楊立新

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心， 北京 100081)

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侵權(quán)責(zé)任法的不確定并列責(zé)任主體

楊立新

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心， 北京 100081)

不確定并列責(zé)任主體是指侵權(quán)法對某種特殊侵權(quán)責(zé)任并列規(guī)定了兩個以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體，但未確定其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)，亦未規(guī)定責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的立法現(xiàn)象。這表明立法者立法技術(shù)的不成熟，屬于法律漏洞，應(yīng)當(dāng)通過類推適用、目的性限縮和目的性擴張的方式進行漏洞填補?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體分為四個類型：一是屬于明顯漏洞的不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)是競合侵權(quán)行為，承擔(dān)的責(zé)任是不真正連帶責(zé)任；二是屬于隱藏漏洞的不確定并列責(zé)任主體，實施的侵權(quán)行為是競合侵權(quán)行為，承擔(dān)不真正連帶責(zé)任；三是不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為是單獨侵權(quán)行為，由單獨實施侵權(quán)行為的個人承擔(dān)單獨責(zé)任；四是第85條、第90條和第91條第1款規(guī)定的并列責(zé)任主體實施的行為構(gòu)成客觀的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。編纂民法典時應(yīng)當(dāng)盡量避免這樣的立法漏洞。

《侵權(quán)責(zé)任法》；并列責(zé)任主體；侵權(quán)行為；責(zé)任形態(tài)；法律漏洞

在侵權(quán)法中，不確定并列責(zé)任主體是一個較少為人關(guān)注的問題，至今未有專門進行研究的著述，只是在有些學(xué)者的文章和專著中簡單提及。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章規(guī)定了較多不確定并列責(zé)任主體，卻未對不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為性質(zhì)、如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等作出明確規(guī)定。國外侵權(quán)法也有類似情形。本文對此進行分析，研究我國侵權(quán)責(zé)任法的不確定并列責(zé)任主體及實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)與責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的內(nèi)容及立法比較

(一)確定的并列責(zé)任主體與不確定并列責(zé)任主體

侵權(quán)法中的并列責(zé)任主體，是某個法律條文對某種特殊侵權(quán)行為的責(zé)任主體規(guī)定為數(shù)人的立法現(xiàn)象。由于侵權(quán)法存在多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任，且特殊侵權(quán)行為具有復(fù)雜性，因而在侵權(quán)法的條文中經(jīng)常出現(xiàn)需要承擔(dān)連帶責(zé)任等的并列責(zé)任主體。例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第51條關(guān)于“以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任”規(guī)定中的“轉(zhuǎn)讓人和受讓人”，以及《日本民法典》第719條第2款關(guān)于“教唆或幫助侵權(quán)行為人的人視為共同行為人，適用前項規(guī)定”中的“教唆人或幫助人”，都是并列責(zé)任主體。

侵權(quán)法在規(guī)定并列責(zé)任主體時，對于并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為及責(zé)任是確定的，即對并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為屬于何種性質(zhì)，并列的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，都是明確的、確定的，例如前述我國《侵權(quán)責(zé)任法》第51條及《日本民法典》第719條第2款的規(guī)定。但是也有一些法律條文對并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)與責(zé)任形態(tài)沒有作出明確規(guī)定，例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第89條規(guī)定的妨害通行物損害責(zé)任的責(zé)任主體為“有關(guān)單位或者個人”；《越南民法典》第631條規(guī)定，房屋、其他建筑物因發(fā)生倒塌、損壞或陷落造成他人損害的，責(zé)任主體是“房屋、其他建筑物的所有人、管理人或使用人”。這種并列規(guī)定的數(shù)個責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為屬于何種性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)責(zé)任，都不明確、不確定。據(jù)此，前者可以稱為確定的并列責(zé)任主體，后者稱為不確定并列責(zé)任主體。

由于確定的并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為及責(zé)任是確定的，并無特別進行研究的價值與必要；不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為及責(zé)任不明確、不確定，因而必須進行專門研究，屬于本文研究的對象。

中外侵權(quán)法都存在不確定并列責(zé)任主體的規(guī)定，但國外侵權(quán)法較為少見，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了較多的不確定并列責(zé)任主體，因而更需要進行專門研究，揭示其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)及承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)。

(二)我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的內(nèi)容

《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章共有11個條文規(guī)定了不確定并列責(zé)任主體，占全部92個條文的11.1%，在60個規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的條文中占18.3%，占13種特殊侵權(quán)責(zé)任的84.6%，所占比例很大。這11個條文的內(nèi)容是：

第44條規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任的第三人責(zé)任為先付責(zé)任，生產(chǎn)者、銷售者先承擔(dān)賠償責(zé)任，之后有權(quán)向第三人追償。*關(guān)于先付責(zé)任的概念及責(zé)任，請參見楊立新《多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任理論的新發(fā)展》，《法學(xué)》2013年第7期。其中規(guī)定先承擔(dān)賠償責(zé)任的主體即“生產(chǎn)者、銷售者”究竟應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)責(zé)任，不能確定其性質(zhì)和具體規(guī)則。權(quán)威解釋認(rèn)為，“運輸者、倉儲者等應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，首先承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者，有權(quán)向負(fù)有賠償責(zé)任的運輸者、倉儲者等追償”*此處稱“權(quán)威解釋”，是指我國立法機關(guān)官員對法律的解釋，下同。參見王勝明主編《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社，2010年，第236-237頁。[1](PP.236-237)，并沒有解釋“生產(chǎn)者、銷售者”之間怎樣承擔(dān)責(zé)任。

第75條后段規(guī)定：“所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。”其中關(guān)于“所有人、管理人”的表述，無法確定究竟是共同與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任，還是其中一人與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任；且該連帶責(zé)任中是否還包括不真正連帶責(zé)任，也不確定。權(quán)威解釋認(rèn)為，“所有人、管理人與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任”[1](P.376)，但對上述疑問沒有解釋。

第78、79、80、82條這4個條文，都規(guī)定飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的責(zé)任主體為“動物飼養(yǎng)人*其中第82條規(guī)定的是“原動物飼養(yǎng)人”?；蛘吖芾砣恕?，但都沒有明確規(guī)定動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)的究竟是連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任抑或個人責(zé)任。權(quán)威解釋認(rèn)為，“當(dāng)動物的飼養(yǎng)人與管理人為不同人時，管束動物的義務(wù)由飼養(yǎng)人轉(zhuǎn)移給管理人，這時的賠償主體應(yīng)為管理人”。[1](P.392)可是，如果被侵權(quán)人直接起訴動物飼養(yǎng)人，動物飼養(yǎng)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也沒有解釋。

第85條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施損害責(zé)任的責(zé)任主體為“所有人、管理人或者使用人”，三個并列責(zé)任主體之間用“或者”連接，含義似乎為或者為所有人，或者為管理人，或者為使用人。但在被侵權(quán)人索賠時，究竟起訴所有人還是管理人抑或使用人，法院怎樣確定責(zé)任主體，也不明確。權(quán)威解釋認(rèn)為，所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，管理人是管理維護義務(wù)的人，包括國有資產(chǎn)管理；使用人承擔(dān)責(zé)任的情形，一是有管理維護義務(wù)，二是管理維護不當(dāng)。[1](PP.415-416)但沒有明確的解釋。

