家，約占68%；14個(gè)大洋洲國(guó)家“法治入憲”的有5個(gè)國(guó)家，占36%。毫無(wú)疑問，這展現(xiàn)出來(lái)的正是一個(gè)長(zhǎng)達(dá)70年的全球性的“法治入憲”浪潮。

現(xiàn)代世界的“法治入憲”浪潮，起于何時(shí)？又經(jīng)過了哪些演變階段？并呈現(xiàn)出怎樣的不斷推高的態(tài)勢(shì)？回答這些問題，都是從歷史的縱向角度來(lái)考察“法治入憲”的全球性浪潮?！胺ㄖ稳霊棥辈皇恰氨厝弧保?yàn)橐恍﹪?guó)家的憲法并未明文表述“法治”。對(duì)于憲法的內(nèi)容而言，它是一個(gè)選項(xiàng)、一種抉擇或者一種決斷。但它也不是什么“偶然”，因?yàn)橹饾u有如此多的國(guó)家將“法治”入憲了。更恰當(dāng)?shù)恼f法，這可能是普遍性的走向、“趨勢(shì)”或“時(shí)代潮流”，所以本文稱之為“浪潮”，而不是“歷史規(guī)律”或“必然抉擇”。對(duì)這一浪潮的演變過程，本文嘗試分為三波（三個(gè)時(shí)期）。

（一）第一波：1946—1976（3月）

根據(jù)世界各國(guó)的憲法文本，現(xiàn)代世界的“法治入憲”，起始于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的1946年。這一年，可以視為近70年來(lái)全球性“法治入憲”浪潮的起點(diǎn)。在這個(gè)起點(diǎn)之前，只出現(xiàn)了極個(gè)別的“法治入憲”。人們通常談?wù)摲ㄖ问飞系囊粋€(gè)例子，就是在約翰·亞當(dāng)斯執(zhí)筆起草的1780年北美馬薩諸塞州憲法中，不僅有一個(gè)《權(quán)利宣言》，而且其第30條還規(guī)定：政府必須實(shí)行三權(quán)分立，“旨在成立一個(gè)法治的政府，而不是一個(gè)人治的政府”（to the end it may be a government of laws and not of men） Constitution of the Commonwealth of Massachusetts （1780）.對(duì)此，美國(guó)學(xué)者多有闡述，如美國(guó)政治學(xué)家萊斯利·里普森評(píng)論說：馬薩諸塞州憲法規(guī)定“‘政府應(yīng)該是法治而非人治。這句話不能僅從字面上來(lái)理解，沒有人的參與，任何法律都不可能自動(dòng)運(yùn)行，法律不像人，它不可能自動(dòng)產(chǎn)生，更不會(huì)自動(dòng)執(zhí)行，而必須由人來(lái)起草、制定和解釋，必須由人將法律的條款一步步精確、細(xì)化。雖然馬薩諸塞州的這句話不免有些夸張，但它的確道出了一個(gè)重要的分野：一個(gè)國(guó)家在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，必須考慮到如何對(duì)其行為進(jìn)行約束，否則就會(huì)失去控制。有所約束的權(quán)力猶如套上馬具的野馬，野性雖存而無(wú)法撒野。”（參見：萊斯利·里普森.政治學(xué)的重大問題：政治學(xué)導(dǎo)論[M].劉曉，等，譯.10版北京：華夏出版社，2001：198-199.）美國(guó)最高法院大法官安東尼·斯卡利亞也認(rèn)為：“對(duì)我而言，著名的美國(guó)理想的本質(zhì)就體現(xiàn)在《馬薩諸塞州憲法》中：政府為法律之政府而非人之政府。人自可欲其所愿；唯人所立之法可拘束吾人?！保▍⒁姡喊矕|尼·斯卡利亞.民法法律體系中的普通法法院：美國(guó)聯(lián)邦法院在解釋憲法與法律中的角色[EB/OL].[2014-11-17]. http：//www.fsou.com/html/text/art/3356029/335602904_8.html.）。這是至目前為止所知在1900年之前“法治入憲”（盡管是一部州憲）最早也是惟一的一次。而《芬蘭共和國(guó)憲法（1919年憲法法案）》第92條標(biāo)題（名稱）所稱“法治，官員責(zé)任[Rule of Law，Liability of Officers]”，出自其后的英文本，而所有中譯本中都未見該標(biāo)題。因此，它顯然還無(wú)法讓人確定其構(gòu)成了“法治入憲”浪潮的開端。至于1924年的《蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)聯(lián)盟根本法（憲法）》確立“法制”（legality），也只是一個(gè)特例。但是，在1940年代中后期的幾年中，則出現(xiàn)了頗為不同的情形：1946年的《南斯拉夫聯(lián)邦人民共和國(guó)憲法》和《阿爾巴尼亞人民共和國(guó)憲法》、1947年的《保加利亞人民共和國(guó)憲法》、1948年的《捷克斯洛伐克共和國(guó)憲法》都確認(rèn)了“法制”（legality），尤其是1949年的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》確認(rèn)了“社會(huì)法治國(guó)原則”（principles of a social state governed by the rule of law）。這些規(guī)定，開啟了憲法史與法治史上的一種新趨勢(shì)。毫無(wú)疑問，它們不是個(gè)別的開始，而是一個(gè)巨大浪潮的開端。

