翁杰

摘要：在傳統(tǒng)的國際私法理論中，法官在涉外民事法律選擇中主要依據(jù)司法三段論的方式來確定準據(jù)法，然而，在法律論證視野下，涉外民事法律選擇不僅僅是尋找準據(jù)法的過程，同時也是法律選擇正當化的過程。法律選擇正當化可以從兩方面展開：一方面是通過沖突法內(nèi)部證立的方式來證明法律選擇的形式有效性，另一方面則是通過沖突法外部證立的方式來實現(xiàn)法律選擇的實質(zhì)有效性。為了進一步規(guī)范法官的法律選擇行為，應該為法律選擇的正當化設定合法性、合理性、客觀性和融貫性四個標準。

關(guān)鍵詞：法律選擇正當化；內(nèi)部證立；外部證立；法律論證；法律選擇

中圖分類號：D997.3

文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2016）10-0099-06

一、引言

法律選擇的正當化問題關(guān)涉的是法官如何證明其法律選擇行為的“正確性”問題。傳統(tǒng)上，在涉外民事裁判中，法律選擇主要采用的是司法三段論的推理形式。法官的作用只在于通過對沖突規(guī)范的機械適用，依照大前提（沖突規(guī)則）—小前提（案件事實）—結(jié)論的模式得出準據(jù)法。在這種觀念的支配下，相應地，人們在研究法律選擇問題時，將更多的精力投入到各種法律選擇方法研究中，對法律選擇的正當化問題則關(guān)注不夠。例如，應當如何選擇可適用的沖突規(guī)則條文？如何依法對案件事實予以定性？如何證明這些選擇、理解及定性的過程是正確的？諸如此類的問題在傳統(tǒng)的國際私法理論研究中往往處于受輕視的地位；或者這些問題被作為與法律選擇方法無關(guān)的問題分別予以研究，①以至于最終將法律選擇僅僅理解為形式邏輯規(guī)則在法律選擇領(lǐng)域中的運用。法律選擇似乎成了嚴格依循形式邏輯規(guī)則，實現(xiàn)從前提到結(jié)論的轉(zhuǎn)化。

然而，“司法三段論表面上的嚴謹往往只是一種假象。對前提的選擇在很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結(jié)論變得不確定?！盵1]司法經(jīng)驗表明，對前提的選擇實際上是非常關(guān)鍵的步驟?？梢哉f，法律選擇中推理形式的有效與否是一回事，推理前提的選擇是另一回事。三段論的功能只是表明某個法律選擇過程是正確的，而不是確定這一過程結(jié)果的真理性，即實質(zhì)有效性或可接受性。一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它只不過是其大小前提及其邏輯關(guān)系而已。至于前提本身則未予充分考慮。例如，在具體案件適用“侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”這一沖突規(guī)范時，到底是應該選擇侵權(quán)行為實施地法還是侵權(quán)行為結(jié)果地法，這不是邏輯推理所能解決的問題。因此，研究法律選擇中法官為什么需要證明其法律選擇過程，如何進行法律選擇正當化，如何評價法律選擇正當化過程就是當前國際私法研究的重點問題。正是帶著這樣的疑問，本文試圖借鑒法律論證理論的最新成果，將法律論證理論運用到部門法的研究中，重新探究法律選擇的本質(zhì)，審視法律選擇的內(nèi)涵，探究法律選擇正當化的結(jié)構(gòu)以及評價標準，以期對我國當前的國際私法理論研究和司法實踐提供有益的幫助。

二、法律選擇過程為什么需要正當化？

法律選擇正當化問題是在對傳統(tǒng)法律方法反思的基礎(chǔ)上提出來的。實際上，傳統(tǒng)法律選擇方法注意到的，只是法律選擇過程的最后行為，即涵攝，而它使得所有在涵攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清之中。其實，法律選擇過程的科學性不在于把這個過程化約為涵攝的邏輯推論，相反地，它的科學性只在于澄清這個過程的復雜性，而且合理地反思所有在該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律發(fā)現(xiàn)的過程依其本質(zhì)并非邏輯的推論，而是一種比較、等置。法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論法，而是一種逐步進行的，從存在的領(lǐng)域探索進至當為的領(lǐng)域，以及從當為的領(lǐng)域探索前進至存在的領(lǐng)域，是一種在事實中對規(guī)范的再認識，以及在規(guī)范中對事實的再認識之過程。[2]95考夫曼的這一觀點對于我們重新思考法律發(fā)現(xiàn)過程的真實結(jié)構(gòu)具有很重要的啟示作用。