第86條第1款規(guī)定建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌損害責(zé)任的責(zé)任主體為“建設(shè)單位與施工單位”，承擔(dān)的是“連帶責(zé)任”。在建設(shè)單位與施工單位對于損害的發(fā)生都有過錯的情況下，雙方承擔(dān)的責(zé)任當(dāng)然是連帶責(zé)任；但如果建設(shè)單位或者施工單位只有一方有過錯，就不能承擔(dān)連帶責(zé)任，而是不真正連帶責(zé)任。權(quán)威解釋認(rèn)為，“建設(shè)單位和施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”[1](P.419)，顯然沒有注意到存在不真正連帶責(zé)任的可能性。

第89條規(guī)定的妨害通行物損害責(zé)任的責(zé)任主體為“有關(guān)單位或者個人”。這個概念很復(fù)雜，既包括公共道路管理人，也包括堆放人、傾倒人、遺撒人，前者為直接責(zé)任人，后者為間接責(zé)任人。他們之間究竟應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)責(zé)任，法律規(guī)定不明確。[2](P.364)權(quán)威解釋對此沒有說明。

第90條規(guī)定的林木損害責(zé)任的責(zé)任主體是“林木的所有人或者管理人”。林木所有人和管理人之間怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，亦不確定，似為或者為林木所有人，或者為管理人。[2](P.366)這與第85條相同，在被侵權(quán)人索賠時，究竟起訴所有人還是管理人，法院怎樣確定責(zé)任主體，權(quán)威解釋沒有說明。

第91條第2款規(guī)定的窨井等地下設(shè)施損害責(zé)任的責(zé)任主體為管理人，沒有并列規(guī)定數(shù)個責(zé)任主體，但存在多個責(zé)任主體的可能，例如管理人就有授權(quán)管理國家資產(chǎn)的人，以及實際擔(dān)任管理維護職責(zé)的人。權(quán)威解釋認(rèn)為，“由相關(guān)的管理人承擔(dān)賠償責(zé)任”[1](P.439)，對可能出現(xiàn)的不確定并列責(zé)任主體沒有預(yù)料和解釋。

正是由于不確定并列責(zé)任主體的不確定性，因而學(xué)者在對其進行解釋時，意見也不相同。下面列舉的是部分學(xué)者的主要觀點。

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”，王利明教授認(rèn)為，受害人可以選擇上述三個責(zé)任人中的一人或者數(shù)人承擔(dān)責(zé)任。在實踐中，所有人、管理人或者使用人并非總是同時承擔(dān)責(zé)任，他們承擔(dān)責(zé)任的前提是對于建筑物等負(fù)有管理義務(wù)。在特殊情況下，所有人、管理人或使用人也可能存在兩人或兩人以上的同時負(fù)責(zé)，此時，數(shù)人之間究竟是連帶責(zé)任，還是按份責(zé)任？原則上應(yīng)當(dāng)屬于按份責(zé)任。[3](PP.689-620)對于第89條規(guī)定的“有關(guān)單位和個人”，認(rèn)為“堆放人、傾倒人、遺撒人承擔(dān)完全賠償責(zé)任”，“公共道路的所有人或管理人承擔(dān)補充責(zé)任”。[3](P.748)

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第89條規(guī)定的“有關(guān)單位和個人”，張新寶教授認(rèn)為：“此時，行為人與管理人之間屬于不真正的連帶責(zé)任，管理人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向行為人追償?！盵43](P.343)

程嘯博士認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的所有人、管理人或者使用人，“如果建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施上有使用人或者管理人的，則應(yīng)由使用人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。沒有使用人或管理人的，應(yīng)由所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。他們之間并不發(fā)生連帶責(zé)任的問題”。第89條規(guī)定的妨礙通行物損害責(zé)任的“有關(guān)單位或者個人”，“如果是堆放在公共道路上的物品導(dǎo)致他人損害，責(zé)任人通常就是堆放人，包括該物品的所有人和管理人。但如果對公共道路負(fù)有管理和維護義務(wù)的民事主體沒有盡到管理維護職責(zé)的，就會發(fā)生多數(shù)人侵權(quán)的問題，即依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條，堆放人與道路的管理者分別向受害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任”。[5](PP.516,527)這種意見認(rèn)為承擔(dān)的責(zé)任是按份責(zé)任。

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的并列責(zé)任主體，周友軍博士認(rèn)為：“所有人和管理人是不可能并存的。如果所有人與使用人并存，或者管理人與使用人并存時，應(yīng)當(dāng)通過前述建造義務(wù)和維護義務(wù)的分配來認(rèn)定責(zé)任主體。因為使用人只可能在工作物建造完畢以后才開始使用，所以，他只負(fù)有維護義務(wù)。如果工作物的倒塌或者脫落是因為維護義務(wù)的違反而造成的，應(yīng)當(dāng)由使用人負(fù)責(zé)。”[6](P.237)

通過以上列舉可以看出，我國學(xué)界對不確定并列責(zé)任主體的解釋可謂“百花齊放”，意見分歧，無法確定通說指導(dǎo)審判實踐。

(三)外國侵權(quán)法規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的情形

在其他成文法國家中，由于侵權(quán)法在債法中規(guī)定，因而篇幅較小，列舉的特殊侵權(quán)責(zé)任種類不多，因而規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的情形不多。下列三個國家的侵權(quán)法分別兩種形式，規(guī)定了不確定并列責(zé)任主體。

1.間接規(guī)定不確定并列責(zé)任主體

《日本民法典》第715條第1項規(guī)定使用他人的使用人為責(zé)任主體，第2項代使用人監(jiān)督事業(yè)執(zhí)行的人亦負(fù)前項責(zé)任；第718條第1項規(guī)定動物占有人責(zé)任，第2項規(guī)定代替占有人管理動物的人亦負(fù)前項責(zé)任。這兩個條文用第2項規(guī)定的責(zé)任主體“亦負(fù)前項責(zé)任”的表述，實際上規(guī)定了兩個并列責(zé)任主體，即使用人與代使用人監(jiān)督事業(yè)執(zhí)行人、動物占有人與動物管理人，且雙方如何承擔(dān)責(zé)任也不明確，構(gòu)成不確定并列責(zé)任主體。

《韓國民法典》第759條第1項規(guī)定動物占有人的責(zé)任，第2款規(guī)定代替占有人看管動物者亦負(fù)前款責(zé)任。這一規(guī)定與《日本民法典》前述兩個條文的規(guī)定相同，也屬于不確定并列責(zé)任主體。

2.直接規(guī)定不確定并列責(zé)任主體

《越南民法典》第631條規(guī)定與我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條基本相同：“房屋、其他建筑物因發(fā)生倒塌、損壞或陷落造成他人損害的，房屋、其他建筑物的所有人、管理人或使用人必須賠償損害?！逼渲兴腥恕⒐芾砣嘶蚴褂萌伺c我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條存在同樣的問題，屬于不確定并列責(zé)任主體。

其他國家和地區(qū)的民法典，凡是并列規(guī)定責(zé)任主體的，都明確規(guī)定數(shù)個責(zé)任主體如何承擔(dān)責(zé)任。例如《德國民法典》規(guī)定動物損害責(zé)任，并列規(guī)定動物飼養(yǎng)人的責(zé)任(第833條)和動物看管人的責(zé)任(第834條)；規(guī)定建筑物損害責(zé)任，就分別規(guī)定建筑物占有人的責(zé)任(第837條)和建筑物維護義務(wù)人的責(zé)任(第838條)。*其他可以列舉的是：《埃塞俄比亞民法典》侵權(quán)法規(guī)定，建筑物的所有人(第2078條)與建筑物的占據(jù)人(第2080條)、機器和機動車所有人(第2081條)與機器和機動車的保管人或代理人(第2082條)；《魁北克民法典》侵權(quán)法第1468條第1款和第2款分別規(guī)定了動產(chǎn)制造商和經(jīng)銷商或供應(yīng)商；新《荷蘭民法典》的侵權(quán)法第6∶175條規(guī)定危險物品責(zé)任，按照款的順序，分別規(guī)定從事營業(yè)的人、保管人、管道管理人等不同責(zé)任主體。絕大多數(shù)國家的侵權(quán)法沒有規(guī)定不確定并列責(zé)任主體。

