唐家軍

用人單位不購買社保，勞動者可單方解除勞動合同

唐家軍

欄目合作：四川省勞動人事爭議仲裁院

勞動合同單方解除是指勞動合同經雙方依法訂立后，還未全部履行之前，因當事人雙方主客觀情況的變化或者出現(xiàn)了法定事由，一方當事人依法提前終止勞動合同的法律效力，單方解除勞動合同的行為，從而終止雙方的權利和義務。

案情簡介：2015年1月1日，陳某入職瀘州市合江縣某食品有限公司，雙方簽訂了自2015年1月1日起至2016年12月31日止的兩年期固定期限書面勞動合同。因合江縣某食品有限公司一直未為陳某參加社會保險，2016年2月25日，陳某向合江縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除與合江縣某食品有限公司的勞動合同，并要求該公司支付經濟補償金。

爭議焦點：一種觀點認為：陳某應先書面或者口頭通知公司解除勞動合同，雙方對此發(fā)生爭議，再向勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。因為只有符合《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位”的情形時，勞動者才能不需事先告知用人單位，即行使解除權；第二種觀點認為：《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同”，即并未規(guī)定勞動者行使解除權的方式，陳某可以直接以申請仲裁的方式行使解除權。

案例分析：首先，應該對勞動者行使解除權的性質進行認定。民事權利按照其作用的不同，可以分為支配權、請求權、抗辯權和形成權。勞動者依據《勞動合同法》第三十七條、第三十八條和《工傷保險條例》第三十七條第二款行使的解除權系形成權。形成權是指依照權利人單方的意思表示（無須他人的參與），即可導致某一既存的法律關系（權利）變動（發(fā)生、變更、消滅）的權利，可進一步劃分為單純形成權和形成訴權。其中，單純形成權可以在訴訟或仲裁之外單獨行使，也可以以申請仲裁、提起訴訟的方式行使，而形成訴權只能通過申請仲裁或提起訴訟的方式行使。

本案中，陳某依據《勞動合同法》第三十八條第三款行使勞動合同的解除權系行使單純形成權，法律并未規(guī)定必須以起訴或申請仲裁的方式來行使，故陳某可選擇以通知用人單位的方式或者申請仲裁的方式來行使。陳某最終選擇通過申請仲裁的方式行使解除權，自仲裁申請書副本送達合江縣某食品有限公司時，雙方的勞動合同即解除，故仲裁委應做出確認判決，確認雙方的勞動關系在公司收到仲裁申請書副本時已解除。

評析意見：需注意，勞動者依據《勞動合同法》第三十七條解除勞動合同，雖然也是行使單純形成權的行為，但因三十七條對行使方式做出了特別規(guī)定（預告解除），即通過法律規(guī)定的方式使得勞動者的解除行為成為了一種要式法律行為，則必須依據該條規(guī)定的方式來行使。勞動者依據《勞動合同法》第三十八條及《工傷保險條例》第三十七條行使解除權則無此等特別規(guī)定，故不受限制。有的觀點對三十八條作這樣的解讀：三十八條最后特別規(guī)定了勞動者不需事先告知用人單位即可解除的情形，故不屬于該特別規(guī)定的1-6款均需事先告知用人單位。筆者認為這樣的解讀是不妥的，既然第三十八條第1-6款并未規(guī)定行使解除權的方式，則勞動者可以依據單純形成權的原理自由選擇行使。而最后的特別規(guī)定正是法律上所謂“正確的廢話”，旨在強調當用人單位的違法行為涉及到了勞動者的人身自由和人身安全時勞動者及時的保護自己的合法權益。

（瀘州市合江縣勞動人事爭議仲裁院 ）