在法律選擇方法的研究中，一直存在兩種不同的主張，傳統(tǒng)法律選擇方法傾向于關(guān)注法律選擇的演繹重構(gòu)，而不考慮法律選擇中的對話過程；而美國現(xiàn)實主義法學者所提出的各種法律選擇方法則強調(diào)法律選擇的裁量性，涉及對可選擇方案的合理評價，并由此批判那種試圖強行將法律選擇過程當作邏輯演繹的結(jié)構(gòu)做法。上述兩種不同主張在邏輯與論辯兩個方向不斷發(fā)展的同時也造成了二者的對立。②現(xiàn)在擺在我們面前的問題是能否找到一種方法將二者兼容起來，以消解彼此間的對立。對于這一難題，我們似乎可以從阿列克西等人的觀點中找到解決問題的答案。阿列克西認為法律適用中有兩種基本性的運作，即涵攝（subsumption）和平衡（balancing）。在過去的幾十年里，涵攝已在很大程度上被人研究，而對于后者，依然還有很多問題有待解決。阿列克西認為，法律適用并未被邏輯演繹窮盡， 這有兩個原因：一是，經(jīng)常有可能適用另一個規(guī)范主張的另一種解決方法；二是，涵攝公式關(guān)系到的并非導致不同結(jié)果的不同邏輯演繹之間的關(guān)系，而是這種邏輯演繹本身的結(jié)構(gòu)。為了對某一判斷進行證立，僅僅對合乎邏輯得出這些判斷的某些前提予以展示是不夠的，這些前提本身尚需進行證立。表明可以對法律判斷之證立的兩個階段或?qū)哟危磧?nèi)部證成和外部證成）進行區(qū)分。[3]更重要的是，確有一些論者試圖通過區(qū)分法律判斷的內(nèi)部證成（主要旨在從連貫的法律公理進行演繹）和對此公理的外部證成（非形式的論辯程序在此起到關(guān)鍵作用），來避免邏輯和論辯的對立和沖突。[4]在上述背景下，如今人們對三段論推理的理解發(fā)生了深刻的變化。簡言之，即從將其作為法律發(fā)現(xiàn)的最后階段，轉(zhuǎn)變?yōu)閷Υ?、小前提的確定；從對確定性結(jié)論的探求，轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ω鼮榫碌耐评斫Y(jié)構(gòu)和過程的關(guān)注。傳統(tǒng)的形式邏輯學三段論作為一種論證圖式，依其自身的邏輯推理結(jié)構(gòu)，即便能實現(xiàn)其所欲保障的推理過程的合法性和確定性，但是這種論證圖式因其刻板的形式，實際上過分簡化了實際進行的論證，隱蔽了論證的復雜性。因此，現(xiàn)今的法律方法論應該將法律推理從形式邏輯學的框架中釋放出來，引入20世紀以來強調(diào)的論辯和對話的修辭學、商談理論等思想資源，以此來處理外部證成的法律難題?？梢哉f，外部證成并非傳統(tǒng)法律論證的研究對象，它是論證理論拓展之后新開發(fā)的研究區(qū)域，以前的法律論證理論強調(diào)推導邏輯結(jié)果的三段論，將前提陳述視為理所當然的無需驗證的內(nèi)容，外部證成所關(guān)注的是法律推理中的前提部分。因此，在法律方法理論視閾中，我們不僅區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)的過程”（context of discovery）與“證立的過程”（context of justification），[5]而且將“證立的過程”進一步區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。

法的“發(fā)現(xiàn)的過程”與“證立的過程”的區(qū)分是當今法律方法研究所產(chǎn)生的重要理論成果，同時也為我們重新認識法律選擇方法的結(jié)構(gòu)奠定了理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者認為，當代法律選擇方法的重構(gòu)亦可依此思路展開，即將法律選擇過程區(qū)分為準據(jù)法的發(fā)現(xiàn)過程和法律選擇的正當化過程。傳統(tǒng)法律選擇方法認為，“規(guī)則”將保證法律選擇的客觀性，故不會對法律選擇結(jié)果的正當化產(chǎn)生任何疑問。與此相對，美國現(xiàn)代法律選擇方法則認為，法律選擇不僅是一項發(fā)現(xiàn)的過程，而且還是一項對結(jié)果有待實施進一步正當化的過程。由此引發(fā)出本文所設定另一個課題，即既然法律選擇屬于一項“發(fā)現(xiàn)過程”，那么，由發(fā)現(xiàn)所獲得的準據(jù)法何以被認為是“正確”的呢？換言之，如何針對法律選擇的結(jié)果實施證立？對此，本文認為法律選擇方法同法律論證理論具有某種內(nèi)在聯(lián)系性，并獲得以下命題，即法律選擇過程同時是論證的過程，反之，論證的過程也是法律選擇的過程。所謂法律選擇是一種對話、論證的過程，并且在對話、論證的過程中實施法律選擇，其間，對話、論證承擔著使法律選擇具備正當化的功能。