在規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的日本和韓國，侵權(quán)法學(xué)說盡管沒有提出這一概念，但同樣存在對這種并列責(zé)任主體進行解釋的問題。

對于《日本民法典》第715條規(guī)定的使用人和代使用人監(jiān)督事業(yè)執(zhí)行的人，日本學(xué)者認(rèn)為被用人的責(zé)任和使用人的責(zé)任的并存，是不真正連帶責(zé)任。所謂的“代理監(jiān)督者”是客觀來看代替使用人現(xiàn)實地處于監(jiān)督事業(yè)地位的人，只是公司的代表人。代理監(jiān)督人的責(zé)任，是現(xiàn)實地監(jiān)督被用人的人(進行具體的選任和監(jiān)督的人)，法定的監(jiān)督義務(wù)者的責(zé)任和代理監(jiān)督者的責(zé)任并不相互排斥，兩者可并存成立(當(dāng)代理監(jiān)督人的選任存在過錯的時候)。[7](PP.65-67)研究日本法的中國學(xué)者認(rèn)為：被用人獨立地負(fù)擔(dān)一般的侵權(quán)行為責(zé)任。這種被用人的責(zé)任與使用人、代理監(jiān)督者的責(zé)任是不真正連帶債務(wù)。[8](P.244)

對于《日本民法典》第718條并列規(guī)定動物占有人和代占有人看管動物人，日本學(xué)者認(rèn)為，直接占有者(保管者)是根據(jù)民法第718條第2項，間接占有者(占有者)是根據(jù)第718條第1項負(fù)有責(zé)任，兩者的責(zé)任可以認(rèn)為是并存的(不真正連帶責(zé)任)。尤其是第1項的占有者(間接占有者)在能夠舉證已經(jīng)根據(jù)動物的種類、性質(zhì)具備相當(dāng)?shù)淖⒁鈱Ρ９苷哌M行選任和監(jiān)督時，可以免除責(zé)任。當(dāng)動物的占有人和管理人并存時，兩者的責(zé)任是可能重復(fù)地發(fā)生的，占有人選任代替自己保管動物的人，讓其保管時，占有人如果能舉證“依動物之種類與性質(zhì)，已為相當(dāng)注意之保管”，則不承擔(dān)責(zé)任。[9]中國研究日本法的學(xué)者持上述相似觀點。[8](PP.244,300)

對于《韓國民法典》第759條規(guī)定的動物占有人以及代替動物占有人看管動物的人，學(xué)者認(rèn)為：“占有人和看管人間的責(zé)任關(guān)系：屬于直接占有人和間接占有人的關(guān)系，第759條的責(zé)任競合，兩者間成立不真正連帶債務(wù)關(guān)系?！盵10](P.779)不同意見認(rèn)為：“占有人或保管人應(yīng)理解為事實上支配動物的人。對于間接占有人或幫助占有人是否與直接占有人同樣需要承擔(dān)責(zé)任這一點上，通說認(rèn)為是不承擔(dān)。但是，在判例和部分學(xué)說中有贊同間接占有人承擔(dān)責(zé)任的觀點，如果與通說一致地認(rèn)為只有直接占有人才承擔(dān)責(zé)任的話，那么直接占有人與間接占有人或占有幫助人間的責(zé)任是無法發(fā)生競合的?！盵11](P.1680)

認(rèn)真分析日本和韓國學(xué)者對不確定并列責(zé)任主體的意見，存在較大差異。日本民法典的兩個條文規(guī)定的規(guī)則基本相同，但在解釋上并不完全相同。韓國學(xué)者對同一個法條的解釋，意見不一?？梢?，都存在對不確定并列責(zé)任主體的認(rèn)識問題。

由于文獻的缺乏，對于《越南民法典》規(guī)定的并列責(zé)任主體的解釋不得而知。

(四)研究并列責(zé)任主體的意義和主要問題

我國《侵權(quán)責(zé)任法》與日本、韓國和越南的民法典規(guī)定不確定并列責(zé)任主體，都沒有明確規(guī)定其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)和承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)，因而在司法實踐中，無法確定究竟由哪個或者哪些責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任，以及如何承擔(dān)責(zé)任。這意味著規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的侵權(quán)法對于這些特殊侵權(quán)責(zé)任尚未最終確定、或者尚未發(fā)現(xiàn)、或者誤認(rèn)為已經(jīng)確定責(zé)任承擔(dān)的應(yīng)然規(guī)則，因而采取這種方法作出規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)問題。研究不確定并列責(zé)任主體的意義，正是在于明確不確定并列責(zé)任主體的概念和性質(zhì)，明確其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)以及相互之間怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則。主要問題是：第一，不確定并列責(zé)任主體究竟是何種概念，應(yīng)當(dāng)怎樣定義；第二，在法學(xué)方法論上究竟應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識不確定并列責(zé)任主體的性質(zhì)；第三，不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為是何種性質(zhì)；第四，不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)是何種形態(tài)：連帶責(zé)任、按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任抑或單獨責(zé)任？只有將上述四個問題界定清楚，有關(guān)不確定并列責(zé)任主體的法律規(guī)定才能夠在實踐中正確適用。

二、不確定并列責(zé)任主體的定義及法律屬性

(一)關(guān)于不確定并列責(zé)任主體概念的定義

在本文之前，我國侵權(quán)法理論無人使用過“并列責(zé)任主體”的概念，也沒有使用過“不確定并列責(zé)任主體”的概念。我第一次使用這個概念，有義務(wù)對其作出定義。并列責(zé)任主體是指侵權(quán)法在規(guī)定某種特殊侵權(quán)責(zé)任時，并列規(guī)定了兩個以上的責(zé)任主體的立法現(xiàn)象。而不確定并列責(zé)任主體，是指侵權(quán)法在規(guī)定某種特殊侵權(quán)責(zé)任時，并列規(guī)定了兩個以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體，但未明確規(guī)定其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的立法現(xiàn)象。

研究不確定并列責(zé)任主體這個概念，應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個基本問題：

第一，不確定并列責(zé)任主體須為侵權(quán)法對特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)定了兩個以上的責(zé)任人。在出現(xiàn)不確定并列責(zé)任主體的特殊侵權(quán)法律關(guān)系中，都規(guī)定了兩個以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體。規(guī)定侵權(quán)請求權(quán)人一方為兩個以上主體的，是多數(shù)侵權(quán)請求權(quán)人，而不是并列責(zé)任主體，例如請求承擔(dān)死亡賠償金的受害人的數(shù)個近親屬。

第二，不確定并列責(zé)任主體只能出現(xiàn)在特定的特殊侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系中。不確定并列責(zé)任主體是在特殊侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系中承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，而非一般侵權(quán)行為的責(zé)任主體。因為一般侵權(quán)行為的責(zé)任主體就是行為人，或者替代行為人。

