陳丹丹 劉蘇幗

（210000 南京師范大學 江蘇 南京）

論占有改定

陳丹丹 劉蘇幗

（210000 南京師范大學 江蘇 南京）

占有改定制度作為一項傳統(tǒng)的法律制度，在現(xiàn)今商品經(jīng)濟和商品交換極為發(fā)達的時代，由于其同時實現(xiàn)了物的使用屬性和價值屬性，適用范圍越來越廣。但由于既有民法理論的禁錮和現(xiàn)行配套制度的不完善，導致其民間的使用需求與民法物權的現(xiàn)有規(guī)定存在著較大的沖突，也產(chǎn)生了較多爭議。本文對占有改定法律制度的實踐適用提出若干想法，希望以此解決對物的使用屬性和價值屬性雙重需求與現(xiàn)有法律制度規(guī)定的矛盾，力求最大限度地發(fā)揮出占有改定法律制度的價值。

占有改定；動產(chǎn)質(zhì)權；善意取得

我國《民法通則》第72條和《合同法》第133條都規(guī)定了動產(chǎn)標的物所有權轉(zhuǎn)移的時間節(jié)點，即“所有權自標的物交付時轉(zhuǎn)移”。但同時又規(guī)定了兩種例外情形：一是法律的另有規(guī)定，二是當事人的另有約定。這也說明了我國動產(chǎn)物權變動采納的是交付要件主義模式。對于動產(chǎn)，交付是動產(chǎn)物權設立和移轉(zhuǎn)的要件。交付又分為兩種形式，一為現(xiàn)實交付，一為觀念交付。占有改定即為一種觀念交付。此種交付方式使物權的變動更加簡便，節(jié)約了交易成本，充分利用了物的價值屬性和使用屬性，使二者實現(xiàn)了統(tǒng)一，因此在實際生活中有廣泛的運用。本文從占有改定的歷史淵源與發(fā)展出發(fā)，比較各國立法例，從我國現(xiàn)實法律制度規(guī)定出發(fā)作一探討，以期能管窺豹斑。

一、動產(chǎn)質(zhì)權中占有改定的適用及限度

（一）以占有改定設定動產(chǎn)質(zhì)權的爭議

我國《物權法》第212規(guī)定：“質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立?！痹摋l的爭議之處就是與第23條一樣都使用了“交付”一詞，前已所述，第23條的交付是包含占有改定的，但該條是否包含占有改定法律沒有說明。最高院的主流觀點是不認可以占有改定的方式設立動產(chǎn)質(zhì)權。認為占有改定是一種不移轉(zhuǎn)物占有的人為擬制的交付，也被認為是假交付，占有改定在讓與擔保中發(fā)揮重要作用，但根據(jù)本條規(guī)定的立法精神，占有改定在質(zhì)權設立中不具有物權的公示效應，不能依占有改定的方式設定質(zhì)權。故在實務中，當事人之間設立動產(chǎn)質(zhì)權，但未現(xiàn)實移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，約定由出質(zhì)人或其代理人繼續(xù)占有質(zhì)押財產(chǎn)的，不構(gòu)成《物權法》第212條規(guī)定的交付，此時質(zhì)權未有效成立。①

根據(jù)我國《擔保法解釋》第87條，當然從現(xiàn)在的合同生效與質(zhì)權生效的理論認識上看，該條款是有問題的，混淆了合同生效與質(zhì)權生效的界限，但這不是本文討論的問題。②該條文規(guī)定對占有改定設定質(zhì)權持否定態(tài)度。質(zhì)權人在設立質(zhì)權時需現(xiàn)實地占有質(zhì)物，否則質(zhì)權就不成立。在總結(jié)質(zhì)權的法律屬性時，就將移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有性作為質(zhì)權的法律之一。認為質(zhì)權人現(xiàn)實取得質(zhì)物是質(zhì)權成立的要件。