以1946年為起點(diǎn)，即1946年1月30日公布的《南斯拉夫聯(lián)邦人民共和國(guó)憲法》開其端緒，到1976年3月29日通過的《特立尼達(dá)和多巴哥共和國(guó)憲法》為止，是全球性“法治入憲”浪潮的第一波。對(duì)于這一波30年的“法治入憲”，馬爾塞文和唐提供的準(zhǔn)確答案是，共有33個(gè)國(guó)家的現(xiàn)行憲法（占23.2%）包括了“法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定”，109個(gè)國(guó)家的憲法（占76.8%）則未予以規(guī)定。他們列舉的“法治入憲”的例子包括《土耳其共和國(guó)憲法》（1961年憲法以及1974年4月16日修正案）第2條和《圭亞那合作共和國(guó)憲法》（1966年憲法以及1973年9月12日修正案）序言，以及“法制legality入憲”的有《保加利亞人民共和國(guó)憲法》（1971年憲法）第8條第3款、《阿拉伯埃及共和國(guó)永久憲法》（1971年憲法）第64條和第65條、《德意志民主共和國(guó)憲法》（1968年憲法，1974年修改）第87條。這些憲法文件都被列入了馬爾塞文和唐所編的《各民族國(guó)家憲法文件一覽表》之中，只是他們并未標(biāo)明這份《各民族國(guó)家憲法文件一覽表》所列憲法文件中哪些規(guī)定了“法治”或“法制”。因此，除其列舉的5個(gè)例證之外，他們所認(rèn)定的另外28個(gè)國(guó)家的憲法，則不得而知。而根據(jù)上文所述的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及筆者所查找到的各國(guó)憲法文本，大致可以確定，在1946—1976年（3月）期間，“法治入憲”的共有38部憲法，其中，“法制（legality）入憲”的有14部二戰(zhàn)后新興社會(huì)主義國(guó)家的憲法 馬爾塞文和唐對(duì)于“法制入憲”的國(guó)家，列舉了《保加利亞憲法》第8條、《德意志民主共和國(guó)（東德）憲法》第87條（該條所在的第四章就是“社會(huì)主義法制和司法”。（參見：木下太郎.九國(guó)憲法選介[M].康樹華，譯.北京：群眾出版社，1981；《世界憲法大全》上卷）和《埃及憲法》第64、65條的規(guī)定。）除此之外，據(jù)筆者所查證，《保加利亞憲法》第5條（《世界憲法大全》上卷）、《波蘭人民共和國(guó)憲法》（1952年）的第4條和第48條（參見：木下太郎.九國(guó)憲法選介[M].康樹華，譯.北京：群眾出版社，1981.）、《阿爾巴尼亞人民共和國(guó)憲法》（1946年）第4條（呂春沂，譯.阿爾巴尼亞人民共和國(guó)憲法，“國(guó)民大會(huì)憲政研討委員會(huì)”.世界各國(guó)憲法大全[M].中華大典編印會(huì)，1966：1137.）、《羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)憲法》（1975年）第13條和第112條（《世界憲法大全》上卷）、《南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)憲法》（1974年）序言、第92條、第218條、第235條、第281條以及第4章“憲制和法制”等（參見：北京大學(xué)法律系憲法教研室，資料室.憲法資料選編（第三輯）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1981.）、《捷克斯洛伐克社會(huì)主義共和國(guó)憲法》（1960）第17條、第101條（《世界憲法大全》上卷）以及《古巴共和國(guó)憲法》第105條第12款、第123條第1款、第130條（《世界憲法全書》），都是“法制入憲”的例證?？梢姡胺ㄖ迫霊棥庇胁簧偈巧鐣?huì)主義國(guó)家的憲法。。這一統(tǒng)計(jì)包括了一些國(guó)家（主要是南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、捷克斯洛伐克、羅馬尼亞、烏拉圭與特立尼達(dá)和多巴哥）歷次修正的憲法，所以自然比馬爾塞文和唐所統(tǒng)計(jì)的略多，但其實(shí)也相差無(wú)幾。