第三，不確定并列責(zé)任主體的最突出特征就是不確定性。首先，表現(xiàn)在不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的不確定，有的是多數(shù)人侵權(quán)行為，有的并不是多數(shù)人侵權(quán)行為。盡管法律在某一特殊侵權(quán)法律關(guān)系中規(guī)定了并列責(zé)任主體，但并非所有的并列責(zé)任主體都是侵權(quán)人，只有符合多數(shù)人侵權(quán)行為法律特征的，才屬于多數(shù)人侵權(quán)行為；不符合多數(shù)人侵權(quán)行為的特征的，屬于單獨侵權(quán)行為。其次，表現(xiàn)在承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的不確定，即并非都是共同責(zé)任，也存在單獨責(zé)任的情形。侵權(quán)責(zé)任有單獨責(zé)任和共同責(zé)任之分，前者與單獨侵權(quán)行為相對，后者與多數(shù)人侵權(quán)行為相對。盡管法律規(guī)定并列責(zé)任主體為侵權(quán)法律關(guān)系責(zé)任人，但這并不意味著不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)的都是共同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)予以確定。

(二)不確定并列責(zé)任主體的法律屬性為法律漏洞

1.不確定并列責(zé)任主體非為不確定法律概念而屬于法律漏洞

既然不確定并列責(zé)任主體的基本特征是“不確定”，那么在民法方法論上，這個概念就是不確定法律概念嗎？對此必須作出明確回答，否則無法繼續(xù)進行深入研究。

不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包括一個確定的概念核心以及各多多少少廣泛不清的概念外圍，此種不明確的概念，多見于法律之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之效果層面。[12]不確定法律概念的核心詞素是“概念”，其基本內(nèi)涵是“在內(nèi)涵和外延上都具有廣泛不確定性的概念”。[13](P.412)而不確定并列責(zé)任主體盡管有一個“不確定”的定語，但這個概念的本身并不是法律條文中的法律概念，即不屬于“合理費用”(《侵權(quán)責(zé)任法》第18條)、“嚴(yán)重精神損害”(該法第22條)、“及時”(該法第36條第2款)等單純的法律概念，而是將數(shù)個責(zé)任主體并列規(guī)定在一起的立法現(xiàn)象，因而不能因為不確定并列責(zé)任主體的定語為“不確定”，而認(rèn)其為一個不確定法律概念，進而采用不確定法律概念的法律修正方法予以解釋。

準(zhǔn)確分析不確定并列責(zé)任主體概念的基本特征，在法學(xué)方法論上應(yīng)當(dāng)屬于法律漏洞。

關(guān)于法律漏洞的定義，謂之“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)”[14](P.456)，或者“系指以現(xiàn)行法律規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設(shè)有規(guī)定而未設(shè)定規(guī)定之謂”[15](P.16)，或者“現(xiàn)實性法律體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性”[16](P.253)，或者“是由于立法者未能充分預(yù)見待調(diào)整的社會關(guān)系，或者未能有效地協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時的預(yù)見范圍，而導(dǎo)致的立法缺陷”，等等。[13](P.426)在上述對法律漏洞的界定中，盡管說法不一，但不論是將法律漏洞界定為“不圓滿”、“未設(shè)定規(guī)定”還是“不完全性”、“立法缺陷”，都表明了立法漏洞存在的立法體系有不完全性或者不圓滿性，影響現(xiàn)行法應(yīng)有功能，以及違反立法意圖這三個基本含義。[16](P.253)

觀察不確定并列責(zé)任主體概念，恰好存在法律漏洞的這三個基本特點：第一，不確定并列責(zé)任主體概念的“不確定”，表明的就是這個概念涵蓋的立法條文規(guī)定并列責(zé)任主體中存在的不完全性和不圓滿性，即規(guī)定了并列責(zé)任主體，卻未能明確規(guī)定并列責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，對于這些不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為及責(zé)任，不僅學(xué)者無法對其內(nèi)涵取得一致見解，就連立法官員的權(quán)威解釋也不能清楚說明，當(dāng)然不能使法官在司法實踐中予以準(zhǔn)確適用，因而影響現(xiàn)行法的應(yīng)有功能。第三，對于不確定并列責(zé)任主體的這種消極作用，立法者在立法之時未能預(yù)料，出現(xiàn)與立法者的立法意圖相背離的后果，因而違反立法意圖。故而得出的結(jié)論是，不確定并列責(zé)任主體概念乃系立法漏洞，而非不確定法律概念。

2.不確定并列責(zé)任主體作為法律漏洞的屬性

不確定并列責(zé)任主體作為法律漏洞，其法律屬性是：第一，屬于不認(rèn)知漏洞?！肚謾?quán)責(zé)任法》的立法者在立法之初，并未認(rèn)識到規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的后果，誤認(rèn)為不存在漏洞，在系爭法律制定時，對于其不圓滿狀態(tài)沒有認(rèn)知。[14](P.525)原因是立法者忽略了——依其根本的規(guī)整意向——應(yīng)予規(guī)整的問題，或誤以為就此以為規(guī)整。[17](P.256)第二，屬于自始漏洞。不確定并列責(zé)任主體作為法律漏洞，是在立法之時，由于立法者的疏忽等原因而導(dǎo)致的法律漏洞[13](P.432)，并非隨著時代發(fā)展而產(chǎn)生的嗣后漏洞。第三，屬于部分漏洞，而非全部漏洞，即有規(guī)范而不完全者。[14](P.523)第四，屬于非碰撞漏洞，因為不確定并列責(zé)任主體的規(guī)范基本上不會與其他法律規(guī)范相沖突，不構(gòu)成碰撞漏洞。第五，大多數(shù)不確定并列責(zé)任主體屬于公開漏洞，即預(yù)想外型明顯漏洞[16](P.263)，是就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應(yīng)包含之——適用規(guī)則時，即有“開放的”漏洞存在[17](P.254)，因而不屬于隱藏漏洞，例如《侵權(quán)責(zé)任法》第89條規(guī)定的“有關(guān)單位或者個人”，漏洞至為明顯；而少數(shù)不確定并列責(zé)任主體屬于隱藏漏洞，例如該法第86條關(guān)于“建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，看似法律適用規(guī)則明確，但實際隱含著不真正連帶責(zé)任的可能，因而屬于乍看之下并未欠缺可資適用的規(guī)則[17](P.254)，但在實際上卻存在欠缺可資適用的規(guī)則。

(三)《侵權(quán)責(zé)任法》形成不確定并列責(zé)任主體法律漏洞的原因

侵權(quán)法規(guī)定不確定并列責(zé)任主體，并非科學(xué)的立法方法，而屬于法律漏洞，需要進行法律續(xù)造方可適用。既然如此，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者為什么要規(guī)定諸多不確定并列責(zé)任主體，主要有以下原因：

第一，不確定并列責(zé)任主體為侵權(quán)法律關(guān)系的復(fù)雜性所決定。在成文侵權(quán)法為侵權(quán)行為一般條款一統(tǒng)天下時*侵權(quán)責(zé)任一般條款為《法國民法典》1832條所創(chuàng)立，一直延續(xù)至今天當(dāng)代各國的侵權(quán)法。參見張新寶《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001年第4期。，并不需要對特殊侵權(quán)法律關(guān)系作出更多的規(guī)定，因而侵權(quán)責(zé)任主體在立法中并不體現(xiàn)為復(fù)雜的狀況，承擔(dān)責(zé)任的主體的復(fù)雜性存在于司法實踐之中，依靠法官的智慧去解決。隨著英美法系類型化侵權(quán)法對成文法的影響，成文侵權(quán)法開始大量增加特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，因而特殊侵權(quán)責(zé)任的復(fù)雜性不斷反映到侵權(quán)法的立法中。我國《侵權(quán)責(zé)任法》盡管堅持了侵權(quán)責(zé)任一般化立法的大陸法傳統(tǒng)，但大量借鑒了英美法系侵權(quán)法的立法經(jīng)驗，規(guī)定了大量的特殊侵權(quán)責(zé)任，而且每一種特殊侵權(quán)責(zé)任都規(guī)定了不同的情形，責(zé)任主體的復(fù)雜性因而體現(xiàn)在立法中，形成了大量需要并列規(guī)定的責(zé)任主體；其中能夠準(zhǔn)確規(guī)定其責(zé)任形態(tài)的，就成為確定的并列責(zé)任主體，不能確定其責(zé)任形態(tài)的，就成為不確定并列責(zé)任主體。如果沒有特殊侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系的復(fù)雜化，不確定并列責(zé)任主體就不會大量出現(xiàn)。

