孫遠(yuǎn)釗

訴訟皆始于管轄，而管轄則始于案件系屬。系屬的成立與否又取決于當(dāng)事人與管轄法院之間在對人、對地、對物對事或與對時方面有無如何的關(guān)聯(lián)性。從歐、美兩地的發(fā)展歷程可以看出，兩地固然因為彼此歷史背景與走向的不同發(fā)展出了兩套內(nèi)涵與方式都不盡相同的訴訟模式（糾問式與對抗式訴訟），但是在管轄的處理方式上則是非常的接近，甚至雷同；基本上都是以住所地為基準(zhǔn)，采取盡量對本國居民（未必是入籍公民）便利的保護，包括在一定情形下把觸角延伸到境外（長臂管轄），形成域外管轄。

一、歷史沿革

所謂“管轄”，是指對于一個特定的狀況宣示其中的規(guī)則具備何種權(quán)力與法律授權(quán)。1追本溯源，當(dāng)前全球通行的兩大法系——普通法（common law）與大陸法（civil law，jus civile）——都是來自羅馬法。法院實施管轄，必然是以地域為范圍（即地域管轄權(quán)territorial jurisdiction），其中不是對人（in personam）就是對物（in rem）。前者是指無論在形式上或?qū)嵸|(zhì)上會對特定人（自然人或法人）產(chǎn)生影響的判決結(jié)果；而后者則是對于特定物的狀態(tài)或法律關(guān)系所給予的審判，且對與該物有利害關(guān)系的任何人都一體適用、產(chǎn)生影響。2不過這當(dāng)中還有個漏洞：在許多情況下，被告經(jīng)常“不告而別”，這就會讓對人管轄的判決最終無從獲得有效的執(zhí)行，于是發(fā)展出了容許原告可以先行附加相關(guān)的財產(chǎn)或物連帶起訴的做法。在性質(zhì)上仍然是對人，但也附帶將物也一并納入。這便是所謂的“準(zhǔn)物”（quasi in rem）管轄。3無論如何，法院唯有透過這樣對人或?qū)ξ锏年P(guān)連性才能對與其相關(guān)的案件取得 “訴訟系屬”（lis pendens，seized of proceedings），而一旦訴訟發(fā)生系屬，基于程序正義的考量，原告便不得再隨意將原訴變更或追加他訴，從而才能確保訴訟當(dāng)事人與標(biāo)的（Der Gegenstand）的恒定（亦即《訴訟恒定法則》），為被告提供程序保障，這避免了原告進(jìn)行“訴訟突襲”，同時也可避免了訴訟的過分遲延。

在網(wǎng)絡(luò)與電子交易的環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)并不認(rèn)識任何人為劃出的“疆界”，任何人在任何地方（甚至包括外太空）基本上都可以瀏覽網(wǎng)絡(luò)上的任何內(nèi)容（但自然不包括被政府或企業(yè)強行管制屏蔽的部分）。因此，當(dāng)一個網(wǎng)站的內(nèi)容涉及侵權(quán)行為時，就自然產(chǎn)生了某個法院對其行使管轄的問題。本文擬對歐洲聯(lián)盟和美國等地當(dāng)前發(fā)展的現(xiàn)況予以介紹分析，并指出在這兩大區(qū)塊中所面臨到的困難與挑戰(zhàn)，其中包括在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下管轄的定奪與當(dāng)事人惡意訴訟的處置，以“他山之石”或可供作未來知識產(chǎn)權(quán)法院在處理相關(guān)問題時的借鑒。

二、歐洲聯(lián)盟

歐盟對于涉及互聯(lián)網(wǎng)的民商事管轄權(quán)問題規(guī)定在歐盟理事會（European Council）的《民事與商務(wù)事件管轄暨判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)定》（通稱為《布魯塞爾規(guī)定》（Brussels Regulation or “Brussels I”）中。42012年12月12日通過了一套新的修改法案完全取代之前的版本，自2015年1月10日生效施行。5其中第4條第2款（原第2條第2款）依然采取傳統(tǒng)的《以原就被》原則（actor sequitur forum rei）作為行使一切司法管轄的基礎(chǔ)，就是以被告在特定成員國的住所地為準(zhǔn)，但所判決的救濟則可涵蓋整個歐盟。但是這樣的規(guī)定顯然會對于受到侵權(quán)行為影響的權(quán)利人和其他的利害關(guān)系人形成相當(dāng)不利的障礙，增加訴訟維權(quán)的成本，尤其當(dāng)雙方是遠(yuǎn)居兩地之時。因此《規(guī)定》第7條第2款（原第5條第3款）讓原告也可在損害發(fā)生或可能發(fā)生地起訴，其中包括了事件發(fā)生地與損害發(fā)生地，但相關(guān)的救濟則只限于訴訟所在的成員國，在具體的法規(guī)適用上也因權(quán)利性質(zhì)的不同而有所不同。6

如果案件涉及多個被告，只要與其訴訟主張有相當(dāng)關(guān)聯(lián)性，依《規(guī)定》第8條第1款（原第6條第1款），原告可向其中任何一個共同被告的住所法院起訴。

1.人格權(quán)

