王沐昕

反壟斷法是公平競爭的保障

反壟斷法應(yīng)用基本原則

《反壟斷法》主要應(yīng)用于班輪市場，散貨船和油輪等非班輪市場由于完全依據(jù)市場當(dāng)事人的意思自治運(yùn)轉(zhuǎn)，所以不適用《反壟斷法》。班輪市場適用《反壟斷法》的理由有兩個(gè)。一是因其是海上公共承運(yùn)人，屬于《反壟斷法》調(diào)整的專營專賣行業(yè);二是班輪公司必須獲得中國交通主管部門審批核發(fā)的“國際班輪運(yùn)輸經(jīng)營資格登記證”，而根據(jù)交通運(yùn)輸部的部門規(guī)章，獲得該專屬經(jīng)營資格登記證的班輪公司還必須向有關(guān)部門報(bào)備其在特定班輪航線上的運(yùn)價(jià)。鑒于中國法律沒有像英國那樣對(duì)班輪采取自由經(jīng)營的模式，經(jīng)營中國港口至外國港口班輪航線的班輪公司如果壟斷了某一條航線，就具備了排擠同一條航線上其他班輪公司、任意提高運(yùn)價(jià)的資本，貨主企業(yè)就會(huì)面臨大幅度增加經(jīng)營成本的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而打擊中國經(jīng)濟(jì)。

就如何運(yùn)用《反壟斷法》確定某班輪公司是否屬于濫用市場支配地位，當(dāng)前中國水運(yùn)業(yè)有不同的看法。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一家班輪公司或者一個(gè)聯(lián)盟在中國所有班輪航線上占有的市場份額為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一家班輪公司或者一個(gè)聯(lián)盟在某一條特定航線上占有的市場份額為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。但不論如何計(jì)算，一家班輪公司必須達(dá)到市場份額的1/2;兩家班輪公司的聯(lián)盟則必須達(dá)到市場份額的2/3。

筆者贊同以一條特定班輪航線為核定標(biāo)準(zhǔn)，理由有二。一是交通運(yùn)輸部頒發(fā)“國際班輪運(yùn)輸經(jīng)營資格登記證”是根據(jù)《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》（《國際海運(yùn)條例》）第十七條（四）項(xiàng)“擬開航的航線、班期及沿途停泊港口”頒發(fā)的;二是班輪公司向有關(guān)部門報(bào)備運(yùn)價(jià)也是按照特定航線報(bào)備的，并非全國各條航線執(zhí)行統(tǒng)一的運(yùn)價(jià)。

水運(yùn)市場現(xiàn)狀

全球經(jīng)濟(jì)下滑，航運(yùn)業(yè)疲軟，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。在這舉步維艱的時(shí)刻，中國水運(yùn)業(yè)不應(yīng)仰天長嘆、怨天尤人，而應(yīng)運(yùn)用嫻熟的水運(yùn)商務(wù)技術(shù)和扎實(shí)的法律知識(shí)，站穩(wěn)腳跟，搏擊驚濤駭浪。

近年來，很多外國班輪公司聯(lián)合起來組建聯(lián)盟，如P3、2M等，其目的只有一個(gè)，那就是借助市場份額占有量，彌補(bǔ)貨源不足，以達(dá)到盈利目的。中遠(yuǎn)與中海兩家集團(tuán)雖然沒有組建聯(lián)盟，卻是按照《公司法》的規(guī)定，以合并的方式達(dá)到占有更大市場份額的目的。這兩家中國最大的航運(yùn)企業(yè)無論是吸收合并還是新設(shè)合并，以及外國班輪公司組建2M，都有違反《反壟斷法》的可能性。為了渡過難關(guān)，中國水運(yùn)業(yè)必須付出巨大的努力，厘清水運(yùn)市場是否存在壟斷經(jīng)營這一《反壟斷法》嚴(yán)令禁止的行為，否則，中國水運(yùn)業(yè)將會(huì)每況愈下，進(jìn)而阻礙中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