第二，保障被侵權(quán)人對承擔(dān)賠償責(zé)任的主體有更多的選擇余地。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的立法意圖之一，是讓被侵權(quán)人的損害有更多的救濟途徑，使其索賠的請求權(quán)盡可能地得到滿足。[1](P.32)這樣的立法意圖無疑是正確的，無可指責(zé)。在特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中，多一個責(zé)任主體，被侵權(quán)人就會多一條選擇的出路，就會對賠償請求權(quán)多一份保障。立法者力圖將某一特殊侵權(quán)責(zé)任關(guān)系盡可能多的責(zé)任主體在法律中羅列出來，以保障被侵權(quán)人進行索賠有更多的選擇余地，因而出現(xiàn)了較多的并列責(zé)任主體的規(guī)定，其中既存在確定的并列責(zé)任主體，也存在不確定并列責(zé)任主體。

第三，立法者在立法時對不確定并列責(zé)任主體怎樣承擔(dān)責(zé)任尚不清晰。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對于《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體，由于立法理論準(zhǔn)備的原因，在立法時并沒有清晰的認(rèn)識。以人大法工委立法官員以及參加立法的主要學(xué)者的論述為例，對此作出“百花齊放”的解釋，不僅足以證明立法者認(rèn)識的不一致和不統(tǒng)一，而且也說明立法當(dāng)時對此缺少清晰、明確的看法。作這樣的結(jié)論，作為《侵權(quán)責(zé)任法》立法的親歷者，我有親身體會。

第四，立法技術(shù)的限制。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定諸多不確定并列責(zé)任主體，還有一個重要原因是立法技術(shù)問題。盡管我國走向正常的立法軌道已經(jīng)有三十多年了，但是立法技術(shù)并未達到至臻完美的程度，僅以我國現(xiàn)有法律修訂后重新排列條文序號的做法為例，在國外法律修訂中極為罕見，足以證明我國立法技術(shù)的落后?！肚謾?quán)責(zé)任法》第89條規(guī)定“有關(guān)單位或者個人”這種概念，極為通俗，難以稱為嚴(yán)格的法律概念，但卻成為妨礙通行物損害責(zé)任的責(zé)任主體。

三、對不確定并列責(zé)任主體進行漏洞填補的方法及應(yīng)用

(一)對不確定并列責(zé)任主體進行漏洞填補的一般方法

在侵權(quán)責(zé)任糾紛案件的個案裁判中，由于存在不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞，而立法不能及時作出回應(yīng)，法官又不能以存在法律漏洞為由而拒絕審判，因而要求法官進行漏洞填補。[13](P.435)

法律填補是補充法律漏洞的基本方法，也稱為法律續(xù)造，在存在法律漏洞的情況下，由法官根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，并據(jù)此進行相關(guān)的案件裁判。[13](P.435)故法律的補充與法律的解釋不同，補充乃比解釋更進一步，依據(jù)法律精神與目的，發(fā)現(xiàn)法律的方法。[18](P.47)填補不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞，同樣如此。

應(yīng)當(dāng)看到的是，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體的數(shù)量較多，種類復(fù)雜，難以用一種填補方法進行補充，須廣泛使用填補法律漏洞方法，在既有法律規(guī)定之外，努力尋求可適用到具體個案的裁判規(guī)則，以解決個案爭議。[13](P.436)

填補法律漏洞的方法，是在窮盡了所有狹義的法律解釋方法之后也無法尋找到法律適用規(guī)則的前提下，適用類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)制性補充。類推適用和目的性限縮所依據(jù)的法理主要是平等原則；目的性擴張主要以立法意旨為其補充的法理基礎(chǔ)；創(chuàng)制性補充，于實證法上并無可供攀附援引的具體規(guī)定，必須由法律適用者根據(jù)法理念及事理，為擬處理之案件予以創(chuàng)制。[14](PP.600-601)在填補不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞中，主要適用前三種方法。

(二)對不同的不確定并列責(zé)任主體予以漏洞填補的具體方法

1.類推適用

采用類推適用方法填補不確定并列責(zé)任主體漏洞，可以利用不確定并列責(zé)任主體之間使用的連接方式確定侵權(quán)行為性質(zhì)，尋找相同處理的規(guī)則，對漏洞予以填補。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定11種不確定并列責(zé)任主體時，在并列責(zé)任主體之間分別使用三種方法連接，即頓號、“或者”和“與”。對于這種不確定并列責(zé)任主體的漏洞填補，可以利用三種不同的連接方法，確定部分不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為性質(zhì)，進而類推適用相同的處理規(guī)則。即對特定案件，比照援引與該案件類似的法律規(guī)定，將法律的明文規(guī)定適用于該法律所未直接加以規(guī)定[13](P.439)，但其規(guī)范上的重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型，依據(jù)“相同之案型，應(yīng)為相同之處理”的方法[14](PP.600-601)，在現(xiàn)有實證法中尋找可以適用的法律規(guī)則。

使用頓號連接并列責(zé)任主體的有：第44條的“生產(chǎn)者、銷售者”，第75條的“所有人、管理人”。使用“或者”連接并列責(zé)任主體的有：第78至80條、第82條的“動物飼養(yǎng)人或者管理人”，第85條的“所有人、管理人或者使用人”，第89條規(guī)定的“有關(guān)單位或者個人”，第90條規(guī)定的“林木所有人或者管理人”。使用“與”字連接并列責(zé)任主體的，是第86條第1款規(guī)定的“建設(shè)單位與施工單位”，在后段又使用了頓號相連接。

使用“或者”連接的不確定并列責(zé)任主體，在一般情況下含義明確，應(yīng)當(dāng)是選擇關(guān)系，即并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為大多屬于單獨侵權(quán)行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”，盡管含義不夠確定，但依據(jù)“相同之案型，應(yīng)為相同之處理”的方法，與《侵權(quán)責(zé)任法》第72條關(guān)于占有或者使用高度危險物致人損害，“占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定相同案型，應(yīng)為相同的處理，認(rèn)定為單獨侵權(quán)行為是正確的。第90條和第91條第2款規(guī)定的并列責(zé)任主體，同此道理。例外的是第89條規(guī)定的“有關(guān)單位或者個人”，將其解釋為公共道路的管理人與堆放人、傾倒人、遺撒人后，堆放人、傾倒人、遺撒人與公共道路管理人之間就能夠形成多數(shù)人侵權(quán)行為，而堆放人、傾倒人、遺撒人之間不會形成多數(shù)人侵權(quán)行為，除非三人之間有兩人以上同時堆放、傾倒或者遺撒，且為損害發(fā)生的共同原因。同樣，第78至80條、第82條規(guī)定“動物飼養(yǎng)人或者管理人”盡管使用“或者”連接，但由于其適用無過錯責(zé)任原則，因而不能以類推適用方法進行漏洞補充。