在人格（身）侵權(quán)的情形中，損害發(fā)生地是以在所有成員國內(nèi)受害人的主要利益所在地（centre of interests）為準(zhǔn)，一般是指居住地而言，但也可以是其他具有密切關(guān)聯(lián)的所在地，例如從事專業(yè)活動的處所等。7所以，這也就是事實上的“以被就原”，成為第4條第2款的情形例外，而且范圍及于歐盟全境。

2.商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)侵權(quán)的情形則與人格權(quán)的侵權(quán)不同，基于地域原則，基本上只有在商標(biāo)注冊的成員國法院才有管轄權(quán)。在實體的環(huán)境下，此一法則應(yīng)該是被認(rèn)為理所當(dāng)然，然而在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境下，情況可能會變得復(fù)雜。例如，在一宗涉及透過谷歌AdWord（廣告關(guān)鍵字詞）刊登涉及商標(biāo)侵權(quán)的廣告案件中，8被告只在谷歌德國的相關(guān)網(wǎng)站刊登了廣告 [也就是局限在頂級網(wǎng)域（Top-Level-Domain）為“de”（德國代碼）的范圍]，因此相關(guān)的可能損害也是局限于德國。然而原告的商標(biāo)則是在奧地利注冊。如果按照侵權(quán)與損害發(fā)生地來定管轄法院，那么本案自然應(yīng)該歸德國法院來審理；不過歐盟法院（Court of Justice of the European Union，CJEU或ECJ）則遵循了地域原則，判決在本案的情形只有奧地利的法院享有管轄權(quán)。

如果涉及的是“共同體商標(biāo)”（Community Trademark，CTM），目前的情況則還不明朗。這是因為CTM的管轄權(quán)是依據(jù)歐盟理事會在2009年所通過的《共同體商標(biāo)規(guī)定》第94條第2款和第97條第5款規(guī)定而定。9其中的內(nèi)容雖然與《布魯塞爾規(guī)定》相仿，但并不完全一致。歐洲學(xué)界雖然有高度的共識，認(rèn)為在司法的解釋和實踐上應(yīng)讓兩者完全一致，但目前還沒有出現(xiàn)相關(guān)的司法案例。

3.著作權(quán)

在著作侵權(quán)的情形，歐盟法院已有判例表示，凡是對于著作權(quán)給予保護且可以接觸或取用其網(wǎng)站的任何成員國的法院都可行使管轄，不過在損害賠償方面也是以其管轄范圍內(nèi)的損害為限。10所以，固然在表面上關(guān)于管轄的處理與商標(biāo)侵權(quán)類似，但因為損害賠償上的潛在限制便會促使權(quán)利人必須權(quán)衡各種因素，作出更為符合其最大利益的考量，例如“一事不再理”（double jeopardy）或“既判力”（res judicata）對于后續(xù)起訴的限制與影響等。11

4.專利權(quán)

在歐洲，自1977年以來，關(guān)于專利權(quán)的問題主要是依據(jù)《歐洲專利公約》（European Patent Convention，EPC）與相關(guān)的配套規(guī)則來處理。12而關(guān)于其中的管轄權(quán)問題是規(guī)定在配套的《關(guān)于歐洲專利授權(quán)管轄暨決定認(rèn)可議定書》（簡稱為《認(rèn)可議定書》，Protocol on Recognition）之中。13由于目前還沒有真正單一的“歐洲專利”，《認(rèn)可議定書》第2條至第6條只針對專利授權(quán)的部分規(guī)定。凡是對專利申請人的訴訟原則上是以其住所地或主要業(yè)務(wù)所在地的成員國法院具有管轄權(quán)；如果歐洲專利的申請人在任何成員國境內(nèi)都沒有住所或主要業(yè)務(wù)所在的，而主張應(yīng)當(dāng)獲得專利授權(quán)的另一方當(dāng)事人在任一成員國境內(nèi)有住所或主要業(yè)務(wù)的，即以后者的法院享有專屬管轄權(quán)。

關(guān)于專利侵權(quán)的部分仍是依據(jù)《布魯塞爾規(guī)定》處理。而凡是侵權(quán)案件中涉及到專利有效性的，依據(jù)第24條第4款規(guī)定，各相關(guān)成員國的國內(nèi)法院都可主張享有專屬管轄（exclusive jurisdiction）。而且既有的案例顯示，在涉及到確認(rèn)不侵權(quán)訴訟的情形時，法院也會將其管轄與救濟的判決及于歐盟全境。14

5.互聯(lián)網(wǎng)與云計算

雖然歐盟關(guān)于司法管轄的一般規(guī)定仍然是以傳統(tǒng)的、實體環(huán)境下的被告住所地為原則，但是在涉及到特定的網(wǎng)絡(luò)使用或云計算的情形時，則有域外管轄（extra-territorial jurisdiction）的情形發(fā)生。例如，歐盟議會在2016年通過的《一般數(shù)據(jù)保護規(guī)定》（General Data Protection Regulation，GDPR）第3條便規(guī)定，凡是涉及到在歐盟境內(nèi)的任何個人的信息數(shù)據(jù)處理，無論具體的處理地點是否在歐盟境內(nèi)，都適用本規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。15而第79條第2款進(jìn)一步規(guī)定，只要數(shù)據(jù)控制者（controller）或處理者（processor）在歐盟任何成員國境內(nèi)有任何辦公、營銷或倉儲等設(shè)施（establishment）的，認(rèn)為受侵害的個人即可在該地起訴。如果沒有相關(guān)的設(shè)施或辦公處所，則作為替代，主張受侵害的個人（原告）亦可在其經(jīng)常居所地起訴。