反壟斷法在水運(yùn)業(yè)的沉默

《中港網(wǎng)》報(bào)道，2014年11月柳鋼集團(tuán)發(fā)出通知，要求2014年11月30日以前，各承運(yùn)柳鋼集團(tuán)鋼材的航運(yùn)企業(yè)需向柳鋼集團(tuán)繳納800萬元的貨物風(fēng)險(xiǎn)保證金，逾期未繳納的，將取消其為柳鋼集團(tuán)運(yùn)輸貨物的資格。

在柳江上從事運(yùn)輸?shù)拇?，大多是很小的船舶，一艘新船的買入價(jià)可能都不需要800萬元。所以對(duì)于小型航運(yùn)企業(yè)，柳鋼集團(tuán)的要求無疑是雪上加霜。換言之，柳鋼集團(tuán)的做法等于將這些小型航運(yùn)企業(yè)排擠出水運(yùn)業(yè)，使之處于瀕臨破產(chǎn)的窘境。

針對(duì)柳鋼集團(tuán)的做法，政府部門和社會(huì)各界發(fā)出了批評(píng)之聲。相關(guān)港航協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人表示：“柳鋼集團(tuán)完全可以把這些保證金用于自行購買船舶，壯大自己的物流隊(duì)伍，最終把中小航運(yùn)企業(yè)排除在外?！绷莓?dāng)?shù)匾晃皇袌鋈耸勘硎荆骸俺虽N售給柳鋼集團(tuán)等關(guān)聯(lián)方，柳鋼股份還有一部分自銷的產(chǎn)品。如果未來全部都由柳鋼集團(tuán)來負(fù)責(zé)運(yùn)輸，無疑還會(huì)進(jìn)一步增加關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述兩種說法都沒切中要害。因?yàn)榱摷瘓F(tuán)沒有買船，這只是一種假說;至于關(guān)聯(lián)交易，是指柳鋼集團(tuán)成立自己的物流企業(yè)后，柳鋼集團(tuán)利用自己對(duì)該物流企業(yè)的控股，進(jìn)行《公司法》禁止的關(guān)聯(lián)交易，這也是一種假說，沒有事實(shí)。這兩種假說的錯(cuò)誤在于將問題的主體搞錯(cuò)了，問題的關(guān)鍵是柳鋼集團(tuán)與航運(yùn)企業(yè)這兩個(gè)主體間的保證金問題，而非柳鋼集團(tuán)買船以及與其物流企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易。

其實(shí)柳鋼集團(tuán)要求航運(yùn)企業(yè)繳納800萬元保證金違反了《反壟斷法》第十七條（五）項(xiàng)的規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件?！备鶕?jù)這一法律規(guī)定，柳鋼集團(tuán)的要求屬于“附加的不合理交易條件”。柳州地方船東協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)組織會(huì)員企業(yè)授權(quán)船東協(xié)會(huì)根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)柳鋼集團(tuán)濫用市場支配地位的違法行為。只有這樣，才能依法保護(hù)中小航運(yùn)企業(yè)的利益，切實(shí)糾正柳鋼集團(tuán)的違法經(jīng)營行為。

反壟斷法在國際海運(yùn)業(yè)的尷尬

國際海運(yùn)業(yè)現(xiàn)狀

商務(wù)部和國家外匯管理局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，中國國際海運(yùn)服務(wù)貿(mào)易逆差平均每年以20%的速度遞增，證明中國國際海運(yùn)業(yè)每況愈下（見表）。

2M無障礙組建的悲哀

上述列表中國際海運(yùn)貿(mào)易逆差的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)足以證明中國海運(yùn)業(yè)的蕭條，處于無力與外國班輪公司競爭的尷尬境地。商務(wù)部于2014年6月17日發(fā)布的關(guān)于禁止P3聯(lián)盟設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告，極大鼓舞了航運(yùn)界的從業(yè)人員。商務(wù)部的決定，是基于參加P3的3家船東——馬士基航運(yùn)、達(dá)飛輪船、地中海航運(yùn)向商務(wù)部的申報(bào)，商務(wù)部接到申報(bào)后，依法進(jìn)行審查的結(jié)果。

就在商務(wù)部作出禁止P3的幾天后，2014年7月10日，馬士基航運(yùn)宣布將與全球第二大班輪公司——地中海航運(yùn)在亞歐、跨大西洋、跨太平洋航線上進(jìn)行為期10年的船舶共享協(xié)議（VSA），該VSA將被稱為2M。