三、法律選擇正當化是如何進行的？

如上所述，法律發(fā)現(xiàn)只是為個案準備一個可證立的法律判斷，驗證這一判斷的正確性，并將其轉(zhuǎn)化為最終的結(jié)論，則必須補強一個法律選擇的正當化過程。在法律選擇中，準據(jù)法首先是法律適用活動的一種結(jié)果，而法律皆以規(guī)范的形態(tài)存在，因而對法律選擇結(jié)果的論證是一種規(guī)范論證。沖突規(guī)范作為一種應然命題，它是對法官法律選擇行為的一般性規(guī)定。所以規(guī)范論證不是對真相或真理的證明，而是為規(guī)范或法官個別行為是否正確或妥當提出合理的依據(jù)。因此，法官欲證明一個法律判斷的正確性和有效性，則“必須至少引入一條普遍性的規(guī)范”，而“法律判斷必須至少能從一條普遍性規(guī)范連同其它規(guī)定中邏輯地推導出來”，并且“必須盡可能多地展開邏輯推導步驟，直至無人質(zhì)疑：相關(guān)陳述的確適用于系爭案件”。[6]但沖突法體系卻都程度不一地為不確定性和不完滿性——規(guī)范語義模糊、規(guī)范沖突、法律漏洞——所困，加之事實問題又形式多樣且變動不居，因此事實和沖突規(guī)范之間并不是總能找到邏輯上的契合或?qū)P(guān)系。換言之，裁判者針對個案檢索不到適切的準用沖突規(guī)范，或者無法從現(xiàn)有沖突規(guī)范中直接推導出所欲證成的法律判斷。然而法官又不能拒絕裁判或懸置判斷，于是各國法官都會依托各自所處的法律文化和司法傳統(tǒng)，針對個案所需考量的事實因素和參照沖突規(guī)范，運用法律解釋、法律推理和法律論辯等法律方法，以邏輯的、修辭的或?qū)υ挼恼撟C方式展開法律選擇過程論證。

在涉外民事法律選擇中法律選擇的正當化可以采取兩種基本論證進路：

一種是沖突法的內(nèi)部證立。沖突法的內(nèi)部證立是一種“公理取向”的證明論證，它強調(diào)“必然地得出”，預設沖突法是或者應當被看作是一個完備的體系，它可以構(gòu)成一個幾何學般的公理體系，運用邏輯演繹的方法可以從中必然地得出系爭案件的法律結(jié)論（準據(jù)法），因而這一論證呈一種“權(quán)威——命令式”風貌。近代西方法典化的第一目標，就是編撰一部涵蓋生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命題也只是證明性論證的前提之一，為獲取結(jié)論之真實性，還必須引入一個有效的推理形式，這就是形式邏輯中演繹三段論。演繹推論分為兩部分，一部分是規(guī)定下來的，另一部分與這一部分不同，是推出來的，它們之間的推論關(guān)系是“必然的”，因此從公理性命題出發(fā)的演繹推論，能夠證明結(jié)論的真實性和有效性。演繹推論的三段論形式是：

大前提：如果P，那么Q

所有的人都會死

小前提：出現(xiàn)條件P蘇格拉底是人

得出結(jié)論：Q蘇格拉底是會死的

與此相應，一個法律選擇上典型的演繹三段論是：

沖突規(guī)則（大前提）：侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法

事實（小前提）：張三實施了侵權(quán)行為

裁定（結(jié)論）：法官應適用侵權(quán)行為地有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)膶嶓w法作為準據(jù)法

所有的沖突規(guī)則都隱含了行為模式和法律評價，可以將其轉(zhuǎn)述為“如果……那么……”的命題句。因此演繹推論可以用來重構(gòu)法律選擇的論證過程，以證明或者檢驗其法律選擇的合法性和形式有效性。此外，由于演繹三段論強調(diào)前提和結(jié)論間存在著“必然地得出”的關(guān)系，能提供“終極的說服力”，[7]因此對突出大前提——沖突規(guī)則——的權(quán)威性，進而對落實形式法治來說，有著舉足輕重的意義。