這個規(guī)定顯然與傳統(tǒng)的管轄法則大相徑庭，把不在歐盟境內(nèi)設(shè)立的數(shù)據(jù)信息管理者都納入到了可受歐盟執(zhí)法監(jiān)管部門與法院的管轄范疇。歐盟法院曾經(jīng)指出：“如果每當(dāng)個人信息被放置到互聯(lián)網(wǎng)的某個網(wǎng)頁上就被解釋為‘將信息移轉(zhuǎn)至第三國，那么該移轉(zhuǎn)就必須是向凡是可以用技術(shù)方式接觸或取用其信息或數(shù)據(jù)的第三國的移轉(zhuǎn)。如此，本來指令里是用來作為特別規(guī)定的第四章只要一觸及到互聯(lián)網(wǎng)的操作就必須成為具有一般性的適用規(guī)制?！?16然而目前的發(fā)展顯然與法院原本試圖避免擴張適用完全相反。至于這些關(guān)于隱私保護的擴張性適用是否也同樣適用到知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域則還有待觀察。17

三、美國

美國在著作權(quán)與專利權(quán)的領(lǐng)域，其授權(quán)是來自《聯(lián)邦憲法》第1條第8款第8段規(guī)定：“國會有權(quán)制訂法律……透過給予作者和發(fā)明人分別對其作品和發(fā)明有限期間的保障以推廣科學(xué)與實用技術(shù)的發(fā)展”，也就是通稱的《著作權(quán)暨專利條款》（Copyright and Patent Clause），因此各州無權(quán)另外制訂相關(guān)的法規(guī)，所有的訴訟都由聯(lián)邦法院管轄。18

在商標(biāo)權(quán)的領(lǐng)域，由于《著作權(quán)暨專利條款》完全沒有觸及商標(biāo)的事項，國會后來是依據(jù)《聯(lián)邦憲法》第1條第8款第3段規(guī)定，通稱《商務(wù)條款》（Commerce Clause）或《州際商務(wù)條款》（Interstate Commerce Clause）的授權(quán)制訂了屬于聯(lián)邦的商標(biāo)法。既然是關(guān)于“州際”商務(wù)的法律，自然就沒有取代規(guī)范“州內(nèi)”（intrastate）商務(wù)的既有法規(guī)。

在商業(yè)秘密的領(lǐng)域，其侵害問題是基于普通法的“盜取”（misappropriation）概念衍生而來，因此在傳統(tǒng)上一向是屬于各州法院的管轄范圍目前雖然有47個州已經(jīng)接受了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），但在具體的條文細(xì)節(jié)與司法解釋方面還是有著相當(dāng)程度的差異。

在聯(lián)邦層級，國會于1996年通過了《經(jīng)濟間諜法》（Economic Espionage Act of 1996），首次建立了對特定商業(yè)秘密侵害行為的刑事管轄，但僅以檢察部門所提起的公訴為限，商業(yè)秘密持有人不得提出自訴。19要再經(jīng)過了整整20年后才通過了《防衛(wèi)商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secrets Act），首次建立了聯(lián)邦法院對商業(yè)秘密案件的民事管轄。20

1.地域管轄

美國也承襲了地域管轄原則，其中包括了對人、對物與對事件（客體subject matter）的管轄。而且自1945年以后便已經(jīng)確立，凡是與被告（無論自然人或法人）有“最低接觸”（minimum contact或基本聯(lián)系）的州法院，無論是基于被告的住所、旅行順道經(jīng)過或是行使其業(yè)務(wù)等，都可以對該被告行使管轄。21

2.所在地法則

依據(jù)聯(lián)邦法律規(guī)定，凡是涉及著作權(quán)、集成電路布圖排他權(quán)或?qū)＠謾?quán)的民事訴訟，都必須在被告的住所地或侵權(quán)發(fā)生地的法院起訴。22這個訴訟所在地（venue）的特別規(guī)定是為了平衡法院的管轄、原告的便利和需求以及避免對被告造成過度負(fù)擔(dān)而設(shè)，以期能在一個對各方都最為便利的法院訴訟，也較能符合訴訟經(jīng)濟與其他的效益。23不過聯(lián)邦巡回上訴法院在1990年的一個判決卻把所在地規(guī)定的一般法則擴大解釋為對專利侵權(quán)一并適用，也就是案件可在任何被告的任何住所或是與事件（侵權(quán)行為）發(fā)生有相當(dāng)關(guān)連的地點起訴。24由于被指控的侵權(quán)物在理論上只要一進(jìn)入了商業(yè)行銷體系后就有可能會在任何市場出現(xiàn)，這樣廣泛的對物管轄解釋也就等于事實上“凍結(jié)”了后者，并大幅度的向權(quán)利人傾斜，讓主張侵權(quán)的原告在任何聯(lián)邦地方法院皆可起訴。25于是一波新的“采購法庭”現(xiàn)象隨之形成，也讓位于德克薩斯州東區(qū)的聯(lián)邦法院（U.S. District Court for the District of Eastern Texas，主要是位于馬歇爾市Marshall與泰勒市Tyler的兩個法院）因緣際會成為美國在過去20余年最主要的專利侵權(quán)訴訟首發(fā)地。