（二）以占有改定設立質(zhì)權的幾個理論問題

1.占有改定在讓與擔保中的適用

關于以動產(chǎn)提供擔保，現(xiàn)代各國都有動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定，但動產(chǎn)質(zhì)權需移轉(zhuǎn)物的占有，出質(zhì)人喪失對物的繼續(xù)利用的可能，動產(chǎn)抵押的標的物又有相當?shù)南拗?。讓與擔保正是兼顧了物的使用價值和擔保價值，而受到現(xiàn)在的交易雙方的青睞。讓與擔保的理論核心正是占有改定，通過占有改定，債務人取得擔保標的物的直接占有，債權人取得擔保標的物的間接占有，既滿足了擔保的需要，又兼顧了債務人對物的實際利用，不失為一種絕佳的選擇。進一步講，擔保讓與中涉及兩個法律關系：一是所有權移轉(zhuǎn)，即將擔保標的物的所有權移轉(zhuǎn)給債權人；以擬制的交付來取代現(xiàn)實的交付。二是占有改定，以此取代所有權移轉(zhuǎn)中物的占有的交付。設定讓與擔保時，雙方通過加入租賃、借用等合同條款，債權人以占有改定方式取得標的物的所有權和對標的物的間接占有。③而擔保物的供與人仍直接占有標的物并得使用收益，這也正是讓與擔保的長處之所在。④占有改定在此成為了讓與擔保制度的一個強有力的支點，既讓債權人有了債權實現(xiàn)的保障，又讓債務人能夠繼續(xù)占有擔保物，對擔保物進行使用收益，實現(xiàn)了物的最大化利用。

2.占有的公示效力及其發(fā)展變化

對占有改定的方式進行質(zhì)權最大的爭議，在于因缺乏對物的實際占有導致公示公信的喪失，有必要對占有的公信力進行一下討論。

（1）關于占有的公信力。占有的公信力是指占有作為公示手段以表彰處于其占有之下的基礎權利。占有公示所具有的公信力使得人們能夠在物權交易中，只須依據(jù)占有人對標的物的占有所公示出的物權狀況進行交易即可，而不需花費大量成本調(diào)查動產(chǎn)的真實權屬，即便動產(chǎn)占有公示的權屬狀況可能并不真實，也不會影響其動產(chǎn)物權。這就是占有公示方式所具有的公信力。

（2）占有公信力的減弱。需要指出的是，占有對權利的表彰效力是針對權利的存在及歸屬的，并非權利變動的表彰。但在登記方式產(chǎn)生以后，占有作為權利表彰方式的地位受到影響，在當今占有狀態(tài)和權利狀態(tài)很容易發(fā)生分離，也就是說，實際占有財產(chǎn)的人很可能不是真正的權利人。因此，占有對權利的表彰存在不確定的可能。

每一部法律都是其所處時代的產(chǎn)物，民法典中的規(guī)定都會受到當時那個時代的社會經(jīng)濟的影響。因此，我們有必要分析促使占有公示效力發(fā)生現(xiàn)代化變遷的原因：第一，物的流動性增強，占有與所有權逐漸分離；第二，動產(chǎn)的交付方式發(fā)生變化；第三，現(xiàn)代擔保物權制度的發(fā)展對占有的影響。

（3）我國法律對占有的態(tài)度。對于物權的公示方式，《物權法》第6條做出了規(guī)定，即區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別進行交付和登記。這種規(guī)定是關于物權公示原則，特別是公示方法的內(nèi)容。該項條文確認了對于動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓的公示方式，即動態(tài)占有移轉(zhuǎn)的交付，但沒有認可占有對于動產(chǎn)物權存在所起到的公示作用。此前的《物權法（草案）》第4條的規(guī)定，一方面分別規(guī)定了不動產(chǎn)與動產(chǎn)物權的公示方法，同時也在法律上認可了占有在動產(chǎn)物權中所彰顯的權利公示效力。

（三）占有改定設立質(zhì)權的法理依據(jù)