另一種是沖突法的外部證立。沖突法的外部證立是一種“論題取向”論辯論證，它旨求“有條件地成立”，認為局限于一國沖突法體系之內(nèi)的單純邏輯涵攝是一種誤入歧途的做法，法律選擇問題只能經(jīng)由“論題學”方式得到結(jié)論，即經(jīng)由一種“特殊的問題討論程序”，為結(jié)論找出一些“足以”使其正當化的觀點與依據(jù)，因而該種論證活動較富“論辯——對話”的色彩。論題在論證過程中的作用，可用“椅子腿”和“織成布料的絲線”的比方來描繪，即證明一開始從單個論題出發(fā)，這一論題的證明力可能很弱，但在積聚其它支撐性的論題后，力量逐漸變強。因而從論題出發(fā)的推理和論證，是一個開放的言說過程，整體上完全不同于從限定的命題出發(fā)的演繹推論，即便在言說過程中的某些階段會用到演繹推論。相應地，論辯性論證并非嚴格意義上的“證明”，它不追求“必然地得出”，而只尋求有條件的成立。沖突法外部證立的結(jié)構(gòu)，呈一種層層遞進、交互論證的枝型構(gòu)造。我們可以借用圖爾敏（Toulmin）的論證圖式加以說明。[8]在貝科克訴杰克遜夫婦案中，根據(jù)圖爾敏的論證圖式，沖突法外部證立構(gòu)造的主張形成步驟可解析如下：（1）提出一個具體“主張”（Claim， C），如本案應適用紐約州法；（2）提出支持這一主張的“事實根據(jù)”（Ground， G），相對于法律上的證據(jù)，如雙方的住所在紐約州；（3）當某人質(zhì)問如何能根據(jù)G得出C時，論證者必須補充一個前提或命題，例如一條法律規(guī)則或原則，是謂“保證”（warrants， W），如紐約州法是當事人的屬人法。這三個步驟構(gòu)成了一個最為基本的論證形式，但如果W的可接受性受到質(zhì)疑，還需補充支持W的“基礎(chǔ)依據(jù)”（backing， B），如傳統(tǒng)上世界各國在對待雙方都具有同一國家國籍的人的事務上一般都依其共同的本國法來處理。在某些場合，論證還會涉及作為例外情況出現(xiàn)的“抗辯”（rebuttal， R），如安大略省是事故的發(fā)生地，以及“限定”（qualifier， Q用來進一步說明W在多大程度上可以適用于系爭個案），如除了雙方當事人是紐約州人外，車輛的保險地也在紐約州。因此，就本案而言，法官適用紐約州法是比較合理的。

沖突法內(nèi)部證立與外部證立區(qū)分的重要意義在于，在法的發(fā)現(xiàn)和法律選擇正當化二分的基礎(chǔ)上，進一步將法律選擇的正當化這個環(huán)節(jié)加以區(qū)分，由此使得法律選擇具備一個完整的、與法律實踐更相契合的分析結(jié)構(gòu)。這對傳統(tǒng)法律選擇方法明顯是一種超越。傳統(tǒng)國際私法理論要么將法律選擇單純理解為一個三段論推理的過程，要么就是法官的直覺、靈感起決定作用。內(nèi)部證立和外部證立的區(qū)分，并未完全拋棄三段論推理在法律選擇或法律判斷中的合理價值；相反，三段論推理在法律選擇中實際上具有不可替代的作用，這一區(qū)分本身即肯定了三段論在法律選擇中的意義和作用。更重要的是，這個區(qū)分體現(xiàn)了我們將法律選擇過程清晰化與精致化的理論努力。

四、法律選擇正當化的評價標準問題

僅僅了解法律正當化的方法還是不夠的，還必須設定相應的評價標準，這些標準既是衡量法官正當化其法律選擇的標準，也是評品法律選擇理由質(zhì)量的維度。結(jié)合涉外民事法律適用的特點，本文認為涉外民事法律適用中法官在法律選擇正當化過程中應遵循以下四個標準：

第一，合法性準則。法律選擇的合法性準則旨在設定法律選擇依據(jù)的有效淵源，以實現(xiàn)沖突規(guī)范對法律選擇過程的約束或指引作用。法律選擇合法性的制度前提，是存在一個系統(tǒng)的、權(quán)威的、實證化了的沖突法法典或規(guī)范體系，以及一個實現(xiàn)了法官獨立、法律活動專門化的司法體制。但這兩個前提亦構(gòu)成了一種二律悖反，在法律的權(quán)威性、約束性與法官的獨立性和創(chuàng)造性之間，歷來存在著一種緊張關(guān)系。這種關(guān)系在過去和現(xiàn)在一直處于國際私法理論研究的討論中心。法律選擇的任務，是通過對沖突規(guī)范的適用來確定準據(jù)法，因而準據(jù)法皆應源自沖突規(guī)范，這一點在理論上殊無爭議。不過，準據(jù)法均以一條或數(shù)條沖突規(guī)范為前提，并不意味著準據(jù)法只需在沖突規(guī)范中進行發(fā)掘、演繹即可得出。因此從規(guī)范評價到法律選擇結(jié)論，尚須銜接一個具體化、現(xiàn)實化的過程。[2]25在其間如何維護法律規(guī)范的中堅地位，即為合法性準則所要處理的問題。