對于無數(shù)的專利被告而言，被拖到一個素?zé)o淵源也完全不熟悉當(dāng)?shù)劐e綜復(fù)雜的規(guī)則，甚至遠(yuǎn)在他國的法院來進(jìn)行一場訴訟消耗戰(zhàn)無疑是一場夢靨。美國國會在2011年通過《美國發(fā)明法》（America Invents Act， AIA）時一個主要的立法目的就是為了避免和對應(yīng)大量的“不必要訴訟”。 26于是在關(guān)于法院管轄的立法部分采取了諸如限制對案件合并審理（joinder）的措施，也就是只有要求各當(dāng)事人應(yīng)負(fù)共同連帶責(zé)任，并且是基于同一個或同一系列的交易或事件（共同事實）、對于同一產(chǎn)品或制造過程所的制造、銷售、使用、進(jìn)口或許諾銷售行為。27這么做原本是希望大幅增加“專利非實施實體”（patent Non-Practicing Entities， NPEs，）的訴訟耗費與成本。但統(tǒng)計顯示，專利訴訟除了在2014年有下滑的現(xiàn)象外，基本上還是居高不下（其中將近似分之依的案件是在德州東區(qū)的聯(lián)邦地方法院起訴）。28因此，要求國會進(jìn)一步修法的聲浪也一直未曾消停。29目前浮現(xiàn)出的一個可能方案，也似乎是各方所能達(dá)成共識的，就是重新恢復(fù)關(guān)于專利侵權(quán)訴訟所在地要求的特別法則。30

3.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄

由于網(wǎng)絡(luò)沒有人為的地理界線，無所謂《地域原則》的適用問題，在技術(shù)上采用的是分散式的聯(lián)系方式與不記名（美國不采實名制）運營，其“地址”（或“網(wǎng)址”）是數(shù)據(jù)化的網(wǎng)絡(luò)對應(yīng)聯(lián)系代碼 [即Internet protocol （IP） address]而非實體的地理位置，加上其中的信息流也是四處游走，可以觸及到任何地區(qū)的任何人（除非市政府的刻意屏蔽），如何測試特定的被告是否與特定的州有“最低接觸”或關(guān)聯(lián)便極度困難。例如，從特定網(wǎng)頁內(nèi)的“按鈕”點擊進(jìn)入到另一個網(wǎng)頁的行為是否已可構(gòu)成與維持該網(wǎng)頁所在州的“最低接觸”？

在《芝寶網(wǎng)域名稱》案，總部位于賓夕凡尼亞州（Pennsylvania）的著名打火機制造商芝寶（Zippo）控告位于加州）的一家媒體服務(wù)企業(yè)使用了原告的網(wǎng)域名稱。31雖然被告的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)、辦公處所、運營、職員等都在加州，與賓州的“接觸”非常有限，但法院認(rèn)為這已經(jīng)足以構(gòu)成最低接觸。這就是 “芝寶光譜接續(xù)”測試法（Zippo spectrum continuum）。法院以三段切割法這個連續(xù)性的管轄關(guān)聯(lián)性光譜：（1）積極接觸（active contact），即被告明顯的透過網(wǎng)絡(luò)的重復(fù)傳輸來與當(dāng)?shù)貜氖禄ヂ?lián)網(wǎng)相關(guān)的業(yè)務(wù)；（2）消極接觸（passive contact），即被告僅在網(wǎng)絡(luò)上提供信息但并未容許產(chǎn)生訪客與其網(wǎng)站之間的互動交流；（3）中間互動，也就是其網(wǎng)站或網(wǎng)頁容許使用者與網(wǎng)絡(luò)電腦之間能夠從事互動式的信息交換。此一方式后來被多個巡回上訴法院采納。32

法院曾經(jīng)采用過的另一個方法是“效應(yīng)基準(zhǔn)測試”法（effects-based test），也就是審視損害或傷害是否發(fā)生在法庭所在地（州），而且被告是否知悉其損害會在當(dāng)?shù)匕l(fā)生（可預(yù)知性測試foreseeability test）。33法院在這個測試中所關(guān)注的不是被告網(wǎng)站的特性（是否有互動交流等），而是完全聚焦在被告網(wǎng)站對法庭所在地（州）所產(chǎn)生的事實效應(yīng)呈現(xiàn)。雖然表面上這個測試的面向貌似非常廣泛，但在實際的操作上則需受到三個目標(biāo)（或標(biāo)靶）的限制：即被告必須是（1）將其電子商務(wù)活動指向法庭所在地（州）；（2）意圖在法庭所在地（州）從事業(yè)務(wù)或其他互動；（3）所從事的活動依據(jù)法庭所在地（州）的法律得以讓在該州有住所的居民可以潛在的取得訴訟權(quán)利。34

