魏舒

【摘要】在討論金融消費者的具體概念時，我國學界忽視了將金融消費者的概念，置于具體的金融合約所構(gòu)建的金融法律關(guān)系中進行考慮。在完整法律關(guān)系的視角下重新審視“金融消費者”的概念，從客觀特征映射于主體的視角，圍繞金融合約的不穩(wěn)定性特質(zhì)以及不穩(wěn)定特質(zhì)所帶來的等級化金融體系制度，對于“金融消費者”這一概念界定的基礎邏輯進行梳理，同時為此主體概念的界定提供新的思考角度。

【關(guān)鍵詞】金融消費者保護 金融體系 等級化 金融合約

一、問題的提出

我國學者在討論具體概念的界定時，由于繼受傳統(tǒng)大陸法系體系化思維的影響，強調(diào)抽象歸納對于定義事物的重要性，而忽視了過分抽象可能所陷入的迷思。參考經(jīng)濟學、金融學與社會學等學科的經(jīng)典理論，在法學視角下學界對主體的特征進行抽象加以分析，尋求支持自己理據(jù)的界定范圍，強調(diào)被界定主體的某一特征對于金融消費者概念界定的具有重要影響。在考慮金融消費者界定基礎時，筆者認為金融消費者的概念應該是從整個金融合約法律關(guān)系所構(gòu)成的金融市場角度出發(fā)，不能僅只是關(guān)注法律關(guān)系中的主體，而忽視了法律關(guān)系中客體金融產(chǎn)品或者服務——本質(zhì)上來說是金融合約——對于金融消費者概念界定以及構(gòu)建于其之上的金融合約法律關(guān)系的根本性約束影響。本文參考Katharina Pistor所提出的“金融的法律理論”（A Legal Theory of Finance）[1]，主張圍繞金融合約的不穩(wěn)定性特質(zhì)以及不穩(wěn)定特質(zhì)所帶來的等級化金融體系制度，對于“金融消費者”這一概念界定的基礎邏輯進行梳理。

二、金融產(chǎn)品合約本質(zhì)背后的等級化——邏輯起點

（一）金融市場的要素分析——不穩(wěn)定本質(zhì)根源

金融是什么？在不考慮其他參與主體的情形下，締結(jié)以信用交易為核心的金融合約簡單而明了：圍繞作為信用載體的貨幣資金，一方（融出方）相信資金的使用權(quán)利的移轉(zhuǎn)會為其在未來帶來該筆資金所能實現(xiàn)的最高價值[2]，而另一方（融入方）具有資金融出方所相信的實現(xiàn)其對于該筆資金預期價值的能力，但缺乏現(xiàn)金的支持而具有融入資金的需求；通過對于未來收益分配的約定，以實現(xiàn)雙方對于當下資金以及未來收益的需求，在達成一致后形成金融合約關(guān)系。

如果每筆交易都能實現(xiàn)金融合約中所約定的承諾，金融的合約本質(zhì)僅僅會停留于所占用資金時間長短帶來收益高低的動態(tài)數(shù)學計算層面，不存在金融學隨后的發(fā)展與討論。但現(xiàn)實世界并非如此完美，金融合約的每一次發(fā)生，其所需要面對的就是一個由于有限認知而充滿不確定性的世界。Frank Knight很早就曾提出，在對于具體事物的動態(tài)描述中，不可回避地需要面對該事物的不確定性，即事物本身所具有的無法通過定量計算的風險。[3]

此外值得關(guān)注的是，當金融交易的頻率提升時，流動性的需求就此產(chǎn)生。金融市場中金融合約的達成與資金的交換是以個體需求為基礎的，當市場中的部分主體不再只是進行單一方向金融交換，同時發(fā)生融入與融出資金的雙向需求，稱之為“流動性”的概念就此產(chǎn)生，即隨意出售任何資產(chǎn)以獲得其他資產(chǎn)或現(xiàn)金的能力，其功能在于滿足金融市場中隨著交換頻率提升所增加的交換需求。流動性的約束實際上也是金融不穩(wěn)定性的一個重要來源。一方面，個體由于有限理性的作用，沒有個體能夠預測未來發(fā)生的情形，同時也無法預測是否在未來就會發(fā)生今日對于未來預期收益變動而進行融入或者融出資金調(diào)整的前提假設；而在做出融入或者融出資金的判斷并踐行時，資金的變動卻客觀地發(fā)生了，待執(zhí)行金融合約之時，市場中的個體交易者會受到流動性變動的約束。另一方面，根據(jù)實際情形進行調(diào)整的個體需要出售或者購置金融資產(chǎn)，許多情形下需要以一筆損失為代價，并且并非所有的金融資產(chǎn)都能獲得再融資，這同樣會對個體產(chǎn)生流動性的約束影響。