為了將法官的法律選擇行為約束在沖突法體系之中，合法性準則要求上述具體化、現(xiàn)實化過程，除了須尊重沖突規(guī)范的字面含義之外，還須遵守法律方法上業(yè)已系統(tǒng)化了的解釋方法或曰解釋準則。解釋準則所指引的法律范圍，可以減少法官選擇的可能性和任意性，因而可以增強沖突規(guī)范對法官法律選擇的約束力。[9]不過沖突規(guī)范的合法性指引也是有限度的，因為法官為何優(yōu)先采取某種解釋方法、如何依該種解釋方法得出準據(jù)法，本身也需要解釋（證立）。由于不存在法律解釋方法上的優(yōu)先法則，法官可以在法律選擇過程中自由選擇解釋方法，并得出不同的規(guī)范解釋結(jié)果，所以說解釋準則并不能保證將法官服帖地約束在規(guī)范體系之中。但是，承認法官的某種程度的自由，并不意味著他可以像立法者那般運用自己的評價標準從事法律適用與法律續(xù)造。法外的評價標準必須與現(xiàn)有規(guī)范產(chǎn)生關(guān)系，并經(jīng)由規(guī)范的意義脈絡才能進入到法律選擇的依據(jù)范圍中來。一如菲肯切爾所言，在形成及發(fā)展個案規(guī)范時，裁判者始終須接受法律所確定的目的、法律所包含的評價、法律的體系以及法律思考模式（“在某一特定的個案里什么是合法的”）的約束。[10]

由此觀之，法律選擇活動的創(chuàng)造性是可以與法的約束性相并存的。不過，即使承認法官和立法者一樣都在制定、塑造和發(fā)展沖突規(guī)則，但因為受法律選擇合法性準則的制約，司法性法律創(chuàng)制和立法者法律創(chuàng)制還是有明顯區(qū)別的。首先，立法過程中的法律制定者，是在為未來設定規(guī)則，因此他可以自由地依據(jù)理智啟示設定目標，并沿著自己認為是最好的路線行進。但法官不是從自身理智或合宜性出發(fā)去發(fā)現(xiàn)法律選擇依據(jù)或法律選擇材料的，相反，他應當在法律體系或法律體系所認可的程序、規(guī)范中去發(fā)現(xiàn)它們。換言之，法官不是沿著自己認為是最好的路線行事，相反，他應當沿著法律體系所預定的路線、或者至少是所認可的路線行事。[11]其次，合法性準則要求法官承認或預設沖突法體系大致上是合理、完備的，因此法律選擇過程中司法造法的空間是有限制的，就像霍姆斯所說的那樣，可以毫不猶豫地承認，“法官在從事立法，并且他們必須這樣做，但他們只有在填補法律縫隙時才能這樣做，并且他們活動的范圍局限于如同從克分子到分子那樣的運動”。[12]

第二，合理性準則。在很多涉外民事案件中，法官顯然不能僅依憑沖突規(guī)范的援引就可以獲得準據(jù)法。遇有不確定性法律概念、概括性條款和法律原則場合，法律往往只界定了一個一般性“框（Rahmen）”，框架內(nèi)有若干種解釋、選擇的可能性，法官須結(jié)合個案另行探究、評價，才能得出確切的準據(jù)法。然而，一旦涉及到評價，法律選擇就有主觀、恣意和片面的可能。因此，為了防微杜漸，法官不能光找出一條或幾條支持法律選擇的理由或依據(jù)就完事，他應當在考慮所有相關(guān)理由之后，再從中為個案擬定一個最合理的解決方案。[13]

法律選擇的合理性問題由于涉及到主觀評價，因而被認為無法依客觀的標準作事后審查。但法律選擇又無法回避或懸置評價，法律概念和沖突規(guī)范間接地、仿佛“編成密碼”似地包含了評價，法律原則更是明白地代表了評價，并且只有在具體化后才能轉(zhuǎn)化成法律選擇的依據(jù)和標準。情勢要求，法官必須合理化其評價和法律選擇過程，國際私法理論亦須理性地考量非理性的事物。合理性按其不同的實體取向，又可再分為目的合理性和價值合理性。這兩種合理性在法律選擇中的投影，即為法律選擇依據(jù)上的目的性依據(jù)和正當性依據(jù)。目的性依據(jù)的準用性或說服力源自這一事實，即當法官提出這種依據(jù)時，能夠預測到法律選擇的結(jié)果將對一個有益的社會目的產(chǎn)生功效，諸如促進貿(mào)易，鞏固家庭關(guān)系，或者增進民主。正當性依據(jù)則是指一些社會或團體規(guī)范，這些規(guī)范涉及到平等、公正、善意、合理信賴等觀念，并一直得到相關(guān)成員的普遍遵從和認可。[14]由于合法性定向的法律選擇有一個局限，即當一些實質(zhì)性因素應當被考慮進來時，卻無法將它們考慮在內(nèi)，因此法官須審時度勢，結(jié)合個案中可資利用的目的性依據(jù)和正當性依據(jù)，為法律選擇行為提供合理性支持。