1.占有改定設立質(zhì)權的現(xiàn)實需求

隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，商品流通越來越頻繁，不僅國內(nèi)流通成為了一體，也出現(xiàn)了全球化的傾向，傳統(tǒng)的擔保方式也暴露出了缺陷，主要表現(xiàn)在：一是傳統(tǒng)擔保方式難以解決經(jīng)紀人融資需求與現(xiàn)代市場經(jīng)濟風險性之間的矛盾；二是傳統(tǒng)擔保方式無法滿足經(jīng)濟人的融資需求與要求繼續(xù)使用擔保物的客觀需要；三是現(xiàn)代市場經(jīng)濟競爭激烈，不斷要求降低交易成本的壓力日益加大，傳統(tǒng)擔保方式強調(diào)的安全與公示公信與此要求相矛盾。為適應經(jīng)濟發(fā)展之需求，傳統(tǒng)的擔保方式出現(xiàn)了很多變化，新的擔保方式的采用突破了以前擔保方式的禁忌，如為了解決企業(yè)融資需求與擔保物占有用益需求之間的沖突，傳統(tǒng)的“抵押適用于不動產(chǎn)，質(zhì)權適用于動產(chǎn)”的模式被打破，新的動產(chǎn)抵押制度和企業(yè)擔保制度予以確立，同時滿足了經(jīng)濟人的融資和繼續(xù)使用擔保物的需求。⑤

2.占有改定設立質(zhì)權的程序推演

回到物權變動的公示公信，動產(chǎn)物權以交付為動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)生效要件的原則，這一原則符合物權公示原則。這里提醒注意的是“交付”，交付是一個行為，不論是現(xiàn)實的、還是擬制的，在法律上都被認為是一個行為。而占有則是一種狀態(tài)，是占有權人對物的實際管領，因從外觀上易為他人所辨識，因此常被人們用以推定占有人即為權利人。且不說這種推定在小商品經(jīng)濟條件下多數(shù)是可行的，在如今的市場經(jīng)濟乃至商品全球化的情況下，占有與所有權的分離已成為常態(tài)，還堅持這種推定已不合適宜。

（四）占有改定設立質(zhì)權的限度和規(guī)制構(gòu)想

1.公示公信的解決

出質(zhì)人仍現(xiàn)實地占有標的物的情況下，外人難以識別該質(zhì)權的存在與否。一個潛在的引發(fā)道德風險的問題就是出質(zhì)人為規(guī)避他人債務，會采用倒簽合同的方式，將其財產(chǎn)質(zhì)押給出質(zhì)人的關聯(lián)人員，從而對抗其他債權人對其財產(chǎn)的清償請求?；蛘呒幢悴徊捎玫购灪贤姆绞?，出質(zhì)人預先和關聯(lián)人做好質(zhì)押合同，也不移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，一旦陷于財務困境時，就將預先簽好的質(zhì)押合同拿出，標明有質(zhì)權存在，以對抗他人的清償債務的請求。筆者認為，為防止此類風險的發(fā)生，對于以占有改定設立的質(zhì)權可以采取登記對抗主義，即該類質(zhì)權的設立可以進行登記，如不登記質(zhì)權僅在出質(zhì)人和質(zhì)權人之間成立，但不能對抗善意的第三人。不經(jīng)登記的不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權債權人僅為普通債權，不具有優(yōu)先受償效力。而對于不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權登記，應當建立統(tǒng)一的登記機構(gòu)，以免多頭登記。

2.質(zhì)押關系與占有媒介關系的處理

債務人設立質(zhì)權而不移轉(zhuǎn)質(zhì)物，從現(xiàn)實來看有兩種原因，一是債務人想繼續(xù)使用質(zhì)物，以其實現(xiàn)物的用益價值；二是債權人不想現(xiàn)實占有質(zhì)物，以節(jié)約成本，這種情況較多出現(xiàn)在銀行接受借款人的質(zhì)押進行貸款時。銀行作為金融機構(gòu)，以金融交易為本業(yè)，在借款人提供質(zhì)物質(zhì)押進行貸款時，質(zhì)押物多種多樣，特別是生產(chǎn)性物資，銀行也不愿意現(xiàn)實地去占有質(zhì)物，這樣徒增費用成本。而借款人一般都有保管質(zhì)物的場地，要其移轉(zhuǎn)質(zhì)物去他處，最終增加的費用還是由其負擔，因此借款人也不愿意移轉(zhuǎn)質(zhì)物，增加費用。但雙方都清楚，根據(jù)現(xiàn)行的司法實踐，沒有移轉(zhuǎn)質(zhì)物質(zhì)權很可能被視為無效，因此現(xiàn)實中就出現(xiàn)了五花八門的方式：另聘看門人、質(zhì)物上刷漆標注、交第三方保管等等，以防止質(zhì)權被視為無效。上述兩種不同的占有媒介關系因當區(qū)分加以規(guī)制，第一種情況下，一般會另有租賃、使用協(xié)議，對其利益分配會有說明，需要注意的是使用后質(zhì)物價值如降低的風險由誰負擔，應當加以規(guī)制說明。對于第二種情況，則會出現(xiàn)沒有使用、租賃協(xié)議時債務人單方使用的情況，其收益如何分配、質(zhì)物價值減損的風險由誰負擔，應當作出統(tǒng)一的規(guī)制。