這一次外國班輪公司沒有向商務(wù)部申報(bào)，而是自做決定，大張旗鼓地聯(lián)盟，并開始營運(yùn)。其實(shí)，船舶共享也是《反壟斷法》調(diào)整的經(jīng)營者集中的行為，因?yàn)榇肮蚕淼陌噍喒就ㄟ^VSA互相取得控制合同相對(duì)人船舶艙位的權(quán)利，這一點(diǎn)符合《反壟斷法》經(jīng)營者集中一章關(guān)于通過合同方式取得對(duì)其他經(jīng)營者控制權(quán)的法律概念。實(shí)施船舶共享雙方定會(huì)形成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過聯(lián)營一方原有的船隊(duì)規(guī)模，提高市場控制力，同時(shí)也增強(qiáng)了對(duì)相關(guān)市場的支配地位，削弱了同一條航線上第三方班輪公司的市場競爭力，對(duì)市場競爭產(chǎn)生不利影響。

針對(duì)2M的組建，中國的反壟斷機(jī)構(gòu)卻保持沉默，而不是依法啟動(dòng)反壟斷調(diào)查。其主要原因是《反壟斷法》已被相關(guān)政府主管部門分解，且溝通不暢;另一原因是，中國海運(yùn)行業(yè)由交通運(yùn)輸部主管，在航運(yùn)企業(yè)沒有直接向商務(wù)部申報(bào)的情況下，商務(wù)部不宜直接插手調(diào)查歸屬于交通運(yùn)輸部管轄的航運(yùn)企業(yè)。其實(shí)不論由誰主管海運(yùn)市場，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的相關(guān)政府主管部門，都有權(quán)依據(jù)《反壟斷法》的授權(quán)，對(duì)涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查，以維護(hù)中國海運(yùn)市場的法治化。

對(duì)反壟斷法的曲解

針對(duì)2M，中國航運(yùn)業(yè)表現(xiàn)出對(duì)《反壟斷法》的理解空白。

一位航運(yùn)專家表示，目前2M的具體情況還不清楚，怎么上報(bào)國家相關(guān)部門也不清楚，所以無法簡單判定監(jiān)管部門一定會(huì)批準(zhǔn)。該專家還認(rèn)為，新的聯(lián)盟運(yùn)力從260萬TEU減到210萬TEU，且在航線上進(jìn)行了一些收縮，取消了共同運(yùn)營中心，從這些方面看比原來P3顯得更加松散，更加符合監(jiān)管部門的要求。

航運(yùn)業(yè)一名主管官員分析稱，“關(guān)鍵看它是什么性質(zhì)，如果真如其所說，僅限于艙位互換等合作，那么就構(gòu)不成經(jīng)營者集中，商務(wù)部就沒有管轄權(quán)?！?/p>

從上述兩位專家的觀點(diǎn)可見中國航運(yùn)界的觀點(diǎn)距離航運(yùn)市場法制化還有相當(dāng)長的一段路要走。

適用于2M的中國法律

國際海運(yùn)條例對(duì)聯(lián)營體的規(guī)定

《國際海運(yùn)條例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)營國際班輪運(yùn)輸業(yè)務(wù)的國際船舶運(yùn)輸經(jīng)營者通過協(xié)議產(chǎn)生的各類聯(lián)營體，其服務(wù)涉及中國港口某一航線的承運(yùn)份額，持續(xù)一年超過該航線總運(yùn)量30%，并可能對(duì)公平競爭造成損害的，國務(wù)院交通主管部門應(yīng)利害關(guān)系人的請求或者自行決定對(duì)其實(shí)施調(diào)查。

《國際海運(yùn)條例》頒布于2001年，早于《反壟斷法》6年，為防止各類聯(lián)營體壟斷海運(yùn)市場確立了上述法律規(guī)范，即只要針對(duì)某一條航線，持續(xù)一年超過該航線運(yùn)量30%，交通運(yùn)輸部就有權(quán)通過行政手段干預(yù)?！斗磯艛喾ā奉C布實(shí)施后，取代了《國際海運(yùn)條例》的反壟斷條款。

反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的法規(guī)