鑒于合理性是一種實質(zhì)性考量，因此探究“什么是合理的”，離不開設問時的語境或背景。自此必須強調(diào)，如果不參照相關(guān)沖突規(guī)范及沖突法體系，是無法正確地決定什么時候，以及在多大程度上，可以將個案中的各種實質(zhì)性因素考慮進來。如前所述，在遇有不確定法律概念、概括性條款和法律原則場合，沖突法仍然規(guī)定了一個一般性“框”，法官的評價必須在這個框架內(nèi)展開。而從另一方面來講，框內(nèi)到底包容了何種個案評價標準，其規(guī)范意圖又作何解，也惟有通過個案事實、生活事實與通行的社會評價，才能予以把握。換言之，規(guī)范意圖必須經(jīng)過個案的“洗滌”才能呈現(xiàn)，個案評價惟有通過法范疇的“篩選”方能生效。與此相應，合理化個案法律選擇的實質(zhì)性依據(jù)與評價標準，必須接受三個維度的審查：（1）“向上”審查，看其是否傳達了法律秩序、尤其是憲法規(guī)范中的理念與價值；（2）“向下”審查，驗證其是否見容于具體沖突規(guī)范的規(guī)范意圖；（3）“向外”審查，檢視其是否符合國際社會通行的正義觀和價值取向。

第三，客觀性準則。法律選擇的客觀性問題分兩個方面：（1）法律適用上的客觀性問題，即對于“何為適用于當下個案的沖突規(guī)范”這一問題，是否存在“客觀上”準確（或錯誤）的答案；（2）法律選擇是否能以一種客觀的方式解決爭議。③

傳統(tǒng)的國際私法理論認為沖突法體系是一個客觀、自主的體系。對于法律選擇的自主性，法官只要依據(jù)沖突規(guī)范的援引，演繹推理就可以確定準據(jù)法。在這其中，法官應當始終保持中立，不應有自己的價值判斷和利益衡量。就像拉德布魯赫張的那樣，“法律似如船，雖由領(lǐng)航者引導以出港，但在海洋上則由船長指導，循其航線，自主航行，固不受領(lǐng)航者之支配?！盵15]當然，這種法律選擇的客觀性一直受到美國現(xiàn)實主義法學者的質(zhì)疑，而隨著美國“沖突法革命”的興起，質(zhì)疑變成了釜底抽薪式的挑戰(zhàn)。美國現(xiàn)實主義法學者從四個方面對傳統(tǒng)法律選擇的客觀性進行了批判。④美國現(xiàn)實主義法學者認為沖突規(guī)范的作用是有限的，法律選擇不得不考量政治、社會理想、價值甚至成見，法律選擇也就不免淪落為一塊遮蓋司法自由裁量的遮羞布，而不是作出決定的一種指導。[16]

那么，能否理解法律選擇的客觀性就不存在呢？筆者認為，絕不能據(jù)此斷言，就法律選擇而言，談論客觀性只能是一種語境錯位：（1）只要拋開主客體二分的認識模式，并將客觀性與實在主義脫鉤，轉(zhuǎn)而從知識論和對話意義上來界定客觀性，那么法律選擇的客觀性還是可以證成的。在裁判領(lǐng)域，并且根據(jù)慣性原理或者因襲主義，規(guī)則、約定及慣例是可以為客觀性提供支持的，而不必求助于神秘的自在之物。（2）社會科學與法律中的客觀性，并不是一個簡單的是否與事實對應的問題，而是一個是否如實反映某種社會意義與規(guī)范意義之結(jié)構(gòu)的問題。法律選擇之客觀性并不否定法官的評價因素，法官的評價并不等同于主觀偏見或中立性喪失，評價的登場也并不意味著規(guī)范的出局。例如，有些沖突規(guī)范包含一些主觀性連接點或不確定的連結(jié)點，這時法官就存在利益衡量和價值判斷，但法官的這種判斷不是任意發(fā)揮的?！翱陀^的評價”這一觀念，可以容納法官的創(chuàng)造性活動。但創(chuàng)造不是自由發(fā)揮：（1）法官必須超越自己的主觀偏好，法律選擇過程應當是非個人化的、不偏不倚的。（2）法律選擇必須從一般性的角度考慮評價或價值問題，并且法官除考慮當下法律選擇的可能結(jié)果外，還須考量判決對可能出現(xiàn)的同類案件所產(chǎn)生的影響。 [17]（3）法官必須尊重相關(guān)的客觀資料，并且在評判資料的相關(guān)性和重要性時，還須受一系列職業(yè)和學科規(guī)則（例如合法性準則）的約束。（4）法律選擇結(jié)果不能抵觸行業(yè)共同體（或曰解釋共同體）的一般性意見。[18]于此必須強調(diào)：法律選擇不是抽象的，是有目標的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受“意見”的其他人、也向行業(yè)共同體證明他的選擇。作出該結(jié)論的理由，必須可讓這一共同體視為客觀、合法的判決前提來接受。因此，法律選擇不能像文學創(chuàng)作或藝術(shù)表演活動那樣，可以完全是一種個人化的行為。法律選擇具有社會證明的因素，并且可以對其進行客觀性檢驗。進而言之，法律選擇中即便有評價或價值觀的介入，那么，它們也不是作為個人偏好而介入的，這些價值觀必定對它們所適用的社區(qū)（社會）有某種意義，并且個人價值觀并不意味著它不能同時被其他人所廣泛持有。