使用頓號連接的不確定并列責(zé)任主體之間通常是選擇關(guān)系，第44條的“生產(chǎn)者、銷售者”，第75條規(guī)定的“所有人、管理人”，這兩個條文規(guī)定的是產(chǎn)品責(zé)任和高度危險責(zé)任，都是無過錯責(zé)任。按照無過錯責(zé)任的要求，并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為是競合侵權(quán)行為，承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任，因而與“或者”連接的并列責(zé)任主體的情形不同。第44條規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者”與第43條規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者”的案型相同，應(yīng)當(dāng)類推適用第43條規(guī)定；第75條規(guī)定的“所有人、管理人”，與第68條規(guī)定的“第三人”和“污染者”的案型相同，應(yīng)當(dāng)類推適用第75條規(guī)定。這同樣是采用依據(jù)“相同之案型，應(yīng)為相同之處理”的方法，確定法律適用規(guī)則，進行漏洞補充。

使用“與”連接的并列責(zé)任主體，只有第86條第1款，由于規(guī)定的是連帶責(zé)任，行為屬于多數(shù)人侵權(quán)行為，因而使用這種連接方法表述。不過，這種不確定并列責(zé)任主體屬于隱藏漏洞。對此，當(dāng)存在建設(shè)單位與施工單位只有一方對損害的發(fā)生具有過錯時，就成為隱藏的不確定并列責(zé)任主體，進而依據(jù)“相同之案型，應(yīng)為相同之處理”的類推適用的漏洞補充方法，攀附與其最相類似的《侵權(quán)責(zé)任法》第68條和第83條的規(guī)定，確定并列責(zé)任主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，具有正當(dāng)性，屬于競合侵權(quán)行為。第75條規(guī)定的“所有人、管理人”在與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任中，同樣存在這種情形，不贅述。

根據(jù)法律在并列責(zé)任主體之間使用的不同連接方法進行類推適用，已經(jīng)解決了第85條、第90條、第91條第2款、第44條、第75條和第86條第1款規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體的法律適用問題。從中看到，使用頓號或者“與”字連接的并列責(zé)任主體，基本上是多數(shù)人侵權(quán)行為；使用“或者”連接的并列責(zé)任主體則不確定，有單獨侵權(quán)行為，也有多數(shù)人侵權(quán)行為，需要進一步研究確定。

2.目的性限縮

目的性限縮的要求是，法律文義所涵蓋之案型，衡諸該規(guī)定的立法意旨，顯然過廣，以致將不同的案型同置于一個法律規(guī)定下，造成規(guī)定“不同的案型為相同之處理”的情形。為消除該缺失，以貫徹該規(guī)定的立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋的案型，予以類型化，然后將與該立法意旨不符的部分，排除于適用范圍之外，以符合“不同之案型，應(yīng)為不同之處理”的平等要求。[14](P.605)在填補不確定并列責(zé)任主體的漏洞中，利用適用歸責(zé)原則的不同，探索不確定并列責(zé)任主體的立法意旨，進行目的性限縮，確定數(shù)個主體實施的侵權(quán)行為性質(zhì)和責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》在規(guī)定無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為中，對并列責(zé)任主體通常界定為多數(shù)人侵權(quán)行為，其立法意旨就是通過無過錯責(zé)任原則的適用，而使被侵權(quán)人獲得更充分的保護。利用規(guī)定適用歸責(zé)原則的不同，進行目的性限縮，進而確定使用“或者”連接的并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)及相同案型的處理規(guī)則。

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的污染環(huán)境責(zé)任因第三人的過錯造成他人污染損害，以及第83條規(guī)定的飼養(yǎng)動物損害責(zé)任中因第三人的過錯造成他人損害，原本應(yīng)當(dāng)按照該法第28條規(guī)定免除污染者和動物所有人、管理人的責(zé)任，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，由于這兩種侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，因而認(rèn)定這種侵權(quán)行為為多數(shù)人侵權(quán)行為，承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。這正是保護被侵權(quán)人的立法意旨使然。適用無過錯責(zé)任原則的動物損害責(zé)任同樣具有上述立法意旨，與《侵權(quán)責(zé)任法》第68條和第83條的立法意旨相同，在第78條至第80條以及第82條規(guī)定存在單獨侵權(quán)行為和多數(shù)人侵權(quán)行為多種解釋的情況下，按照適用無過錯責(zé)任原則保護被侵權(quán)人的立法意旨，進行目的性限縮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定動物飼養(yǎng)人或者管理人實施的是多數(shù)人侵權(quán)行為，受害人可以向動物飼養(yǎng)人主張權(quán)利，也可以向管理人主張權(quán)利。這樣的目的性限縮，令《侵權(quán)責(zé)任法》第78至80條和第82條規(guī)定的動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)責(zé)任的不確定性漏洞得到填補，順理成章，符合平等原則的要求，具有責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性。

3.目的性擴張

《侵權(quán)責(zé)任法》第89條規(guī)定“有關(guān)單位或者個人”的情形比較特殊，不能根據(jù)并列責(zé)任主體之間的連接詞及歸責(zé)原則的不同，進行類推適用或者目的性限縮確定其實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)，而須根據(jù)其實施的侵權(quán)行為的特點，適用目的性擴張方法，進行漏洞補充。當(dāng)堆放人、傾倒人或者遺撒人的行為造成他人損害，與公共道路管理人的行為形成行為競合，符合造成損害后果的是兩個行為，對于損害的發(fā)生一個行為為主、一個行為為輔的競合侵權(quán)行為的特征，[19]構(gòu)成競合侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是典型的不真正連帶責(zé)任，而不是學(xué)者所主張的補充責(zé)任。[4](P.343)這種不確定并列責(zé)任主體的漏洞補充方法屬于目的性擴張，即法律文義所涵蓋之案型，有時衡諸該規(guī)定的立法意旨，顯然過狹，以致不能貫徹該規(guī)范的意旨，是故，為貫徹該意旨，顯有越過該規(guī)定之文義，將其適用范圍擴張至該文義原不包括之類型的必要，包括于該法律之適用范圍內(nèi)。[14](P.609)在該條文中，列舉的行為只有堆放、傾倒和遺撒，如果確定責(zé)任人，則應(yīng)當(dāng)只包括堆放人、傾倒人和遺撒人，但是由于妨礙通行物損害責(zé)任的特殊性，即發(fā)生在公共道路之上，因而將公共道路的管理人通過目的性擴張，使其涵括在“有關(guān)單位或者個人”的不確定并列責(zé)任主體之中，符合妨礙通行物損害責(zé)任在無法找到堆放人、傾倒人、遺撒人時，通過公共道路管理人承擔(dān)責(zé)任的方法，保證被侵權(quán)人權(quán)利的立法意旨，符合目的性擴張進行漏洞補充的要求，且具有法理的正當(dāng)性。

四、不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)與責(zé)任形態(tài)

經(jīng)過上述對《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞的填補，不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)以及承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)，都能夠予以確定。

(一)對不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為性質(zhì)的具體認(rèn)定

1.認(rèn)定不確定并列責(zé)任主體實施的行為為單獨侵權(quán)行為

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”實施的侵權(quán)行為，究竟是何種性質(zhì)，立法機關(guān)官員的解釋可以理解為單獨侵權(quán)行為，[1](PP.415-416)而學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。*楊立新《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社，2015年，第351頁。在寫作本文之前，我仍然認(rèn)為這種情形是不真正連帶責(zé)任，但是經(jīng)過認(rèn)真研究，證明這樣的認(rèn)識是不對的。