無(wú)論是從地域還是時(shí)間的分布來(lái)看，第一波的“法治入憲”已展現(xiàn)出普遍性與連續(xù)性的態(tài)勢(shì)。在地域上，“法治入憲”的38部憲法，出自30個(gè)國(guó)家，其中有8個(gè)亞洲國(guó)家、9個(gè)歐洲國(guó)家、4個(gè)非洲國(guó)家、7個(gè)美洲國(guó)家和2個(gè)大洋洲國(guó)家。 亞洲的8個(gè)國(guó)家是：文萊達(dá)魯薩蘭國(guó)、土耳其共和國(guó)、阿拉伯聯(lián)合酋長(zhǎng)國(guó)、孟加拉人民共和國(guó)、阿拉伯?dāng)⒗麃喒埠蛧?guó)、巴林王國(guó)、菲律賓共和國(guó)和緬甸社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)；歐洲的9個(gè)國(guó)家是：南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、捷克斯洛伐克、德意志聯(lián)邦共和國(guó)、波蘭、羅馬尼亞、摩納哥和德意志民主共和國(guó)；美洲的7個(gè)國(guó)家是：烏拉圭共和國(guó)、特立尼達(dá)和多巴哥、巴巴多斯、圭亞那合作共和國(guó)、巴哈馬國(guó)、格林納達(dá)和古巴；非洲的4個(gè)國(guó)家是：索馬里聯(lián)邦共和國(guó)、埃及共和國(guó)、蘇丹民主共和國(guó)和安哥拉共和國(guó)；大洋洲的2個(gè)國(guó)家是：斐濟(jì)與巴布亞新幾內(nèi)亞獨(dú)立國(guó)。這樣的地域分布，一方面代表了二戰(zhàn)后世界各國(guó)憲法的一種“法治化”走向。另一方面，“法治入憲”在各大洲的分布，也一定程度上預(yù)示其具有超越性，而并非某一文明系統(tǒng)、某一文化傳統(tǒng)、某一宗教、某一社會(huì)的特殊現(xiàn)象。再?gòu)臅r(shí)間上來(lái)觀察，這一波的“法治入憲”，也呈現(xiàn)出逐步增多的趨勢(shì)。如果將這30年以1960年為界分為兩個(gè)階段（每個(gè)階段15年）的話，那么，在1946至1960年的15年中，“法治入憲”的有12部憲法；而自1961至1976年（3月）的15年，“法治入憲”的則有26部憲法，比前一個(gè)階段增加了一倍多。更重要的是，僅在1970至1976年（3月）的6年中，就有19部憲法確認(rèn)了“法治”，從而明顯出現(xiàn)了一種加速且大幅增多的態(tài)勢(shì)。