4.上訴管轄

依據(jù)現(xiàn)行法律的授權(quán)，聯(lián)邦巡回上訴法院聯(lián)邦巡回院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱Federal Circuit或CAFC）的管轄范圍包括了所有涉及專利權(quán)、稅務(wù)、政府采購、公務(wù)人員給付與懲戒、聯(lián)邦（國家）侵權(quán)損害賠償、國際貿(mào)易以及其他若干特定涉及農(nóng)業(yè)與商務(wù)方面的上訴案件。35所以這個上訴法院并不只是專利的上訴法院（雖然偶而也會審理到商標(biāo)與著作權(quán)等），更不是整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專屬或?qū)I(yè)法院。其中專利約占所有案件的61%左右，較2006年的29%無論在案件的絕對數(shù)值還是比例上都顯然有大幅度的成長。36國會當(dāng)初采取這樣做法的一個考量是希望這個法院不至于太過專精于特定范圍的裁判，結(jié)果卻可能忽略了根本與兼顧性的思考，不但不能統(tǒng)一相關(guān)法令的解釋與適用，卻反而讓知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法發(fā)展形成了“岔枝”。

四、濫訴賠償與藐視法庭

各國面對近年來知識產(chǎn)權(quán)訴訟量大幅增加（尤其在美國所面臨到，涉及到所謂 “專利流氓”或“版權(quán)流氓”的訴訟）的情況，被告方經(jīng)常會提出的一個問題是：如果甲起訴乙侵權(quán)，但又沒有確鑿的證據(jù)，只是為了利用訴訟拖延時間，或者貶損乙的聲譽等，乙為了應(yīng)訴，支付了律師費、交通費、公證費或是翻譯費等各種費用，而且訴訟也對乙的市場、信譽等造成了一定的不利影響，法院最終判決甲敗訴（即所謂的 “惡意訴訟”malicious litigation）。此時乙可否調(diào)回頭來控告甲惡意訴訟或濫訴，并且賠償包括訴訟費、律師費的所有損失和支出？

（一）歐洲聯(lián)盟

關(guān)于對濫訴行為的救濟，歐洲聯(lián)盟的各個成員國分別制定了內(nèi)涵不一的濫訴對應(yīng)規(guī)制。例如德國在司法實踐上是把其《民法》第826條關(guān)于以違反公共政策（公序良俗）侵害他人權(quán)益的規(guī)定沿用到濫訴的情形。不過法院采取了非常嚴(yán)格的界定，只有在同時具備了意圖（惡意）和顯然（過度）不合理（unconscionable）兩個要件時，才能在例外的情形下給予救濟，判決由濫訴方補償相關(guān)的費用。37又如瑞典的1942年《司法訴訟法》（R?tteg?ngsbalken，RB）授權(quán)法院得以廢除“明顯沒有根據(jù)的”民事訴訟，但卻沒有提供相應(yīng)的其他救濟方案。38

相對而言，在歐洲方面目前相關(guān)體系最為完整的當(dāng)屬英國，也就是《濫訴法》的發(fā)源地。39除了傳統(tǒng)《普通法》下的惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任外（英國法院在此采取了比美國相對寬松的立場，認(rèn)為即使一個訴訟有合理的基礎(chǔ)，但如果仍然足以構(gòu)成濫用，而且提出訴訟的主要目的是利用法律程序從事該程序制定目的以外的事由，就可成立侵權(quán)責(zé)任），40也可依據(jù)其他的成文法下令禁止濫訴方今后未經(jīng)法院特許不得再行起訴或使用司法資源。例如，《1981年上級法院法》第42條41、《1996年就業(yè)法庭法》第33條、《民事訴訟規(guī)則》第3.11條等。另外如《1977年專利法》第70條也對行使專利濫訴的相對人提供了救濟。

至于在歐盟委員會（European Commission）與歐盟法院的層級，對應(yīng)潛在濫訴的主要救濟途徑是拒絕當(dāng)事人（權(quán)利人或原告）的訴訟請求（例如拒絕給予訴前保全禁令等），但這通常不涉及到損害賠償。在競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法交疊的領(lǐng)域，最近數(shù)個關(guān)于關(guān)鍵技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)專利（Standards-Essential Patents，SEPs）的案件便凸顯了這樣的實踐。例如，當(dāng)蘋果公司同意接受摩托羅拉公司對其關(guān)鍵技術(shù)以“公平、合理與無歧視性”（Fair/reasonable and non-discriminatory， F/RAND）的條件來從事許可時，摩托羅拉縱使在理論上仍有法律基礎(chǔ)可以另行請求訴前保全禁令，但此時的訴前保全請求便構(gòu)成違反《歐洲聯(lián)盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）第102條（濫用支配地位），這也導(dǎo)致其請求遭到歐盟委員會的拒絕。42又如，當(dāng)華為公司試圖以訴前禁令禁止中興通訊公司使用其標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵技術(shù)，而后者已經(jīng)同意依照F/RAND的原則從事許可，歐盟法院也是依據(jù)TFEU第102條判認(rèn)權(quán)利人（華為）濫用了其市場地位興訟。43歐盟法院在此是采取了與美國聯(lián)邦法院一致的做法。44

（二）美國

美國對于濫用司法程序的救濟途徑包括了：濫用〔司法〕程序法則（Abuse of Process Doctrine）、維權(quán)假象訴訟、費用補償、反濫訴程序和藐視法庭等五個面向。這五種途徑彼此之間的范圍并非相互排斥，而是互有重疊甚至互補。

