◎周斌

當(dāng)職場上演真實(shí)版《費(fèi)城故事》

◎周斌

據(jù)報(bào)道，2015年11月5日，烏克蘭最高拉達(dá)（議會）一讀通過了1658號法案即新版《勞動法》草案，當(dāng)天投票中有258名議員投了贊成票。新法案中提出禁止因年齡、家庭狀況、殘疾、性別、性取向或犯罪記錄等因素歧視雇員。但關(guān)于禁止性取向歧視以及艾滋病攜帶者歧視的條款在議會一讀投票時因引起爭議未獲通過，而此條款是歐盟簽證制度自由化框架內(nèi)要求的。

可見對于如何看待職場中的性取向問題，大家依然見仁見智。那么對于有關(guān)的糾紛，我們又該如何處理呢？

性取向既不是累贅也不是資本

說到職場中的性取向糾紛，大家一定還記得1993年的美國電影《費(fèi)城故事》吧？費(fèi)城被稱為“city of brotherly love”，是“兄弟之愛之城”，是起草和簽署獨(dú)立宣言和美國憲法草案的地方，是美國宣揚(yáng)人權(quán)、自由、公正的城市。電影中，湯姆·漢克斯飾演的律政精英安迪在事業(yè)上順風(fēng)順?biāo)?，成為律所處理重大案件時相當(dāng)倚重的人物?？砂驳系耐詰偌鞍滩』颊呱矸菰诒还椭靼l(fā)現(xiàn)后，他被解雇了。

于雇主眼里，在未得知安迪有艾滋病時，安迪一直是工作稱職，并且未來表現(xiàn)也會十分優(yōu)秀的律師；但得知后，安迪就只是個“訴訟結(jié)果令人滿意，有時優(yōu)秀的”律師。這不就是歧視嗎？安迪選擇用熟悉的法律來維護(hù)自己的權(quán)利。

庭審階段，在“雇主知不知道安迪患病”和“雇主有沒有歧視動機(jī)”這兩個問題上，控辯雙方進(jìn)行了大量攻防，做出了很多精彩的辯論。電影的末尾，陪審團(tuán)認(rèn)為，雇主將公司的關(guān)鍵客戶交給安迪來代理，這可以旁證安迪的工作能力得到認(rèn)同，也否定了被告方面“因?yàn)榘驳掀綍r就馬馬虎虎所以才招致解雇”的托詞。陪審團(tuán)最終做出了有利于安迪的判決。

當(dāng)然，也有員工因?yàn)槭峭詰俜炊c雇主的關(guān)系如膠似漆。法國電影《下崗風(fēng)波》曾在2001年獲得第5屆上海國際電影節(jié)金爵獎最佳男演員獎。故事的主人公弗朗索瓦·皮尼翁是個人生徹底失敗的小人物。他已經(jīng)在這個以生產(chǎn)避孕套為主的大型化工廠干了20年的會計(jì)。他的妻子嫌他無能，結(jié)婚兩年后就撇下他和兒子離家出走。如今，已16歲的兒子也盡可能躲避毫無優(yōu)點(diǎn)可言的父親，就連他勤勤懇懇效力了二十年的公司也要在這時裁掉他，令他震驚不已。

晚上回家，皮尼翁沮喪至極，工作已成為他生活的唯一樂趣，沒有工作活著還有什么意思。就在他準(zhǔn)備縱身一躍、結(jié)束此生時，當(dāng)天新來的鄰居貝洛納挽救了他。已退休的貝洛納在聽了畢尼翁的傾訴之后，給他出了個主意：要想保住職務(wù)，就得跳出原有的框架，承認(rèn)自己是個同性戀。

于是，畢尼翁開始將信將疑地依貝洛納的計(jì)劃行事。由于皮尼翁公司的主要經(jīng)濟(jì)支柱是生產(chǎn)避孕套，他新的同性戀身份讓自己在公司突然變得炙手可熱起來。一直以來視皮尼翁為眼中釘?shù)娜耸虏恐鞴苌５倌嵋膊坏靡褜ζつ嵛檀螳I(xiàn)殷勤。但是皮尼翁的女上司巴爾特拉諾卻通過一些蛛絲馬跡開始懷疑他的同性戀身份，仇視同性戀的同事們也開始懷著惡意蠢蠢欲動起來。但是皮尼翁畢竟通過層層考驗(yàn)，脫胎換骨重新找回人生的自信。

影片雖然以喜劇告終，但是現(xiàn)實(shí)生活中，正如有人所說的：性取向不應(yīng)該是一個人的累贅，也不應(yīng)該是一個人的資本；它不應(yīng)該成為被別人攻訐的把柄，也不應(yīng)該成為一遭不公就鉆進(jìn)去躲起來的蝸牛殼。

同性戀訴招聘歧視難討說法

北京朝陽法院曾開庭審理過一起同性戀訴招聘歧視案。

2013年9月28日，趙鵬參加了天津衛(wèi)視求職節(jié)目《非你莫屬》的錄制。10月21日，這期節(jié)目播出。節(jié)目最后，有兩家企業(yè)向趙鵬提供了工作崗位，最后他選擇58同城CEO姚勁波口頭許諾的社交產(chǎn)品經(jīng)理職位，月薪1.5萬元。趙鵬稱，他并沒有和58同城簽訂過任何書面協(xié)議。

節(jié)目播出后，他發(fā)郵件向58同城詢問入職問題，當(dāng)時姚勁波回應(yīng)稱“11月初聯(lián)系”。58同城的人力資源部門聯(lián)系趙鵬索取其個人簡歷，此后雙方還有過兩三次電話聯(lián)絡(luò)，但他一直都沒有得到入職的回復(fù)。