（二）第二波：1976（4月）—1988

第二波的“法治入憲”浪潮，其開端是1976年4月2日葡萄牙制憲會(huì)議通過的《葡萄牙共和國(guó)憲法》，截止于1988年9月22日巴西制憲會(huì)議通過的《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》。之所以將1976年的《葡萄牙共和國(guó)憲法》視作這一波“法治入憲”浪潮的起點(diǎn)，是因?yàn)樵搼椃ㄊ撬^“第三波民主化浪潮”起點(diǎn)之處的產(chǎn)物。所以這里對(duì)第二波的“法治入憲”浪潮的確定，大致上與亨廷頓所說“第三波民主化浪潮”相一致。其起點(diǎn)始于1976年葡萄牙制憲會(huì)議通過的《葡萄牙共和國(guó)憲法》（恰好于同年4月25日生效）。而且，該憲法對(duì)“民主”與“法治”的宣告和表達(dá)，也成為一個(gè)重要的標(biāo)志，與隨后的《西班牙王國(guó)憲法》（1978）一起，推動(dòng)了拉丁美洲國(guó)家的“法治入憲”。我們看到，《葡萄牙共和國(guó)憲法》在“序言”中宣布：要“保障民主法治在國(guó)家中的最高地位”，其第2條（民主法治國(guó)家）規(guī)定：“葡萄牙共和國(guó)是一個(gè)民主國(guó)家，以法治、人民主權(quán)、民主表達(dá)和組織多元化為基礎(chǔ)，尊重并保障基本權(quán)利與自由的有效行使，確保權(quán)力的分立與制衡，致力于建設(shè)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化民主，以及深化參與式民主?！逼涞?條（國(guó)家主權(quán)和法制）第2款也要求“國(guó)家應(yīng)服從憲法，并以民主法治為基礎(chǔ)。”這些宣告與規(guī)定，使“法治”成為了葡萄牙共和國(guó)的重要價(jià)值以及國(guó)家的核心特征和基本任務(wù)。以此為開端，一個(gè)席卷全球的“法治入憲”浪潮進(jìn)一步被掀起。其后，不少國(guó)家也承襲了葡萄牙“法治入憲”的憲制結(jié)構(gòu)。而1988年的《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》，正好是新三波“法治入憲”浪潮到來(lái)的前夜，所以就被筆者確定為第二波“法治入憲”浪潮的結(jié)束點(diǎn)。

在這一波約23年時(shí)期的“法治入憲”浪潮中，共有47部憲法宣布實(shí)行法治或建立法治國(guó)家。一方面，在第一波中已經(jīng)完成“法治入憲”的憲法，在第二波中繼續(xù)生效的有27部。如《德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法》、《摩納哥王國(guó)憲法》、《孟加拉國(guó)憲法》、《安哥拉共和國(guó)憲法》、《巴哈馬憲法》、一些歐洲社會(huì)主義國(guó)家的憲法和《古巴憲法》等等。另一方面，第二波新增加的20部憲法確立了“法治”，包括亞洲3部、非洲3部、歐洲3部、美洲10部以及大洋洲1部 亞洲的3部憲法是《越南社會(huì)主義共和國(guó)憲法》、《土耳其共和國(guó)憲法》和《菲律賓共和國(guó)憲法》；非洲的3部憲法是《赤道幾內(nèi)亞共和國(guó)基本法》、《幾內(nèi)亞比紹共和國(guó)憲法》和《利比里亞共和國(guó)憲法》；歐洲的3部憲法是《葡萄牙共和國(guó)憲法》、《蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)聯(lián)盟憲法（根本法）》和《西班牙王國(guó)憲法》；美洲的10部憲法是《多米尼克國(guó)憲法》、《圣盧西亞憲法》、《秘魯共和國(guó)憲法》、《智利共和國(guó)憲法》、《安提瓜和巴布達(dá)憲法》、《伯利茲憲法》、《洪都拉斯政治憲法》、《1982年加拿大憲法法》、《危地馬拉共和國(guó)政治憲法》和《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》；大洋洲的1部憲法是《圖瓦盧憲法》。。其中，新增加“法制（legality）入憲”的只有1977年的《蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)聯(lián)盟憲法（根本法）》，及《越南社會(huì)主義共和國(guó)憲法》（1980）。

相較于第一波的“法治入憲”，第二波最值得關(guān)注的發(fā)展是：第一，在歐洲，《葡萄牙共和國(guó)憲法》與《西班牙王國(guó)憲法》的問世，反映了歐洲“法治入憲”在1970年代后期所取得的成就，也使“法治”這一歐盟的一項(xiàng)核心價(jià)值再次得到明確的支持與確認(rèn)。除上文所述《葡萄牙共和國(guó)憲法》的規(guī)定之外，《西班牙王國(guó)憲法》對(duì)“法治”的規(guī)定也是相當(dāng)豐富的，包括“序言”、第1條、第9條、第106條、第124條 《西班牙王國(guó)憲法》的“序言”宣布“鞏固法治的國(guó)家，以保障表達(dá)人民意愿的法律至上?！钡?條第l款規(guī)定：“將西班牙建設(shè)成為社會(huì)民主國(guó)家，順應(yīng)法治，以維護(hù)自由、正義、平等和政治多元化為其法律秩序的最高價(jià)值?！钡?條第3款規(guī)定：憲法“保障合法性原則”，并“確保法治昌盛”。第106條第1款規(guī)定：法院應(yīng)確保行政行為符合法治。第124條第2款規(guī)定：檢察部門在任何情況下均須服從法治原則。。這些規(guī)定出現(xiàn)在多種憲制之中，可謂“法治入憲”的典型。第二，拉丁美洲國(guó)家的“法治入憲”繼續(xù)保持了強(qiáng)勁的增多之勢(shì)。在第一波“法治入憲”浪潮中，拉丁美洲有7個(gè)國(guó)家的憲法確認(rèn)了“法治或法制”。而在這一波中，又有9個(gè)國(guó)家的憲法確認(rèn)了“法治”。對(duì)于拉丁美洲來(lái)說，葡萄牙和西班牙在“法治入憲”上也具有“領(lǐng)頭羊”的效應(yīng)。作為“法治入憲”樣板，葡萄牙和西班牙對(duì)拉丁美洲國(guó)家的“法治入憲”起著舉足輕重的引導(dǎo)與推動(dòng)作用[7]。