1.濫用程序法則

濫用程序可能基于三種依據(jù)：（1）傳統(tǒng)《普通法》下的惡意起訴侵權(quán)責(zé)任、（2）違反《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條45以及（3）法院保障司法完整的固有權(quán)力。前二者必須由主張的一方以優(yōu)勢證據(jù)（preponderance of evidence）舉證本訴中的原告是基于惡意發(fā)起訴訟，而第三種情形則是由法院自行依其“固有權(quán)力”主動行使。在司法實踐上，除非有非常明顯的濫訴情形，法院原則上都盡量不會主動介入到當(dāng)事人的私權(quán)爭議之中。而在前兩者，如何舉證原訴訟（主訴）原告的主觀意圖乃是關(guān)鍵（雖然仍是從客觀狀況來推證其主觀為何）。在惡意起訴方面，必須證明原告惡意或故意誤用或刻意扭曲訴訟程序而無法合理化其法律行動；在違反訴訟規(guī)則方面，由于該項規(guī)定要求當(dāng)事人或代理律師在所有相關(guān)的書面文件上（如向法院的書面聲請、主張、書狀等）都必須簽署具結(jié)，表示“沒有任何不正當(dāng)?shù)母深A(yù)目的，諸如從事騷擾、造成不必要的延誤或無謂的增加訴訟成本”，所以只要原來的訴訟有所憑據(jù)，哪怕并不完全靠譜，原則上就相當(dāng)不容易完成所需的舉證要求。46不過如果法院支持相關(guān)的舉證或愿意直接介入，則對于濫訴的一方可以給予民、刑事的制裁并可轉(zhuǎn)嫁相關(guān)的律師費用。

2.Noerr-Pennington豁免法則

這是源自美國聯(lián)邦最高法院在1960年代的兩個判例，對于權(quán)利人試圖影響美國國會（立法）或行政部門的行動，原則上可免受反壟斷的責(zé)任。47由于《聯(lián)邦憲法第一修正案》明文對于人民的言論自由，包括對于受到不平或冤屈待遇向政府行使或是請愿的權(quán)利給予保障，法院為了權(quán)衡并調(diào)和此一重要的法益和公共政策（在此是指反壟斷）所欲推廣的促進(jìn)公平競爭與保障消費者福祉等其他法益，于是限制了在特定情形下對于反壟斷政策的執(zhí)行，從而人民得以向行政部門提出陳情、請愿、調(diào)整法規(guī)政策或是請求立法部門修改法律而無后顧之憂，縱使此種私人行為可能會產(chǎn)生反競爭的效果甚至其背后的動機或企圖乃是為了去除競爭時亦然。48而后續(xù)的判例則更進(jìn)一步將此法則擴展到司法訴訟。49由此延伸，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人以“維權(quán)”之名向法院提出侵權(quán)之訴的本身，無論是在聯(lián)邦或是州法的體系下，原則上是天經(jīng)地義，不會產(chǎn)生對其權(quán)利權(quán)利誤用（misuse）或濫用（abuse）的問題。

不過聯(lián)邦最高法院在一開始便認(rèn)知在某些情形下，一個表面上試圖影響政府政策的請愿或要求等行為如果事實上純粹只是一個為了掩飾其背后直接對于競爭對手業(yè)務(wù)從事干預(yù)的偽裝或假象（sham），則反壟斷法仍然有適用的余地。50至于如何斷定以及所應(yīng)適用的準(zhǔn)則究竟應(yīng)當(dāng)如何，則還需等到三十年后的Columbia Pictures Industries， Inc. v. Professional Real Estate Investors， Inc.案才獲得厘清。51

美國聯(lián)邦最高法院在決定一個侵權(quán)訴訟是否只是偽裝或假象時，是采取了兩步驟分析法，必須審視該訴訟是否在客觀上沒有根據(jù)（objectively baseless），也就是任何合理的訴訟當(dāng)事人都不會實際的期待其訴訟在實體上有獲致成功的可能；以及是為了掩飾企圖直接干預(yù)（interfere directly）其競爭者的業(yè)務(wù)關(guān)系才提起。只要提出反競爭主張的當(dāng)事人（通常為提出反訴的原告）能證明這兩點，即可剝奪著作權(quán)人主張適用《Noerr-Pennington豁免法則》。不過如想獲得因違反壟斷法規(guī)所造成的損害賠償，自然還需負(fù)其他與反壟斷相關(guān)的舉證責(zé)任。但是法院也特別強調(diào)，僅僅舉證顯示權(quán)利人具有反壟斷的企圖或目的無論如何都還不足以將原本屬于合法的行為（基于維權(quán)而起訴）轉(zhuǎn)化為只是偽裝或假象。52另外必須注意的是，依據(jù)法院的判例，美國法制只是容許著作侵權(quán)本訴的被告得以適用《Noerr-Pennington豁免法則》來免除損害賠償，但不得以此做為“肯認(rèn)”或“積極抗辯”的基礎(chǔ)，從而用以對抗權(quán)利人的侵權(quán)主張。53