第四，融貫性準則。“融貫（conherent）”是任何說理性行為皆須遵守的一般性準則，其含義簡要地講，就是論證應盡可能以來源更廣、數(shù)目更多的依據(jù)為基礎(chǔ)，并且論證過程以及論據(jù)之間必須盡可能地排除矛盾，做到協(xié)調(diào)一致和前后連貫。⑤在法律選擇上，以里斯教授為代表的美國學者提出了最密切聯(lián)系原則。為解決之前美國學者提出的“優(yōu)先選擇原則”“政府利益分析說”以及“比較好的法”等實質(zhì)主義法律選擇方法所存在的缺乏一個客觀的衡量標準問題，最密切聯(lián)系原則采取了一種融貫性和整體性的立場，堅信法官能夠?qū)Ω鞣N彼此沖突的法律原則作出正確選擇，從而在沖突法內(nèi)部為疑難案件找到與案件有最密切聯(lián)系的法律。在最密切聯(lián)系原則的理論視域中，融貫不僅僅是認識論意義上的目標，同時，作為一種證成理論，融貫也是判斷最密切聯(lián)系地法的衡量標準和證成方法。

如前所述，在運用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法時，法官常需籍由評價來確定與案件有最密切聯(lián)系地的法，因而與案件有聯(lián)系的法律不只一個，可能有多個。這時，法官選擇最密切聯(lián)系地法的理由和根據(jù)就是可變的，因而也是可反駁的、可爭辯的。由于最密切聯(lián)系原則具有這種可反駁性，因此據(jù)此展開的法律選擇和推論，也呈現(xiàn)為一種可反駁的論證。這種論證至少包含了下列三個有趣的特征：（1）跳躍性（jump）：一個被認為正確的法律判斷，往往不是經(jīng)由嚴格的邏輯推導而來，而是基于一批論據(jù)的論證支持而來。換言之，判斷并非是邏輯推論的結(jié)果，而是帶有從前提“直接跳躍到”結(jié)論的性質(zhì)。（2）可權(quán)衡性（outweigh ability）：由于法律判斷往往不是邏輯演繹的結(jié)果，因此在論證過程中，必然會出現(xiàn)指向反面結(jié)論的論據(jù)，法官于此必須作出權(quán)衡。因此具有可反駁性的法律判斷，也具有可權(quán)衡性，即“可以透過權(quán)衡予以反駁”。（3）可轉(zhuǎn)變性（convertibility）：原本無法經(jīng)由演繹推論得出的法律判斷，一旦加入新的前提，就可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)榭山?jīng)由演繹推論得出的判斷，論證也籍此在形式上獲得了高度的正確性。倘若這個新的前提被接受，那么法官就等于建構(gòu)了一個非跳躍性的論證。[19]

考察法律選擇的融貫性可從兩方面入手：（1）“規(guī)范上之融貫性（normative coherence）”，分析作為法律選擇依據(jù)的沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系地法相互間是否連貫一致。（2）“事實上之融貫性”，審查法律選擇的事實依據(jù)是否能從證據(jù)事實中合理地推導出來。[20]鑒于運用最密切聯(lián)系原則進行法律選擇時具有可變性和可反駁性，因此規(guī)范上之融貫性，可進而分三個層次：第一個層次是遵守沖突規(guī)范與判例，不過這個層次的融貫是明顯不夠的，因為準據(jù)法通常不可能單憑沖突規(guī)范與判例就可獲得；第二個層次是沖突法體系內(nèi)的融貫，即從沖突法體系的視角來把握和發(fā)現(xiàn)個案的最佳沖突規(guī)范；第三個層次是沖突法體系外的融貫，倘若不同國家沖突規(guī)范之間以及沖突規(guī)范與實體法規(guī)則之間的沖突在沖突法體系之內(nèi)無法解決、協(xié)調(diào)，就必須求諸于法律外的標準，例如效益最大化的功利原則，籍此來尋求更高層次的融貫。[21]就最密切聯(lián)系原則本身來講，融貫就是各個依據(jù)或命題之間能夠相互支持，并構(gòu)成一個連貫的“論證循環(huán)”。在運用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法時，應從“數(shù)量”和“質(zhì)量”兩個方面來把握最密切聯(lián)系地的確定。