（三）第三波：1989—2014

從1989年開始，全球性“法治入憲”浪潮進(jìn)入了第三波。由此展開的影響至今仍在延伸。在憲法史與法治史上，這一年是重要的一年：它既是《人權(quán)宣言》發(fā)表200周年，也是世界上第一部憲法典《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》生效200周年。在這樣的多重因素機(jī)緣巧合之下，世界性的法治化以及“法治入憲”浪潮，也隨之再次勃然大興。假若要確定一個(gè)可以識(shí)別的標(biāo)志性開端，那么，可能就是1989年10月18日匈牙利國(guó)會(huì)修正的《匈牙利共和國(guó)憲法》。該憲法宣布，匈牙利共和國(guó)應(yīng)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家過渡，并要為“保護(hù)法治”而斗爭(zhēng)。而在緊隨其后的1990年，東歐的保加利亞共和國(guó)和前南斯拉夫地區(qū)的克羅地亞共和國(guó)以及非洲的納米比亞共和國(guó)、圣多美和普林西比共和國(guó)、莫桑比克共和國(guó)、貝寧共和國(guó)等6國(guó)的憲法，也都表達(dá)了“法治”這一價(jià)值與原則，或者宣布建立法治國(guó)家的目標(biāo)。新一波的“法治入憲”浪潮，從此掀動(dòng)起來(lái)了。

第三波“法治入憲”浪潮，是以前所未見的廣度與更大的規(guī)模呈現(xiàn)出來(lái)的。在其26年的時(shí)間中，“法治入憲”的潮流持續(xù)不斷。根據(jù)筆者的分析和統(tǒng)計(jì)，1989至2014年共有130部新出臺(tái)的憲法（包括憲法修正案和憲法性法律）宣告和確認(rèn)“法治”。其中，1990年代的十年，表達(dá)“法治”的新憲法有68部；2000至2014年，表達(dá)“法治”的新憲法有61部。如果加上在前兩波中已經(jīng)“法治入憲”而又繼續(xù)生效的30部憲法，那么在整個(gè)期間成為“法治入憲”的憲法，總計(jì)達(dá)到160部，包括亞洲35部、非洲59部、歐洲34部、美洲26部、大洋洲6部。此外，在世界各國(guó)確認(rèn)“法治”的139部現(xiàn)行憲法中，1990至2014年制定（重新制定）或修正（僅指通過修憲確認(rèn)“法治”）的有110部，占現(xiàn)行憲法中“法治入憲”總數(shù)的79%。尤其是亞洲、非洲和歐洲，在這25年間都出現(xiàn)了大規(guī)模的制憲與修憲活動(dòng)，“法治入憲”更是成為多數(shù)國(guó)家的抉擇：亞洲確認(rèn)“法治”的31部現(xiàn)行憲法中的26部（除阿聯(lián)酋、文萊、孟加拉國(guó)、土耳其和菲律賓的現(xiàn)行憲法外）、非洲確認(rèn)“法治”的48部現(xiàn)行憲法中的45部（除赤道幾內(nèi)亞、幾內(nèi)亞比紹和利比里亞的現(xiàn)行憲法外）、歐洲確認(rèn)“法治”的31部現(xiàn)行憲法中的27部（除德國(guó)、摩納哥、葡萄牙和西班牙的現(xiàn)行憲法），都是在1990至2014年期間制定或修正的。