3.費用補償

至于特定的案件中獲得勝訴的一方是否可以請求對方（通常是原告）一并反還或賠償諸如訴訟費和律師費等相關(guān)支出的補償，美國的民事訴訟制度在傳統(tǒng)上一向是由兩造當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)本身的費用（包括律師費在內(nèi)），只有在例外的情形下，法院依其裁量，可以判決敗訴的一方必須承擔(dān)勝方的合理律師費用（但訴訟費仍須各自承擔(dān)）。54在2014年之前，司法實踐上只在兩種情形才構(gòu)成此處所稱的“例外”：敗訴方有程度的不當(dāng)行為及訴訟是基于惡意（bad faith）或在客觀上沒有根據(jù)。55不過聯(lián)邦最高法院的最近兩個判決已然推翻了上訴法院的見解，認(rèn)為以往的標(biāo)準(zhǔn)太過僵化而且剝奪了法律賦予地方法院的裁量權(quán)。56聯(lián)邦最高法院認(rèn)為所謂的“例外情形”就是由地方法院依據(jù)個案的整體情況來審視是否有何與眾不同的突出之處，包括考量當(dāng)事人在案件特定事實與適用法規(guī)下其訴訟立場的實體強度（substantial strength）或是案件是以如何不合理的方式來訴訟等，而且在舉證方面也是只要能提出優(yōu)勢證據(jù)即可。所以在上述以往必須兩者兼?zhèn)洳趴色@得賠償律師費的情況，現(xiàn)在只要具備其中之一便有可能。

4.濫訴救濟

如果在一個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的被告已被判不構(gòu)成侵權(quán)定案，并能舉證指出原告是無故或無合理的懷疑而興訟，則被告的確可以向具有管轄權(quán)的法院另行以誣告或濫訴（vexatious litigation）等名義提出民、刑事的反訴或另行起訴，向原告請求包括律師費在內(nèi)的損害賠償甚或主張刑事處罰。57但其中所要適用的法規(guī)是法院所在地的州法，而不是聯(lián)邦法。例如，加州民事訴訟法第391條第（b）項規(guī)定，要構(gòu)成濫訴必須是當(dāng)事人（而非其律師）在七年之內(nèi)至少直接、間接參與了五起訴訟（但小額賠償請求不在此列）而且皆遭到敗訴判決才可。58這樣的規(guī)定自然是為了尋求平衡當(dāng)事人間的利益以及國家資源的有效配置而設(shè)。由此可見，要讓濫訴成立，除非對方的行為是明顯屬于挑釁，無事生非，只要其中還有一些憑據(jù)，那怕其中不免涉嫌強詞奪理，原案件的被告如想利用這個理由來反擊，希望能釜底抽薪，還是有相當(dāng)?shù)碾y度。然而如果濫訴確能成立，除了原始興訟的人要負(fù)賠償損失之責(zé)外，至少在加州還會被列入一個黑名單（與英國做法相同），以產(chǎn)生長期的嚇阻效果，以期讓訴訟的當(dāng)事人三思而行。59

5.藐視法庭

所謂“藐視法庭” （Contempt of Court），是指對于任何對于司法部門的不服從（disobedience）或不恭敬（disrespectful）行為，或是對于司法秩序的干擾，其對象包括任何經(jīng)主權(quán)賦予行使司法功能的法院或個人（司法官）。60在類型方面可以區(qū)分為直接藐視與間接藐視行為，也可分別為民事性與刑事性的藐視法庭。顧名思義，直接藐視是指在主審法官面前（in facie curiae）所發(fā)生的不當(dāng)行為。法官得以立即告知當(dāng)事人、給予申辯的機會并立即做出處置。間接藐視則是發(fā)生在法官或法庭（院）周遭以外的范圍，并涉及到違反法院已經(jīng)做出的判決或命令。由于并非當(dāng)場發(fā)生，所以通常是由對方當(dāng)事人方面事后向法院提出。法官通常也必須給予當(dāng)事人通知并召開聽證再做出裁判。61在民事訴訟程序過程中所發(fā)生的藐視法庭問題原則上也是屬于民事性的，但在例外的情形下（例如涉及對對方當(dāng)事人或法官的毀謗等），也有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌滦缘拿暌暦ㄍプ?。如果要?gòu)成刑事責(zé)任，在舉證方面與其他的刑事案件一樣，主張的一方在舉證位階上必須達(dá)到無可置疑（或無合理懷疑beyond reasonable doubt）的程度。62

如國參酌美國聯(lián)邦法律的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成直接藐視法庭必須同時具備下列的四個要素：當(dāng)事人的不當(dāng)行為（misbehavior）、發(fā)生在法庭之中或接近法院的范圍、構(gòu)成對司法行政的妨礙以及具備一定程度的犯意。63此外，前已提及，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條要求當(dāng)事人或代理律師在所有相關(guān)的書面文件上都必須簽署具結(jié)，表明不會從事輕浮瑣碎的訴訟或爭論（frivolous litigation），因此一旦被法院認(rèn)為是在從事沒有根據(jù)的訴訟時，即可能面臨被判藐視法庭，除了會受到相應(yīng)的處罰（罰金），更將面臨不得再行任意起訴的后果（如要再行起訴，就必須先經(jīng)法院的事前許可并繳交相當(dāng)數(shù)額的押金）。64