根據(jù)前述類推適用的漏洞補充，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”實施的侵權(quán)行為性質(zhì)可以作多種解釋，但應(yīng)當(dāng)肯定的是，對此如果認(rèn)定為競合侵權(quán)行為采用不真正連帶責(zé)任，會存在嚴(yán)重的不公平的后果，即：被侵權(quán)人可以任意選擇所有人、管理人或者使用人作為責(zé)任主體索賠，如果其能夠證明自己沒有過錯，在其承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，向有過錯的行為進行追償，就有可能使沒有過錯的人承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，無法轉(zhuǎn)嫁不應(yīng)當(dāng)由他承擔(dān)的最終責(zé)任，結(jié)果形成了無過錯責(zé)任原則的后果。這不僅使無過錯的人承擔(dān)責(zé)任不具有法理念的正當(dāng)性，而且違背了《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則須有“法律規(guī)定”的要求。因此，第85條規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”實施的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)屬于單獨侵權(quán)行為，由有過錯的行為人承擔(dān)單獨責(zé)任。被侵權(quán)人向不確定并列責(zé)任主體之一請求賠償，該人能夠證明自己沒有過錯，或者能夠證明造成損害另有他人的，就應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，駁回被侵權(quán)人的訴訟請求。被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)另行起訴沒有被訴的人，并最終確定有過錯的責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這符合目的性限縮方法的要求。

《侵權(quán)責(zé)任法》第90條規(guī)定的“林木所有人或者管理人”，同屬上理，不再贅述。同樣，對該法第91條規(guī)定的“管理人”解釋為不確定并列責(zé)任主體，例如受國家委托管理國有資產(chǎn)的人和負(fù)責(zé)管理維修的管理人，不同主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)也屬于單獨侵權(quán)行為。

不過，如果上述并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為符合客觀關(guān)聯(lián)共同要求，則成為共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.認(rèn)定不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為為競合侵權(quán)行為

(1)不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為不存在分別侵權(quán)行為。

有的學(xué)者認(rèn)為在并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為中，有的應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定承擔(dān)按份責(zé)任，例如第85條和第89條。[3](PP.689-690)[5](P.527)我不認(rèn)為這樣的解釋是正確的，因為《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為，不存在分別侵權(quán)行為的可能性。該法第85條規(guī)定的是單獨侵權(quán)行為；即使因建筑物等脫落、墜落造成損害，所有人、管理人或者使用人都有過錯的，成立的也是客觀的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)是連帶責(zé)任，也不會構(gòu)成分別侵權(quán)行為而承擔(dān)按份責(zé)任。至于在第89條規(guī)定的情形下，堆放人、傾倒人或者遺撒人與公共道路管理人實施的行為是競合侵權(quán)行為，責(zé)任形態(tài)是不真正連帶責(zé)任，既不會依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定構(gòu)成典型的分別侵權(quán)行為而承擔(dān)按份責(zé)任，也不會依照該法第11條規(guī)定構(gòu)成疊加的分別侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為一般不存在共同侵權(quán)行為。

在不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為中，一般不存在共同侵權(quán)行為，原因在于，構(gòu)成共同侵權(quán)行為須具備主觀關(guān)聯(lián)共同或者客觀關(guān)聯(lián)共同[2](P.139)，在通常情況下，不會存在這樣的情形。只有在第85條和第90條以及第91條第2款規(guī)定的不確定并列責(zé)任主體中，如果出現(xiàn)了各方均有過失，符合客觀關(guān)聯(lián)共同的法律特征，才能構(gòu)成客觀的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。

(3)不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為是競合侵權(quán)行為。

可以確定，在并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為中，構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)行為的，其基本性質(zhì)屬于競合侵權(quán)行為。

在競合侵權(quán)行為中，兩個以上的行為人對受害人實施的侵權(quán)行為，總是一個為主，一個為輔，前者是發(fā)生損害的直接原因，后者是發(fā)生損害的間接原因，盡管在中間責(zé)任上可以連帶承擔(dān)，但最終責(zé)任必定由其行為與損害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系的行為人承擔(dān)。我借鑒日本學(xué)者潮見佳男教授的見解*潮見佳男《不法行為法》(第2版)，信山社，2011年，第196-197頁。貢獻度的概念與我國侵權(quán)法的原因力概念相同。，將這種侵權(quán)行為稱之為競合侵權(quán)行為。競合侵權(quán)行為概念的含義，是指兩個以上的民事主體作為侵權(quán)人，有的實施直接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果具有直接因果關(guān)系，有的實施間接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果的發(fā)生具有間接因果關(guān)系，行為人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的侵權(quán)行為形態(tài)。[19]并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為，行為人為二人以上，行為人實施的行為與損害發(fā)生的因果關(guān)系性質(zhì)不同，對被侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，符合競合侵權(quán)行為的法律特征，因而屬于競合侵權(quán)行為。

屬于競合侵權(quán)行為的不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為，包括《侵權(quán)責(zé)任法》第44條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任中第三人責(zé)任的“生產(chǎn)者、銷售者”的先付責(zé)任；第75條規(guī)定的“所有人、管理人與非法占有人”之間一方存在過錯而他方?jīng)]有過錯的；第78條至第80條、第82條規(guī)定的“動物飼養(yǎng)人與管理人”之間的侵權(quán)責(zé)任；第86條第1款規(guī)定的“建設(shè)單位與施工單位”一方有過錯而他方?jīng)]有過錯的；第89條規(guī)定的公共道路管理人與堆放人、傾倒人、遺撒人實施的侵權(quán)行為(即“有關(guān)單位或者個人”)，都是競合侵權(quán)行為，其承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)都是不真正連帶責(zé)任。

(二)不確定并列責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

1.不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)單獨責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條和第90條、第91條第1款規(guī)定的建筑物等脫落、墜落損害責(zé)任的“所有人、管理人或者使用人”，林木損害責(zé)任的“林木所有人或者管理人”，以及地下設(shè)施的不同“管理人”，實施的侵權(quán)行為性質(zhì)基本上是單獨侵權(quán)行為，承擔(dān)單獨責(zé)任，即侵權(quán)責(zé)任人是由一個行為人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。

在訴訟中存在的問題是，被侵權(quán)人在選擇并列責(zé)任主體之一起訴時，由于這些侵權(quán)責(zé)任都適用過錯推定原則，原告起訴并列責(zé)任主體中的一人，如果該被告能夠證明自己對于損害的發(fā)生沒有過錯的就不承擔(dān)責(zé)任，因而應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求；被侵權(quán)人要再選擇其中之一起訴，直至找到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的過錯行為人。這似乎對保護被侵權(quán)人的利益不當(dāng)，但卻符合過錯推定原則的立法意旨。如果被侵權(quán)人將所有的并列責(zé)任主體都作為被告起訴，則凡是能夠證明自己沒有過錯，或者能夠證明真正的過錯行為人的，都予以免責(zé)，當(dāng)然也能夠確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的單獨侵權(quán)人，且對被侵權(quán)人有利。