三、“法治入憲”浪潮成因分析及基本框架從以上三波特別是第三波“法治入憲”浪潮來(lái)看，在世界上大多數(shù)的憲法文本以及憲法規(guī)范中，“法治”已經(jīng)成為各國(guó)共享的基本價(jià)值或者說超越性的全球理想與全球價(jià)值觀（而不是一些人所主張的西方普世價(jià)值觀）。也就是說，有如此多的國(guó)家，雖然處于不同的人口規(guī)模、地域范圍、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平（貧國(guó)與富國(guó)、發(fā)達(dá)國(guó)與發(fā)展中國(guó)家）、宗教、歷史文化、政治制度、法律傳統(tǒng)之下，但是都選擇和確認(rèn)了法治，并明文載之于國(guó)家根本大法。如從人口規(guī)模上看，在“法治入憲”的國(guó)家中，超過一億人的國(guó)家有印度尼西亞、巴西、孟加拉國(guó)和俄羅斯；10萬(wàn)人以下的袖珍國(guó)家有圖瓦盧、摩納哥、多米尼克、塞舌爾和安道爾。從經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平來(lái)說，“法治入憲”的國(guó)家包括有發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家；即使聯(lián)合國(guó)確定的最不發(fā)達(dá)國(guó)家（Least Developed Countries，LDCs），絕大部分也是“法治入憲”的國(guó)家，如在2014報(bào)告的最不發(fā)達(dá)的48個(gè)國(guó)家（絕大部分都在撒哈拉以南的非洲地區(qū)）中，“法治入憲”的就有39個(gè)國(guó)家，占80%以上。再看宗教，歐洲主要是基督教各分支，美洲主要是天主教，中東、北非主要是伊斯蘭教，東南亞與南亞主要是佛教與伊斯蘭教，其他非洲和亞洲國(guó)家也有多種宗教，但“法治入憲”則不取決于某種或某些特定的宗教（這并非否定宗教對(duì)其法治文化與法治形態(tài)的巨大影響）?？偠灾?，當(dāng)今世界，至少在各國(guó)的憲法文本以及憲法規(guī)范上，法治獲得了多數(shù)國(guó)家的認(rèn)同。問題是，為什么會(huì)發(fā)生上述全球性的“法治入憲”浪潮？其促成的因素是什么？

如果說“法治入憲”是法治的憲法化或憲法表達(dá)，那么，“法治入憲”浪潮顯然可以視為“法治化”浪潮的一種表現(xiàn)和象征。在此意義上，各國(guó)“法治入憲”最直接的前提，乃是這些國(guó)家對(duì)法治的認(rèn)同、接納以及視法治為國(guó)家發(fā)展與治理的基本目標(biāo)。所以，我們要探討“法治入憲”浪潮的成因，重點(diǎn)是分析“法治化”浪潮及其成因。

我們知道，自二戰(zhàn)特別是20世紀(jì)70年代中后期以來(lái)，在國(guó)際社會(huì)，“法治”受到前所未有的廣泛贊美與高度追捧，從而成為一個(gè)聲譽(yù)鵲起、名氣大噪的“時(shí)髦詞語(yǔ)”（buzzword）。這使得現(xiàn)代世界開始進(jìn)入“法治的時(shí)代”。 塔瑪納哈認(rèn)為：“這種顯而易見的對(duì)法治的一致支持是一項(xiàng)前所未有的成就?！盵3]3-4這意味著，一場(chǎng)世界范圍內(nèi)的法治化運(yùn)動(dòng)不可避免。正如美國(guó)法治問題專家托馬斯·卡羅瑟斯（Thomas Carothers）在1998年發(fā)表的題為《法治的復(fù)興》（The Rule of Law Revival）一文中指出的那樣：到20世紀(jì)末，已經(jīng)出現(xiàn)了全球性的法治化運(yùn)動(dòng)，即“走向法治的運(yùn)動(dòng)”（the movement toward rule of law）[8]。特別是在一些南歐國(guó)家、中東歐、前蘇聯(lián)地區(qū)、前南斯拉夫地區(qū)、拉丁美洲、非洲以及亞洲的許多國(guó)家，伴隨著政治、社會(huì)制度的轉(zhuǎn)型，“法治”成為了政治理想。正如卡羅瑟斯所說：“的確，在世界范圍內(nèi)，無(wú)論是波斯尼亞、盧旺達(dá)、海地，還是其它地方，法治事實(shí)上就是醫(yī)方。”因此，“在亞洲、前蘇聯(lián)、東歐、拉丁美洲、撒哈拉以南的非洲和中東地區(qū)的許多國(guó)家，都在從事廣泛的法治改革。”[8]同時(shí)，各國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)人也都紛紛稱贊法治，“都確認(rèn)法治不可或缺” [3]3。緊隨上述普遍贊成法治而來(lái)的一個(gè)很自然的抉擇與態(tài)勢(shì)，就是許多國(guó)家在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中制定、修正的憲法，紛紛確立了法治或者“法治國(guó)家”這一基本原則與發(fā)展目標(biāo)。