《反壟斷法》第二十條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股份、資產(chǎn)以及通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。

經(jīng)營者集中有利于形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高經(jīng)營者的競爭力;另一方面可能產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，對(duì)市場競爭產(chǎn)生不利影響。

2M關(guān)于艙位互換的經(jīng)營方式，雖然不屬于法人的合并，但通過聯(lián)盟協(xié)議，兩個(gè)法人統(tǒng)一步伐，在班輪航線上聯(lián)手合作，確實(shí)起到了提高經(jīng)營者的競爭力、排擠其他航運(yùn)企業(yè)的作用，對(duì)市場競爭產(chǎn)生不利影響。基于此法律思想，即使2M不向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)出擊，對(duì)其涉嫌壟斷行為啟動(dòng)反壟斷調(diào)查。

用法律捍衛(wèi)公平競爭

經(jīng)過幾十年的改革開放，中國經(jīng)濟(jì)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，但是中國水運(yùn)業(yè)卻在每況愈下，航運(yùn)企業(yè)虧本經(jīng)營。筆者認(rèn)為這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，主要是不少中國航運(yùn)企業(yè)嚴(yán)重缺乏法治意識(shí)所致。根據(jù)中國水運(yùn)市場現(xiàn)狀，中國航運(yùn)企業(yè)亟需作為以下幾件事情。

對(duì)沙灘造船提起行政訴訟

中國水運(yùn)業(yè)不景氣的一個(gè)重要原因是沙灘造船占據(jù)了很大的市場份額，導(dǎo)致水運(yùn)市場運(yùn)力嚴(yán)重過剩。而沙灘造船的盛行，主要原因是地方交通主管機(jī)關(guān)沒有正確行使管理權(quán)，急于追求地方GDP的增長率，地方船舶檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)違法為沙灘造船出具船檢證書，地方海事局違法為沙灘造船頒發(fā)國籍證書和船舶所有權(quán)證書，最終導(dǎo)致沙灘造船沒有任何阻礙地踏入水運(yùn)市場。解決這一問題的最有效方法，是針對(duì)地方交通主管部門的不當(dāng)作為，提起行政訴訟，迫使交通主管部門通過行政行為，制止沙灘造船的盛行。

舉起反壟斷法利劍規(guī)范水運(yùn)市場

由于煤炭、鋼材、糧食和原油等大宗商品是水運(yùn)市場價(jià)格的導(dǎo)向，而這些商品又主要由大型國企經(jīng)營。事實(shí)上，就是因?yàn)槟切┤缤摷瘓F(tuán)的大型國企的不正當(dāng)經(jīng)營行為，才導(dǎo)致中國水運(yùn)市場不景氣。中國航運(yùn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)拿起《反壟斷法》的利劍，捍衛(wèi)水運(yùn)市場的公平競爭，同時(shí)維護(hù)航運(yùn)企業(yè)的生存環(huán)境。

海運(yùn)市場亟需引入法治觀念

壟斷式經(jīng)營行為在中國海運(yùn)市場愈演愈烈，港口作業(yè)費(fèi)、鉛封費(fèi)和集裝箱設(shè)備交接單等與反壟斷相關(guān)的糾紛此起彼伏。

總之，在中國國際海運(yùn)市場，外國船東處于強(qiáng)勢地位，中國貨主企業(yè)處于弱勢地位;在沿海和內(nèi)河運(yùn)輸市場，船東處于弱勢地位，貨主企業(yè)處于強(qiáng)勢地位;港口坐山觀虎斗，在賺得盆滿缽滿的同時(shí)，時(shí)常做出一些支持壟斷者違法經(jīng)營的行為;其他諸如船代、貨代和堆場等水運(yùn)輔助業(yè)也時(shí)有違法經(jīng)營行為，這就是中國水運(yùn)市場的現(xiàn)狀。筆者建議，海運(yùn)業(yè)的從業(yè)人員應(yīng)多學(xué)習(xí)一些法律知識(shí)，爭取在短時(shí)間內(nèi)，用嫻熟且蘊(yùn)藏著豐富海運(yùn)商務(wù)技術(shù)的法律武器撥亂反正，振興中國水運(yùn)業(yè)。