（二）金融市場的制度分析——等級化體系

達成金融合約的交易雙方存在可能嘗試過在金融合約中進行更為細致的約定以避免不穩(wěn)定性所帶來的影響，但正是金融的本質(zhì)中無法消除的根本的不確定性與流動性的約束，使得個體的努力并不能完全實現(xiàn)。此種觀點在Oliver Hart與John Moore所提出的“不完備合同理論”中得到了闡釋。[4]

對于金融等級化對于構(gòu)建于金融合約的金融市場以及金融與法律關(guān)系的影響，筆者將結(jié)合圖1加以分析。

金融市場中個體之間通過金融合約相互連結(jié)，而金融合約包含了對于未來支付的承諾。法律的功能在于，確保該份承諾對于預期收益的支付在未來條件的具體情形下不會發(fā)生改變，其對于金融體系中不同個體進行層級的劃定，至少允許同等級內(nèi)部的個體進行金融交易。

下面將對不同的前提假設進行分別探討：

（1）假設金融市場中不存在金融本質(zhì)的不穩(wěn)定性所帶來的自身限制與規(guī)則限制，則市場中沒有規(guī)則的限制，市場中的主體可以隨意同層次、跨層級雙方之間訂立金融合約，當然也存在是否需要使用“市場”這一詞語界定該種交易情形的爭議。[5]如果金融合約締結(jié)的主體在真實世界中隨意達成金融合約，金融的不穩(wěn)定性特質(zhì)就會帶來影響，使該市場的運作在一瞬間崩塌，因為底層個體因?qū)Ω邔蛹壍慕鹑诮灰渍哌M行未來預期收益的承諾，在面對更高層級引起的流動性約束風險時，需要保證自身不受影響的能力大大減弱，而一處的違約就會導致整個體系的連鎖反應，而使整個體系傾塌。

（2）假設包括國家在內(nèi)的所有個體之間達成的具體金融合約圍繞某一特定內(nèi)容，即交易的金融產(chǎn)品相同。那么此時，作為得到市場交易主體認可、并經(jīng)過國家權(quán)力制定的法律會對該產(chǎn)品所能滲透的金融等級產(chǎn)生影響。如果法律處于規(guī)則2的位置，則法律會取消金融市場中除A1、B1、C1、D1所進行的其他自由交易，此種情形的發(fā)生存在兩種可能性：第一種可能性是該金融合約具有特殊性，其需求的提出以及滿足的能力只有國家以及類似A1等級的個體所具備，國家對于市場此種共識進行確認形成正式法律，并且如果交給其他更低等級的主體則會放大此種金融合約的不穩(wěn)定性，波及整體金融體系；第二種可能性是此時法律的制定并非市場的共識，而是國家的專斷，這就會出現(xiàn)學者討論的一個重要金融現(xiàn)象——金融抑制，不合理地排除了市場主體對于交易需求的滿足，抑制金融合約的訂立與金融交易的發(fā)生。當?shù)诙N可能性是事實時，對市場中例如C1與D3之間交易需求的產(chǎn)生，非認可的對于此種金融產(chǎn)品的交易，會促使法律從規(guī)則2的位置向更低的規(guī)制位置（規(guī)則3、規(guī)則4）挪動，形成法律與金融之間動態(tài)的調(diào)整關(guān)系。而此種動態(tài)調(diào)整關(guān)系的關(guān)鍵在于市場中金融合約達成內(nèi)容的最大公約數(shù)的位置。