進(jìn)一步需要追問的問題在于，為何各國(guó)都確認(rèn)法治不可或缺？又為何會(huì)形成法治化運(yùn)動(dòng)？限于篇幅，本文對(duì)其各種原因和條件（以下統(tǒng)稱為因素）及其相互關(guān)系展開全面分析，因而這里擬建立一個(gè)基本的分析框架。

從“法治入憲”各國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型與制憲史（包括修憲）的過程來(lái)觀察，任何一個(gè)國(guó)家的法治化運(yùn)動(dòng)以及“法治入憲”，不是也不可能是由單一的或少數(shù)幾個(gè)因素造成的。例如，納米比亞和東帝汶確認(rèn)法治的憲法，是獨(dú)立建國(guó)的伴生物，但又并非僅僅起因于獨(dú)立建國(guó)。因此，毫無(wú)疑問，作為法治史上的一個(gè)重大事件，現(xiàn)代的全球性法治化運(yùn)動(dòng)具有多種起因。不僅如此，導(dǎo)致每一波“法治入憲”浪潮的原因，也會(huì)多種多樣并各有不同。為了更真實(shí)、準(zhǔn)確地進(jìn)行解釋，對(duì)于促成全球性法治化運(yùn)動(dòng)或者說“法治入憲”浪潮的種種因素，可以分為內(nèi)部因素與外部因素兩大方面。對(duì)這兩個(gè)方面，都不可能也無(wú)必要做到面面俱到，而只需擇取相對(duì)重要且較具相關(guān)性的因素加以討論。而這種相關(guān)性，不僅指這些內(nèi)外因素之間的相互關(guān)聯(lián)，而且指其與法治化運(yùn)動(dòng)之間的相互關(guān)聯(lián)。

內(nèi)部因素涉及法治價(jià)值觀的認(rèn)同與追求、制度建設(shè)、國(guó)家治理以及其歷史積累，其核心是現(xiàn)代民族國(guó)家價(jià)值準(zhǔn)則和制度體系的建立與構(gòu)造。無(wú)論是從傳統(tǒng)民族、國(guó)家轉(zhuǎn)向現(xiàn)代民族國(guó)家，還是獨(dú)立國(guó)家（殖民地獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的國(guó)家）和新生或重建國(guó)家（原有國(guó)家解體后新建立的國(guó)家，如前蘇聯(lián)與前南斯拉夫地區(qū)各國(guó)），如何解決“國(guó)家性”、國(guó)家統(tǒng)一以及國(guó)家制度體系的問題，必然包括其現(xiàn)代制度的建立、現(xiàn)代治理的發(fā)展及其與“法治”或“法治國(guó)家”的相關(guān)性。簡(jiǎn)言之，法治是現(xiàn)代國(guó)家形態(tài)、政治體制構(gòu)造的一個(gè)關(guān)鍵部分，而非對(duì)一種基本國(guó)策與治國(guó)方略的宣告。此外，不可忽視的還在于每個(gè)國(guó)家因其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治以及文化的變革過程，導(dǎo)致對(duì)“法治”或“法治國(guó)家”的塑造。因比，在任何一個(gè)特定的國(guó)家，都會(huì)有多重的內(nèi)在因素促使其實(shí)現(xiàn)自身的法治。

具體而論，內(nèi)部因素可以用以下關(guān)鍵詞加以概括：

（1）政權(quán)系統(tǒng)的合法統(tǒng)治（legal ruling of the power system）；

（2）維護(hù)秩序與安寧（to maintain order and tranquility）；

（3）發(fā)展（development），或者現(xiàn)代化（modernization）；

（4）民主化（democratization）；

（5）尊重和保障人權(quán)（respect and protection of human rights）；

（6）實(shí)現(xiàn)正義（公正）（achieve justice），或者實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義（achieve social justice）；