“直到12月，姚勁波在我的微博回復(fù)，告訴我不能入職?！壁w鵬提供的微博截圖顯示，姚勁波稱趙鵬沒有積極和HR部門聯(lián)系，也沒有針對性準(zhǔn)備，與其公司文化不符，同時祝趙鵬在其他領(lǐng)域取得成功。而趙鵬認(rèn)為，節(jié)目結(jié)束后，他一直積極和58同城保持聯(lián)系，58同城拒絕與其簽訂勞動合同是因?yàn)樗男匀∠??！八麄儜?yīng)該是看到我的認(rèn)證微博，發(fā)現(xiàn)我是同性戀，然后才決定不錄用的?！?/p>

在法庭上，趙鵬情緒十分激動地說：“我就是公開了身份之后，才受到58同城的歧視，他們的HR連和我見面都沒見，就拒絕了我的入職。”58同城則認(rèn)為，“公司內(nèi)也有同性戀者，但公司并不歧視，只是趙鵬在網(wǎng)絡(luò)上借此炒作，這與公司的企業(yè)文化有些相悖。

此案最后結(jié)果未見相關(guān)報(bào)道，但筆者認(rèn)為趙鵬勝訴的可能性不大。因?yàn)榉ㄔ号袥Q單位賠償?shù)那疤嶂?，是用人單位歧視行為是否為法律所明令禁止。雖然我國《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定，“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利”，用人單位“應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視”；《勞動法》規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)等權(quán)利，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。但是除了明令嚴(yán)禁不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)，以及不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用等外，大多還只是一般的倡導(dǎo)性規(guī)定，特別是國內(nèi)目前還沒有明確規(guī)定反對歧視同性戀的相關(guān)法律。

另外，即使在現(xiàn)實(shí)中有企業(yè)因?yàn)橥匀∠蚓芙^求職者，也很難判定，因?yàn)槠髽I(yè)不會把“歧視同性戀”作為直接理由，而是選擇一些其他原因拒絕勞動者。因此，勞動者因同性戀被歧視取證很難，相關(guān)求職者很難通過法律進(jìn)行維權(quán)。

不過，根據(jù)《勞動合同法》第八條的規(guī)定，用人單位招用勞動者時，有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。一般說來，學(xué)位、學(xué)歷、工作履歷、職業(yè)技能、執(zhí)業(yè)資質(zhì)等與崗位相關(guān)的事項(xiàng)，勞動者應(yīng)予以告知，而婚姻情況、生育情況、性取向等涉及個人隱私且與履行勞動合同無關(guān)的事項(xiàng)，勞動者則無須相告。

“100塊都不給我”爆紅“黑衣男”丟飯碗

經(jīng)過整整一年，在2015年底，被稱為“中國性傾向解除糾紛第一案”的穆易訴深圳某設(shè)計(jì)公司案，經(jīng)深圳中院二審后終于做出終審判決：駁回上訴，維持原判。

2014年10月29日，深圳兩名“男同志”在街頭因100元打的費(fèi)發(fā)生口角引起圍觀。整個糾紛過程被人拍下來后上傳網(wǎng)絡(luò)，成為熱議對象。視頻中的黑衣男子穆易說，“本來是個人隱私，我也不愿意透露自己的同志身份，但視頻曝光后自己是無奈被‘出柜’了。”去年11月8日，穆易接到所在公司通知，稱其因不遵守公司關(guān)于佩戴工牌和工服的紀(jì)律，并且被投訴服務(wù)態(tài)度不佳而解除雙方勞動合同。

穆易認(rèn)為，公司侵犯了其平等就業(yè)權(quán)，遂請求法院判令該公司向其賠禮道歉，并支付5萬元精神損害賠償。深圳南山區(qū)法院一審判決：駁回穆易的全部訴訟請求。

判決后，穆易向深圳中院提出上訴。深圳中院審理后，對穆易提供的錄音證據(jù)真實(shí)性予以認(rèn)可。但其認(rèn)為錄音材料并不足以證明系因同性戀而解除勞動關(guān)系，無法證明公司侵犯其人格尊嚴(yán)和平等就業(yè)權(quán)。

此外，雖然穆易接到了公司的解雇通知書，但同時他自己又填寫了“離職申請表”，且其中離職原因僅為“個人處事”，因此與同性戀無關(guān)。而且事件一時間在網(wǎng)絡(luò)上迅速流傳并不僅僅是因?yàn)榉从沉穗p方系同性戀的事實(shí)，更主要的是他們在處理自己情感需求的方式和人生態(tài)度上引發(fā)大量社會負(fù)面評論。因此穆易稱公司侵犯其人格尊嚴(yán)和平等就業(yè)權(quán)，證據(jù)不足。

筆者認(rèn)為，與趙鵬案不同，此案中如果穆易不是填寫了“離職申請表”，并列明離職原因?yàn)椤皞€人處事”，他是有可能打贏官司的。因?yàn)樗c公司已經(jīng)建立勞動關(guān)系。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，用人單位對于離職的類型負(fù)有舉證責(zé)任。司法實(shí)踐中，由于用人單位承擔(dān)勞動管理的職責(zé)，因此誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。

如果用人單位對勞動者本人辭職或自動離職的事實(shí)未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，且又未就解除勞動合同符合法律規(guī)定進(jìn)行舉證，可能被認(rèn)定為用人單位違法解除勞動合同。用人單位違反規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

所以穆易啊，你為何要填寫“離職申請表”呢？