（3）假設個體C類與D類可以在自己所處的不同層級進行金融交易，由處于規(guī)則1所在位置的法律對于個體C類與D類之間禁止，則反映出某兩種金融合約下的分業(yè)經(jīng)營。但如果規(guī)則1不存在，放開C類D類主體之間的自由、跨等級交易，例如C1與D3、C2與D3之間締結(jié)金融合約，會將本不該屬于C類主體的金融風險通過新的金融合約關(guān)系傳遞至個體D類的等級體系中。該種假設情形反映的是由于金融合約的締結(jié)而產(chǎn)生跨行業(yè)的流動性風險的傳遞，此種真實情形的現(xiàn)實案例包括：銀行利用理財產(chǎn)品資金進行股票交易、基金公司成立投資基金對于衍生品產(chǎn)品進行投資。那么此時規(guī)則1的作用就顯得至關(guān)重要。并且，規(guī)則1限制的程度（在圖1中反映即虛線的長短是否會造成C類、D類主體之間的隔絕）也會對于新的金融關(guān)系帶來的不穩(wěn)定造成不同的影響，例如限制C3與D3之間金融合約的達成而放開C1與D3之間的金融關(guān)系與完全限制或者放開存在很大的差別，因為各階層中各主體的權(quán)力具有異質(zhì)性。

但需要注意的是，本圖反映的是一國范圍之內(nèi)的金融市場；當某個國家成為等級化體系下的個體A1，則意味著該國金融體系的維系依賴于外匯市場中他國的信用，而其中規(guī)則所代表的虛線則成為國際公約或者標準達成的可能位置。

三、以等級化為視角的具體金融消費者保護現(xiàn)狀分析

在討論金融消費者保護法甚至是金融服務法的立法時，有學者以金融消費者保護為核心，提出了金融服務法的橫向統(tǒng)合規(guī)制[6]，但存在觀點對于橫向統(tǒng)合的金融消費者立法存疑。[7]當法律對于某一金融合約進行特定化，并對于其中條款設定的標準實現(xiàn)，否則所有為保持當前金融與法律內(nèi)生關(guān)系的規(guī)則將沒有意義。因此，作為擁有無限權(quán)力與資源的國家，往往會通過在特定金融交易合約生成的市場設置專門機構(gòu)，一方面代表國家觀察金融合約是否得到良好的執(zhí)行、并對于金融合約內(nèi)容發(fā)生的本質(zhì)性變動代表國家進行積極或者消極的評價，另一方面幫助作為市場個體的國家在市場，為其圍繞該種金融產(chǎn)品的信用交易發(fā)生提供信息。因此，該專門機構(gòu)在中央上擁有國家所授予的一定權(quán)力，而另一方面可以說是市場所有主體認可的保障承諾得到法律執(zhí)行的重要個體。當類型化的機構(gòu)確定下來后，該種金融合約所演變產(chǎn)生的規(guī)則會得到更強有力而專業(yè)的執(zhí)行。但隨著類型化機關(guān)的增多，以及金融交易混合功能產(chǎn)品的創(chuàng)新，監(jiān)管重疊與監(jiān)管真空的問題就會曝光出來。在當前金融消費者類型尚不確定的基礎上，出臺的統(tǒng)合金融消費者規(guī)制法要么流于形式，其中內(nèi)容只能涉及最根本的基礎性原則，而無法對于金融消費者所擁有的具體權(quán)利進行界定；因為當下已經(jīng)存在的金融產(chǎn)品正處于有權(quán)監(jiān)管機關(guān)的控制下，由于存在路徑依賴，國家變更監(jiān)管單位的成本將會十分高昂。這解釋了為什么最早設立的工商總局沒有權(quán)力也沒有動力對于金融消費者提供保護，同時也解釋了為何當前我國對于金融消費者的具體保護仍是從業(yè)已形成的分業(yè)監(jiān)管入手，思考我國金融消費者究竟什么權(quán)利可以類型化，填補存在的金融消費者保護空白。[8]

（一）縱向中央分割型的監(jiān)管

我國“一行三會”設置的最初動因，正如上述推理所論證的，其出現(xiàn)就是在某一特定金融行業(yè)出現(xiàn)監(jiān)管真空后的及時填補。在專門的金融消費者保護機構(gòu)設置上，同樣體現(xiàn)這樣的邏輯：當個別主體對于金融消費者的侵害對于市場本身規(guī)則的維系造成實質(zhì)性侵害時，先后保監(jiān)會設立了保險消費者保護局，證監(jiān)會設立了投資者保護局、中國人民銀行和銀監(jiān)會設立金融消費者保護局?？梢哉f，從機構(gòu)設置的角度來看，作為等級化中國家代表的象征，“一行三會”的反應及時而恰當。