2.不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任

不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的情形有兩種：一是不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞屬于公開漏洞，可以直接確認(rèn)為不真正連帶責(zé)任的，如《侵權(quán)責(zé)任法》第44條規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任中第三人責(zé)任的“生產(chǎn)者、銷售者”的先付責(zé)任，第75條規(guī)定的“所有人、管理人”，第78至第80條、第82條規(guī)定的“動物飼養(yǎng)人與管理人”的侵權(quán)責(zé)任，以及第89條規(guī)定的妨礙通行物損害責(zé)任的“有關(guān)單位或者個人”。二是不確定并列責(zé)任主體的法律漏洞屬于隱藏漏洞的，即條文表面規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任，但根據(jù)過錯在不同方當(dāng)事人的表現(xiàn)形式，會出現(xiàn)其他責(zé)任形態(tài)的情形，如第75條規(guī)定的“所有人、管理人與非法占有人”之間如果一方存在過錯而他方?jīng)]有過錯的，第86條第1款規(guī)定的“建設(shè)單位與施工單位”一方有過錯而他方?jīng)]有過錯的。這些不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為都是競合侵權(quán)行為，承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任是不真正連帶債務(wù)中的一種，為多數(shù)債務(wù)人的一種形態(tài)。[20](P.393)侵權(quán)責(zé)任法的不真正連帶責(zé)任源于不真正連帶債務(wù)，是指多數(shù)行為人違反法定義務(wù)，對同一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使同一個受害人的民事權(quán)益受到損害，各個行為產(chǎn)生的同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，各負(fù)全部賠償責(zé)任，并因行為人之一的責(zé)任履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅，或者依照特別規(guī)定多數(shù)責(zé)任人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分或者全部責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。[21](P.988)

有很多人主張廢除不真正連帶責(zé)任，認(rèn)為“不真正連帶責(zé)任是德國法系特有的概念，并形成了不同的界定理論，但也存在難以克服的理論困境；在侵權(quán)法領(lǐng)域，不真正連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是主觀共同說，隨著關(guān)聯(lián)共同說的發(fā)展，該理論基礎(chǔ)受到極大挑戰(zhàn)；且其制度本身也存在明顯的缺陷，難以承載其所該有的目的價值”。[22]但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》卻大量規(guī)定不真正連帶責(zé)任，以及補充責(zé)任、先付責(zé)任*關(guān)于補充責(zé)任與先付責(zé)任的概念和規(guī)則，請參見楊立新《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，《法學(xué)》2012年第7期。等非典型的不真正連帶責(zé)任。這說明，不真正連帶責(zé)任在我國具有茁壯的生命力和廣泛的適用性，并非“假手于臺灣，只是對我國臺灣不同版本理論的介紹，狹隘的知識來源更加劇了研究的‘盲從’傾向”[23]，而是結(jié)合我國的國情及司法實踐的具體情形，作出的科學(xué)選擇。因而，不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，符合我國實際情況，具有法理的正當(dāng)性。

不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的規(guī)則是：(1)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的不確定并列責(zé)任主體，都是不真正連帶責(zé)任的中間責(zé)任人，被侵權(quán)人可以向任何一個中間責(zé)任人請求承擔(dān)賠償責(zé)任。中間責(zé)任是承擔(dān)了責(zé)任之后可以向最終責(zé)任人進行全部追償?shù)姆墙K局性責(zé)任。(2)不確定并列責(zé)任主體中的直接行為人為最終責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)最終承擔(dān)賠償責(zé)任，是對終局責(zé)任的承擔(dān)。[23](3)中間責(zé)任人承擔(dān)了賠償責(zé)任后有權(quán)向最終責(zé)任人追償，將最終責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給最終責(zé)任人，完成不真正連帶責(zé)任的最后形式。

3.不確定并列責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任

在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條和第90條、第91條第2款規(guī)定的“所有人、管理人或者使用人”或者“林木所有人或者管理人”以及地下設(shè)施的不同“管理人”實施的侵權(quán)行為構(gòu)成客觀的共同侵權(quán)行為時，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不是單獨責(zé)任。此時，數(shù)個行為人實施的行為須符合客觀關(guān)聯(lián)共同的要求。

五、結(jié)論

我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定諸多不確定并列責(zé)任主體存在的最大問題，是對不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)與承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)具有不確定性，影響法律的準(zhǔn)確實施。這種立法現(xiàn)象表明立法者的立法技術(shù)不成熟，屬于法律漏洞，應(yīng)當(dāng)通過類推適用、目的性限縮和目的性擴張的方式進行漏洞填補。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不確定并列責(zé)任主體的11個條文中，分為四種類型：一是屬于明顯漏洞的不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)是競合侵權(quán)行為，承擔(dān)的責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，包括第44條、第78、79、80、82條和第89條；二是屬于隱藏漏洞的不確定并列責(zé)任主體，規(guī)定承擔(dān)的責(zé)任為連帶責(zé)任，但其中存在競合侵權(quán)行為的可能，一旦并列責(zé)任主體之間出現(xiàn)一個主體實施的主行為造成全部損害，另一個主體實施的行為僅是為主行為造成損害提供必要條件的從行為，就構(gòu)成競合侵權(quán)行為，承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任，包括第75條和第86條第1款；三是不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為是單獨侵權(quán)行為，由單獨實施侵權(quán)行為的個人承擔(dān)單獨責(zé)任，包括第85條、第90條和第91條第1款；四是第85條、第90條和第91條第2款規(guī)定的并列責(zé)任主體實施的行為構(gòu)成客觀的共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。其中第一、二、四三種侵權(quán)行為的性質(zhì)是多數(shù)人侵權(quán)行為，第三種侵權(quán)行為的性質(zhì)是單獨侵權(quán)行為(四種不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為及承擔(dān)責(zé)任的情形見表1)。這種立法漏洞，在將《侵權(quán)責(zé)任法》編入我國民法典時，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)。

(感謝陶盈、吳燁為本文寫作提供日文和韓文資料。)

表1　不確定并列責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為性質(zhì)及責(zé)任形態(tài)

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(責(zé)任編輯：沈松華)

Uncertain Paralleled Legal Subjects for Liability in China’s Tort Liability Law

YANG Li-xin

(Research Center of Civil and Commercial Jurisprudence, Renmin University of China, Beijing 100081, China)

Uncertain paralleled legal subjects for liability refers to a legislation phenomenon that some articles of tort law have stipulated more than two parallel legal subjects for liability in some certain particular tort relationship, but fail to determine the nature of the tort and the modality of liability. It suggests the immaturity in legislative techniques of lawmakers, which is treated as a legal loophole that shall be filled up with the application of analogy, interpretation by purposive limiting and explanation by the expansion of the purpose of the law. There are four types of uncertain paralleled legal subjects for liability inChina’sTortLiabilityLaw. The first is the uncertain paralleled legal subjects for liability that belongs to obvious legal loophole whose nature of tort is concurrent tort and the modality of liability is apparent joint and several liability. The second is the uncertain paralleled legal subjects for liability that belongs to hidden legal loophole whose nature of tort is concurrent tort and the modality of liability is apparent joint and several liability. The third is the uncertain paralleled legal subjects for liability whose nature of tort is independent tort and the modality of liability is individual liability by the separate person who implements the infringement. The fourth is the uncertain paralleled legal subjects for liability which is stipulated in Article 85, Article 90 and Article 91 (1). In this situation, the nature of tort is objective joint tort and the modality of liability is joint and several liability. The lawmakers should avoid such legal loophole as much as possible when compiling the Civil Code.

China’sTortLiabilityLaw; Paralleled legal subjects for liability; tort; modality of liability; legal loophole

2016-05-09

司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題“多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任”(14SFB20025)的研究成果。

楊立新(1950-)，男，山東長島人，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，主要從事民商法律研究。

法學(xué)研究

D923.2

A

1674-2338(2016)05-0087-13

10.3969/j.issn.1674-2338.2016.05.010