五、結(jié)論

訴訟皆始于管轄，而管轄則始于案件系屬。系屬的成立與否又取決于當(dāng)事人與管轄法院之間在對人、對地、對物對事或與對時方面有無如何的關(guān)聯(lián)性。從歐、美兩地的發(fā)展歷程可以看出，兩地固然因為彼此歷史背景與走向的不同發(fā)展出了兩套內(nèi)涵與方式都不盡相同的訴訟模式（糾問式與對抗式訴訟），但是在管轄的處理方式上則是非常的接近，甚至雷同；基本上都是以住所地為基準(zhǔn)，采取盡量對本國居民（未必是入籍公民）便利的保護，包括在一定情形下把觸角延伸到境外（長臂管轄），形成域外管轄。雖然有法院不便利等對應(yīng)的配套法則，經(jīng)驗顯示，除非法律有明文限制或萬不得以，法院一般鮮少會自我限縮管轄權(quán)來降低本身的權(quán)威與影響。如果當(dāng)事人對法院行使管轄提出異議，法院在經(jīng)過審決后便告確定。當(dāng)事人唯一的救濟途徑就是提出上訴。如果繼續(xù)對這個審及纏斗不休，或是在其他法院另行起訴，便有可能在符合了一定的要件時面臨構(gòu)成惡意訴訟、濫訴或藐視法院等后果。

如果一個訴訟是涉及到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)行為，究竟要如何確定哪個法院具有最為適當(dāng)?shù)墓茌犕蔀榫烤挂獜呐c特定法院所在地接觸程度的多寡抑或從其效應(yīng)、影響的多寡來考量的競比。兩者各有所長也各有所短。目前還尚未在各個法院之間形成比較統(tǒng)一的見解。

日前北京知識產(chǎn)權(quán)法院在兩宗關(guān)于法院批駁當(dāng)事人律師提出管轄權(quán)異議的判決引發(fā)了各界相當(dāng)大的爭論。65這兩宗案件把一個行之已久的“潛規(guī)則”或司法實踐給提到了陽光之下，也就是任何一方當(dāng)事人是否可以把申請管轄異議變相轉(zhuǎn)化為延期舉證的一種手段，從而達(dá)到替自己客戶爭取時間乃至拖延訴訟的目的？

這兩宗案件的“詭譎”之處，是其中一方當(dāng)事人的代理律師提出了管轄異議，請求知識產(chǎn)權(quán)法院將明明經(jīng)法定應(yīng)屬于該院管轄的案件移轉(zhuǎn)到一個不具管轄權(quán)的法院，而在請求中并未明確指出有任何法院不便利等事由。法院在裁定書中一方面拒絕了此一請求，另一方面則明文撻伐了代理律師的行為不當(dāng)，于是引發(fā)了法官是否合適在裁定書中做出類似表述的爭論。

在這兩宗案件的背后顯然還有許多外界所不知道的故事和發(fā)展，所以才會導(dǎo)致法官在裁決書里嚴(yán)詞教訓(xùn)了代理律師，而律師似乎也有一定程度的委屈。在沒有獲得更為詳細(xì)、足夠的事證之前，外界對此作出任何評論都必須異常慎重，不宜臆測。

經(jīng)驗顯示，律師基于法律所賦予當(dāng)事人的權(quán)利，只要是在法律所許可的范圍內(nèi)，無論背后的戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)考量為何，自然必須盡量運用一切可以使用的工具來替自己的客戶來爭取最大的保障。但是每個律師都必須時刻銘記于心的是，除了用專業(yè)替自己的客戶服務(wù)之外，律師和法官、檢察官等都是支撐起整個司法體系的頂梁柱。如果借用美國的說法，都是法制體系的“執(zhí)事官”，因此在這個主軸上，必須恪守專業(yè)的倫理規(guī)范。66而在立法方面則需考慮制定諸如藐視法庭和律師懲戒的配套性規(guī)制來完善整個司法體系。

目前基于種種僵化性的法規(guī)適用（法官經(jīng)常沒有足夠的裁量空間，所以不能全怪法官），律師往往會使用一些手段來爭取準(zhǔn)備案件的時間（尤其是被告方），這原是無可厚非。但如果逾越了一定的限度，包括明明就是法律所不允許的，但卻因為不斷的“死嗑”（反正相關(guān)的成本非常有限，民事訴訟僅人民幣七十元）而導(dǎo)致法院必須重復(fù)開庭，這就的確會對對方當(dāng)事人、律師和法院的資源都造成無謂的浪費與空耗。只要經(jīng)過幾次這樣的拖延運用，也可以想見法官們的心里自然會產(chǎn)生一定程度的反感。或許這就是此次所呈現(xiàn)出的問題表象。

法官是否適合在判決書中以教訓(xùn)性的口吻來對律師的行為提出批判呢？原則上恐怕并不適合，因為判決書原本就應(yīng)該就事論事。但這并不是絕對的。如果審判法官認(rèn)為有強烈的理由或必要性，那么就該在判決書中一并把故事的原委交代清楚，然后再下此結(jié)論。

這次的事件對外界來說顯然還是有霧里看花之感。也從而容易導(dǎo)致各方兩極化的反應(yīng)。這是比較遺憾的。期盼今后法院在處理像這樣的問題時能更加的慎重，法官或許可以考慮先把筆（或者電腦）擱下，沉淀一番自己的思緒后再繼續(xù)下筆不遲。但真正的問題恐怕還是在于相關(guān)立法配套與律師專業(yè)倫理素養(yǎng)的兩個不足。也盼望本文對歐、美兩地相關(guān)法制的發(fā)展介紹能拋磚引玉，對未來法制體系的完善起到若干可供借鑒之處，從而能達(dá)到“不宜偏私，使內(nèi)外異法也”的目標(biāo)。

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