但是作為金融合約是否有效執(zhí)行的重要考量標準，在具體法律文件的制定規(guī)則上，我國無論是正式的法律還是具有法律效力的規(guī)范文件，顯得多頭治水而無重點。當前我國除卻《證券法》、《證券投資基金法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》以及《信托法》等正規(guī)法律文件清理，其他法律的規(guī)定龐雜而缺少體系。以銀監(jiān)會為例，根據(jù)2011年《中國銀監(jiān)會關(guān)于發(fā)布銀行業(yè)規(guī)章和規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕1號），其中繼續(xù)有效的規(guī)章有39件，而繼續(xù)有效的規(guī)范性文件有493件。文件數(shù)量一定程度反映出監(jiān)管領(lǐng)域的細致，但相互之間效力的盤根錯雜使得監(jiān)管的效率不免生疑。另一方面，當前對于金融消費者的具體監(jiān)管文件效力相對較低，散見于金融類法律法規(guī)和監(jiān)管部門的行政規(guī)章及規(guī)范性文件中，[9]并且隨著依據(jù)金融合約關(guān)系所產(chǎn)生的新型金融產(chǎn)品的監(jiān)管存在監(jiān)管滯后與監(jiān)管真空的同時存在，例如當前對于集合投資計劃的監(jiān)管。

（二）橫向金融消費者保護的真空

在我國橫向監(jiān)管方面，由于行政權(quán)利的條塊分割，“一行三會”在地方的影響只能寄托于下屬機構(gòu)，并且在地方上更有資源與權(quán)力的往往是當?shù)卣拇怼５菑囊延械膶嵶C研究來看，條塊分割導致了地方金融消費者保護的真空。有學者曾通過搜集40份地方金融消費者保護性文件，從文件內(nèi)容分析認為存在以下問題：（1）金融消費者保護性文件內(nèi)容在一省范圍之內(nèi)的市縣不能得到統(tǒng)一；（2）存在下級文件超出上級授權(quán)范圍的情形；（3）文件對于金融消費者的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定淺顯而只有原則性條款，對于金融機構(gòu)不履行所負擔義務的懲罰措施缺少規(guī)定；（4）金融消費者爭議機構(gòu)名稱不統(tǒng)一，爭議處理程序?qū)挿海龀龅恼{(diào)節(jié)協(xié)議缺乏法律效力。[10]

四、結(jié)語

筆者希望進行金融消費者定義時，避免陷入對于金融法律關(guān)系中主體判斷判斷的學者主觀迷思。在現(xiàn)實條件約束的視角下，根據(jù)金融的合約屬性，從金融產(chǎn)品或者服務的視角入手，對金融消費者的概念，首先進行各機構(gòu)下的產(chǎn)品標準映射，再擴展至同質(zhì)產(chǎn)品的標準界定，最后實現(xiàn)金融消費者概念的具體探討。

參考文獻

[1]Katharina Pistor.“A Legal Theory of Finance”， Public Law & Legal Theory Working Paper Group， Columbia Law School，May 2013.

[2]筆者在此使用“資金的使用權(quán)利”這一概念，避免引起資金權(quán)利歸屬的問題爭議.

[3]Frank Knight，Risk，Uncertainty and Profit.Boston， Houghton Mifflin，1921.

[4]完備合同是指從不需要在未來進行重新談判的合同。See Oliver Hart and John Moore.“Foundations of Incomplete Contracts”.The Review of Economic Studies 66.1（1999）：115-138.

[5]此處類似于George J.Stigler對于Ronald H.Coase在The Social Costs（《社會成本問題》）一文中所進行歸納的零交易成本世界概念在金融市場中的運用.

[6]楊東.《金融消費者保護統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版，第21頁.

[7]馮果.《金融服務橫向規(guī)制究竟能走多遠》，載《法學》2010年第3期.

[8]唐應茂：《金融消費者有什么權(quán)利？——也談美國2010年<消費者金融保護法>》，載《比較法研究》2013年第4期.

[9]楊東.《論金融服務統(tǒng)合法體系的構(gòu)建——從投資者保護到金融消費者保護》，載《中國人民大學學報》2013年第3期.

[10]齊萌.《金融消費者保護立法實證研究——以40部金融消費者保護規(guī)范性文件為樣本》，載《江西財經(jīng)大學學報》2013年第3期.