二、善意取得制度中占有改定的適用問題

善意取得，指的是財產(chǎn)占有人無權處分其占有的財產(chǎn)，如果他以轉(zhuǎn)讓所有權或者他物權的目的將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該財產(chǎn)時是出于善意的，則該受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權或者他物權，原權利人不得要求該第三人返還財產(chǎn)或者他物權。該制度旨在保護交易安全，維持市場交易秩序。該制度是自所有權神圣原則出現(xiàn)以來對該原則的最大挑戰(zhàn)。⑥

善意取得作為民法上一項重要法律制度，通說認為源于日耳曼法“以手護手”原則。羅馬法本有“不論任何人都不能以大于自己所有的權利讓與他人”之原則。如果嚴格遵循該原則，那么從無權處分人處受讓動產(chǎn)時，不論主管善意惡意是否知情，都不能取得該動產(chǎn)的所有權，隨時可能被真正的權利人追回。但日耳曼法則有“以手護手”之原則。即交付該物的人只能向相對人請求返還，而不能向第三人主張權利。此一原則關于交易安全之保護上，較羅馬法之原則為優(yōu)，故近世各國采之，而成為占有之公信原則。⑦

根據(jù)我國《物權法》，動產(chǎn)善意取得的要點有三：受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；以合理的價格轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人。傳統(tǒng)的善意取得的理論中，對象僅僅限于動產(chǎn)，關于不動產(chǎn)是否適用善意取得，各國立法規(guī)定則各不相同。而從我國《物權法》第106條則可以看出，善意取得同樣適用于不動產(chǎn)的物權轉(zhuǎn)讓。

三、結(jié)語

占有改定制度是一項古老的法律制度，但在商品經(jīng)濟不發(fā)達，經(jīng)濟往來還處于以簡單交換為主的時期，相對現(xiàn)實交付而言，占有改定的適用范圍還比較狹小。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，物的流通和交換越來越頻繁，占有的物權公示性也日趨弱化。而現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展對資金流動性的依賴也逐漸加深，拓寬融資渠道、最大化地利用物的成為了人們的需要。同時經(jīng)濟交往的日益頻繁乃至全球化，使民法也發(fā)生了從注重對物的靜態(tài)保護到注重對交易安全保護的轉(zhuǎn)變。占有改定作為一項古老的制度，卻在商品經(jīng)濟高度發(fā)展的今天煥發(fā)了新的活力。

筆者感受于經(jīng)濟發(fā)展的需求與法律設計的局限之間存在的矛盾，選取了最具爭議的占有改定是否適用于動產(chǎn)質(zhì)權和善意取得進行分析，對占有改定的適用情形和規(guī)則進行了闡述，提出了占有改定適用動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)制構(gòu)想，并認為，占有改定可以適用動產(chǎn)質(zhì)權，也可以適用善意取得。

注釋：

①黃松有：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第629-632頁。

②我國《擔保法解釋》第87條：“出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權對抗第三人的，人民法院不予支持?！?/p>

③孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第316頁。

④劉保玉、呂文江：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第268頁。

⑤王闖：《關于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決》，《人民司法·案例》2014年第16期。

⑥車軼新：《觀念交付下的善意取得》，吉林大學2012年碩士論文。

⑦鄭玉波：《民法物權》，三民書局2011年版，第133頁。

［1］周枏.《羅馬法原論》.商務印書館，2014年版.

［2］陳朝璧.《羅馬法原論》.法律出版社，2006年版.

［3］鄭玉波.《民法物權》.三民書局，2011年版.

［4］莊加園.《間接占有與占有改定下的所有權變動——兼評<中華人民和共和國物權法>第27條》.載《中外法學》，2013年第2期.

［5］稅兵.《占有改定與善意取得》.載《法學研究》，2009年第5期.

［6］屈茂輝.《動產(chǎn)交付制度研究》.載《中國法學》，2002年第4期.