（7）善治（良治、好的治理，good governance）

（8）領(lǐng)導(dǎo)者的決斷（leaders decision）。

外部因素涉及各個(gè)國(guó)家在某個(gè)階段所處的外部條件與國(guó)際環(huán)境，它要處理的核心問題在于，全球性（國(guó)際性）、區(qū)域性的力量與單一國(guó)家的行動(dòng)之間的關(guān)聯(lián)性問題。外部因素，常常會(huì)影響法治化的進(jìn)程（延緩或推進(jìn)）和方式（改革或革命、激進(jìn)化），但不一定總是一種決定性的力量。對(duì)于一國(guó)一地區(qū)法治化進(jìn)程中的外部（包括地緣政治）壓力與影響，應(yīng)給予客觀的把握和科學(xué)的分析，尤其不可毫無(wú)根據(jù)地估計(jì)過大過高。這種過大過高的估計(jì)，不僅往往與事實(shí)不完全相符，而且還會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)方面的失誤：一方面，若一國(guó)的法治化較為成功，則容易簡(jiǎn)單地歸功于外部力量，而忽略該國(guó)內(nèi)部的建設(shè)與發(fā)展，如文化與社會(huì)政治基礎(chǔ)的打造、民主法治制度的改善、社會(huì)政治沖突的調(diào)適和政治人與法律人的種種努力。另一方面，若一國(guó)的民主化和法治化失敗了，或者遭遇嚴(yán)重的挫傷，則又容易簡(jiǎn)單地歸咎于外部力量，而忽視對(duì)其內(nèi)部復(fù)雜的社會(huì)政治以及法律等因素進(jìn)行真切的探討，以及對(duì)其轉(zhuǎn)型與改革的戰(zhàn)略、路徑和策略進(jìn)行合理的評(píng)估。

外部因素的關(guān)鍵詞是：

（1）聯(lián)合國(guó)的倡議（United Nations initiative）；

（2）國(guó)際性組織的推廣（promotion of International organization）；

（3）區(qū)域性的驅(qū)動(dòng)（regional drive）；

（3）殖民化的遺產(chǎn)（decolonization heritage）；

（4）外部的干預(yù)（external intervention）

（5）滾雪球效應(yīng)（the effects of snow balling），或者全球化效應(yīng)（The effects of globalization）。

上述這個(gè)成因分析的基本框架，只是概括出分析為何出現(xiàn)全球性“法治化運(yùn)動(dòng)”及其“法治入憲”浪潮這一問題的基本因素，并非意味著每一個(gè)特定國(guó)家的法治化及其“法治入憲”都由這些內(nèi)外因素所啟動(dòng)和推進(jìn)。事實(shí)上，每一種因素都只能解釋部分國(guó)家的法治化及其“法治入憲”問題。在這一前提之下，對(duì)這個(gè)分析框架的運(yùn)用，必須注意以下幾點(diǎn)：第一，無(wú)論是其內(nèi)部因素，還是其外部因素，都不是單一地而是綜合性地發(fā)揮其作用。第二，其內(nèi)部因素與外部因素常常交織在同一歷史過程之中，因此，對(duì)每一個(gè)國(guó)家或同一地區(qū)的多個(gè)國(guó)家“法治化”的分析，必須把握其內(nèi)外因素的相互制約和相互推動(dòng)。第三，不同的因素在不同歷史階段所起的作用也各有差異，如推動(dòng)早期法治化與其后的法治鞏固，其條件和力量必定有所不同。第四，在不同的國(guó)家，各種內(nèi)外因素所起的作用也會(huì)不同。對(duì)于一些國(guó)家來(lái)說，內(nèi)部的民主化是更重要的因素；而對(duì)有些國(guó)家來(lái)講，外部壓力可能是關(guān)鍵性的。因此，分析框架中所列的種種因素，對(duì)各個(gè)國(guó)家的法治化運(yùn)動(dòng)，有強(qiáng)相關(guān)性，也有弱相關(guān)性。第五，在任何一個(gè)特定的國(guó)家，影響法治化的因素，一方面包括一些普遍性的因素，即許多國(guó)家的法治化都受其影響的因素，另一方面也必定有該國(guó)特有的某些因素。只有這兩個(gè)方面的相互結(jié)合，才決定了該國(guó)法治化進(jìn)程的方向和過程。ML

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