五、結(jié)語

將法律論證的結(jié)構(gòu)進一步運用到涉外民事法律選擇中正當化問題研究上，我們可以得知沖突法內(nèi)部證立和外部證立是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。其中，在內(nèi)部證立中，某個解釋是根據(jù)所接受的推理規(guī)則和前提推導出來的，前提和推論規(guī)則的有效性被認為是理所當然的。在沖突法外部證立中，被證立或需要證立的則是各個前提和推理規(guī)則自身的有效性問題。在法律選擇正當化過程中，法律發(fā)現(xiàn)獨立于沖突法內(nèi)部證立過程，內(nèi)部證立是法律發(fā)現(xiàn)的一個理性建構(gòu)和重構(gòu)的過程。在沖突法內(nèi)部證立中，人們對于前提的選擇、法律選擇的結(jié)論能否從實質(zhì)性前提中推出、推論規(guī)則的有效性以及價值選擇等諸多問題的質(zhì)疑是沒有任何意義的，因為前提、規(guī)則和價值等往往是事后建構(gòu)起來的。這些都是由外部證立過程加以解決的，即當人們對內(nèi)部證立的有效性提出質(zhì)疑時，就需要通過外部證立來加以解決。與建立在三段論邏輯基礎(chǔ)之上的內(nèi)部證立不同，外部證立的過程乃是一個理性商談的過程，也是一個以對話形式展開的論證過程，需要遵循對話的恰當程序，也需要理性論辯的相關(guān)條件來加以保障。內(nèi)部證立所依據(jù)的三段論推論規(guī)則乃是建立在邏輯推論有效性基礎(chǔ)之上的，目標在于從前提推導出一個必然的結(jié)論。外部論證的目標乃是一種以說服為目的的證立，目標在于通過論辯使人信服和接受。研究法律選擇正當化對于當前我國國際私法理論研究和司法實踐具有十分重要的意義。隨著我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布和實施以及涉外民事司法改革的不斷推進，只有從全面的視角來發(fā)展法律選擇方法理論，建構(gòu)全面的法律選擇正當化體系，才能進一步推動法律選擇正當化和可接受性的完整實現(xiàn)，才能恰當?shù)卣宫F(xiàn)涉外民事法律選擇過程的特性，才能有助于推進涉外民事司法裁判的正當化進程，實現(xiàn)司法公正。

注釋：

① 實際上在國際私法理論中對這些問題早已有研究，如識別、反致、法律規(guī)避和公共秩序保留，但這些問題通常是與法律選擇方法分開研究的。

② 例如在國際私法的學說史上曾圍繞“規(guī)則”與“方法”展開過激烈的爭論，里斯教授就認為，“當今沖突法中的一個重要問題是我們應當要規(guī)則還是要方法?！毕嚓P(guān)評論見Willis L.M.Reese.General Course on Private International Law[M]. 44Recueil des Cours 1， 1976-II.

③ 另外兩個與法律選擇有關(guān)的客觀性問題是：“適用于當下個案的沖突規(guī)范”本身是否是客觀正確的（或是錯誤的、壞的）；以及法律理論能否擺脫主觀和偏見，致獲方法論意義的客觀性。見Andrei Marmor. Positive Law and Objective Values [M]. Oxford： Clarendon Press， 2001：135.

④ 我國學者許慶坤就美國現(xiàn)實主義法學者對傳統(tǒng)國際私法理論的批判進行了詳盡的分析，具體內(nèi)容見許慶坤. 從法律形式主義到法律現(xiàn)實主義——美國沖突法理論嬗變的法理[D]. 山東大學博士論文，2007：10.

⑤ 就此而言，融貫性是有別于“一致性（consistence）”的。 “一致”是指具體的規(guī)范或命題之間“沒有矛盾”，而“融貫”是指一組規(guī)范和命題在論證結(jié)構(gòu)中，總體上而言是連貫的、“有道理的”，因而融貫性還存在一個程度問題。見Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification[G]// Aleksander Peczenik. Theory of Legal Science D. Reidel Publishing Company， 1983：235-236.另外，融貫性也是一個相對選擇的概念，它是在構(gòu)成“沖突”和“競爭”的事物中選擇更為合理的東西。由于系統(tǒng)是通過減少沖突來達到一致的，因此判定某種確信是否與某系統(tǒng)相一致，依據(jù)的是接受它比接受在此系統(tǒng)基礎(chǔ)上任何與它相沖突或相競爭的確信更為合理。

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【責任編輯：張亞茹】